宋玉祥

近年來，在國際工程項(xiàng)目的投融資實(shí)踐中，融資模式發(fā)生了很大變化，最具代表性的是能源電力、礦產(chǎn)資源和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的融資模式，其主要融資來源已由政府財(cái)政撥款轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺送度谫Y。而在私人投融資領(lǐng)域，主流融資模式也已由公司融資轉(zhuǎn)變?yōu)轫?xiàng)目融資。項(xiàng)目融資成為主流融資模式，給國際工程項(xiàng)目的信用結(jié)構(gòu)和合作條件帶來了很大影響。本文對此進(jìn)行深度剖析并提出規(guī)范的應(yīng)對措施，供我國承包商參考借鑒。

項(xiàng)目融資的特點(diǎn)和要求

項(xiàng)目融資是與公司融資相對應(yīng)的一種融資模式。具體而言，它是一種以項(xiàng)目公司為融資主體，以項(xiàng)目資產(chǎn)和未來收益為信用基礎(chǔ)和還款保障，由項(xiàng)目各參與方共同分擔(dān)和緩釋風(fēng)險(xiǎn)，無追索或僅具有有限追索的融資模式。與傳統(tǒng)的公司融資模式相比，項(xiàng)目融資模式有以下幾個(gè)典型特點(diǎn)。

（1）其借款和還款的主體為項(xiàng)目公司，最根本的還款保障為項(xiàng)目本身的經(jīng)濟(jì)效益，而不是作為股東方的母公司。

（2）其還款來源為項(xiàng)目本身的未來收益，基本還款保障為項(xiàng)目公司本身的財(cái)產(chǎn)，包括土地、廠房、設(shè)備等不動產(chǎn)，物資材料等動產(chǎn)，以及知識產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)等。

（3）融資方對于項(xiàng)目公司的股東無追索權(quán)，或僅具有有限的追索權(quán)。例如，在股東方為項(xiàng)目公司的融資行為提供了一定的信用支持（如完工擔(dān)保、建設(shè)成本超支擔(dān)保等）時(shí)，在這些信用支持的范圍內(nèi)，融資方將在項(xiàng)目公司不能按時(shí)還款的情況下對其股東方具有追索權(quán)。

（4）在項(xiàng)目融資模式下，根據(jù)融資方的要求，項(xiàng)目建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)要在項(xiàng)目各參與方，包括項(xiàng)目公司、投資方、東道國政府、融資方、土地權(quán)利人、產(chǎn)品/服務(wù)承購人（Off-taker）、承包商、燃料供應(yīng)商、運(yùn)維商和保險(xiǎn)公司等之間進(jìn)行合理的分配和緩釋。

總而言之，在項(xiàng)目融資模式下，項(xiàng)目的信用結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)分配與緩釋設(shè)計(jì)歸根結(jié)底要實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的可融資性（Bankability）目標(biāo)，而正是這種可融資性要求帶來的信用結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)分配與緩釋的要求，對項(xiàng)目的承包建設(shè)條件造成了很大的影響。

項(xiàng)目融資對國際工程項(xiàng)目的影響

根據(jù)筆者多年來在國外能源電力、礦產(chǎn)資源和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項(xiàng)目提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)來看，項(xiàng)目融資模式至少在以下六個(gè)方面給國際工程項(xiàng)目的承包建設(shè)條件帶來了實(shí)質(zhì)性的影響。

助推國際工程項(xiàng)目主流承包模式的轉(zhuǎn)變

近年來，國際工程的主流承包模式已經(jīng)由施工總承包或平行承發(fā)包（Design-BiddingBuild，DBB）模式轉(zhuǎn)變?yōu)镋PC/交鑰匙總承包，進(jìn)入全民EPC的時(shí)代。在這個(gè)主流承包模式轉(zhuǎn)換過程中，融資方特別是國際融資銀行無疑起到了推波助瀾的作用，因?yàn)镋PC總承包模式基于以下特點(diǎn)，得到了融資方的青睞。

（1）EPC總承包模式將施工總承包模式下由業(yè)主方承擔(dān)的不利建設(shè)條件風(fēng)險(xiǎn)，尤其是不利地質(zhì)條件風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了承包商。

（2）EPC總承包模式將施工總承包模式下由業(yè)主方承擔(dān)的人工、設(shè)備和材料價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了承包商。

（3）EPC總承包模式將施工總承包模式下由業(yè)主方承擔(dān)的勘察設(shè)計(jì)、設(shè)備材料采購、施工安裝調(diào)試的管理協(xié)調(diào)及接口風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了承包商。

通過上述風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，業(yè)主在EPC總承包模式下將比在施工總承包模式下承擔(dān)更少的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目的投資成本也更具有可預(yù)見性、更容易得到控制，最大限度地保障了業(yè)主的利益。而對于融資方來說，保障了業(yè)主的利益，也就保障了融資的安全和融資方的利益。因此，在實(shí)踐中，融資方通常都會有傾向性地要求業(yè)主就項(xiàng)目的發(fā)包建設(shè)采用EPC/交鑰匙總承包模式。

影響業(yè)主對承包商的選擇

在國際工程實(shí)踐中，承包商是否具有足夠的資信，對于承包商獲取工程項(xiàng)目來說十分重要，這些資信包括承包商的相應(yīng)資質(zhì)、技術(shù)能力、財(cái)務(wù)能力和類似項(xiàng)目業(yè)績等。這些資信，一方面，影響到工程能否按時(shí)、保質(zhì)地完工和投產(chǎn)；另一方面，如果工程延期或發(fā)生質(zhì)量問題，也需要承包商有足夠的承擔(dān)責(zé)任的財(cái)務(wù)能力?？梢姡邪叹哂信c項(xiàng)目相匹配的足夠資信是業(yè)主實(shí)現(xiàn)投資收益的重要保障，在項(xiàng)目融資模式下也是融資方貸款本息得到償還的重要保障。

因此，在項(xiàng)目融資模式下，業(yè)主在向融資方申請貸款融資時(shí)，融資方將十分重視業(yè)主選用的承包商的資信情況，并把選用資信與項(xiàng)目相匹配的承包商作為同意提供融資的前提條件。如果融資方認(rèn)為業(yè)主選擇的承包商在資信方面與項(xiàng)目的規(guī)?；蚣夹g(shù)難度不匹配，融資方通常會要求業(yè)主更換資信不足的承包商，否則將拒絕就該項(xiàng)目向業(yè)主提供融資。換言之，在項(xiàng)目融資模式下，我國承包商過于依賴傳統(tǒng)的公共關(guān)系來獲取國際工程項(xiàng)目的做法，在一定程度上失靈了，沒有足夠的資信作為“金剛鉆”，也就攬不了大型工程項(xiàng)目這種“瓷器活”。

影響承包商法定擔(dān)保權(quán)的保留

在一般法律實(shí)踐中，承包商在國際工程項(xiàng)目上作為設(shè)備材料的供貨商和工程的建造商，對其所提供的設(shè)備材料和所建造的工程享有留置權(quán)（中國法律下承包商對所建工程享有的相應(yīng)權(quán)利稱為“優(yōu)先受償權(quán)”），即如果業(yè)主未按時(shí)、足額支付到期貨款或工程款，承包商有權(quán)行使留置權(quán)，將占有的設(shè)備材料或工程拍賣，就業(yè)主未支付的貨款或工程款優(yōu)先受償，這種留置權(quán)或優(yōu)先受償權(quán)是法定的，是法律對承包商回收貨款和工程款提供的保障。

但是，在項(xiàng)目融資模式下，融資方通常都會要求，業(yè)主也會在承包合同中要求承包商放棄這種法定的留置權(quán)或優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)檫@種擔(dān)保權(quán)是法定的，在擔(dān)保效力上優(yōu)先于抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)等普通擔(dān)保權(quán)利。如果承包商不放棄這種留置權(quán)或優(yōu)先受償權(quán)，則一旦業(yè)主拖延或拒絕支付到期工程款或貨款，承包商有權(quán)就其占有的工程或設(shè)備材料優(yōu)先于融資方受償，這將嚴(yán)重?fù)p害融資方對項(xiàng)目資產(chǎn)和收益權(quán)享有的抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)等擔(dān)保權(quán)利，進(jìn)而影響融資方貸款本息回收的安全性。因此，融資方不接受承包商對其占有的設(shè)備材料或工程保留該種留置權(quán)或優(yōu)先受償權(quán)。

影響承包商保函的開具條件和保函風(fēng)險(xiǎn)

在國際工程實(shí)踐中，承包商通常向業(yè)主開具多種保函（也有國家或地區(qū)適用備用信用證或保險(xiǎn)保證的形式），如預(yù)付款保函、履約保函和質(zhì)保保函等，這些保函的受益人為業(yè)主，且業(yè)主在傳統(tǒng)上是無權(quán)將這些保函的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方的。一方面，承包商不接受保函受益權(quán)轉(zhuǎn)讓；另一方面，保函的開具銀行也不接受保函受益權(quán)轉(zhuǎn)讓，以防保函被第三方惡意索扣。

但是，在項(xiàng)目融資模式下，融資方要求業(yè)主在項(xiàng)目上擁有的所有資產(chǎn)和享有的所有權(quán)益都以抵押、質(zhì)押的形式為融資方設(shè)置擔(dān)保權(quán)。因此，融資方也要求業(yè)主將其持有的承包商保函可轉(zhuǎn)讓給融資方，這就對承包商的保函提出了可轉(zhuǎn)讓的新條件。同時(shí)，一旦承包商提供的保函可由業(yè)主轉(zhuǎn)讓給其融資方，也就加大了承包商的保函被索扣的風(fēng)險(xiǎn)。

業(yè)主提出額外的母公司擔(dān)保要求

我國“走出去”大型承包商在組織結(jié)構(gòu)方面大多實(shí)行集團(tuán)制，特別是央企承包集團(tuán)。一方面，可以打造專業(yè)的工程平臺；另一方面，也可以隔離母公司的風(fēng)險(xiǎn)。但是，在項(xiàng)目融資模式下，融資方為了加強(qiáng)項(xiàng)目的信用結(jié)構(gòu)和擔(dān)保強(qiáng)度，一旦發(fā)現(xiàn)承包商隸屬于某集團(tuán)，往往通過業(yè)主要求承包商提供由其集團(tuán)公司出具的母公司擔(dān)保，如完工擔(dān)?；蜇?cái)務(wù)擔(dān)保等。但是，承包商的集團(tuán)公司一旦出具了母公司擔(dān)保，就將集團(tuán)公司直接暴露于國際項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)之中，違背了設(shè)立平臺公司以隔離母公司風(fēng)險(xiǎn)的初衷。

直接協(xié)議與融資方對承包交易的介入機(jī)制

在傳統(tǒng)的國際工程實(shí)踐中，承包商在總包層面僅與業(yè)主簽訂承包合同、產(chǎn)生合同關(guān)系，而跟業(yè)主的融資方?jīng)]有合同關(guān)系。但在項(xiàng)目融資模式下，業(yè)主融資方往往通過業(yè)主要求承包商與融資方簽訂直接協(xié)議，而一旦簽署了直接協(xié)議，承包商就與業(yè)主的融資方產(chǎn)生了直接的合同關(guān)系，對融資方承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。

直接協(xié)議的初衷和最核心的安排是為業(yè)主的融資方設(shè)置對于承包交易的介入權(quán)（Step-in Rights），即在因業(yè)主原因?qū)е鲁邪逃袡?quán)終止合同或者停工的情況下，業(yè)主的融資方有權(quán)介入或接管項(xiàng)目，代替業(yè)主履行業(yè)主在承包合同下的義務(wù)，但承包商不能行使承包合同下的停工權(quán)或終止權(quán)。如果業(yè)主的融資方最終決定放棄而不是接管項(xiàng)目，直接協(xié)議的機(jī)制安排將給承包商帶來額外的風(fēng)險(xiǎn)和損失。

我國承包商對項(xiàng)目融資影響的規(guī)范應(yīng)對

綜上分析，項(xiàng)目融資的融資模式推動了國際工程市場承包模式的轉(zhuǎn)換，使承包合作條件對于承包商來說更嚴(yán)格，給承包商乃至其母公司帶來了更大的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。在以項(xiàng)目融資為主流融資模式的新國際工程市場形勢下，我國承包商應(yīng)客觀面對并采取有效措施來應(yīng)對項(xiàng)目融資給對外承包工程帶來的新風(fēng)險(xiǎn)和新挑戰(zhàn)。

客觀面對項(xiàng)目融資模式

無論是否愿意面對，國際工程項(xiàng)目的主流融資模式發(fā)生轉(zhuǎn)換，項(xiàng)目融資成為主流融資模式并導(dǎo)致承包合作條件發(fā)生了諸多對承包商很不利的變化，這已成為客觀事實(shí)。我國承包商首先應(yīng)勇于客觀面對并接受這一事實(shí)，而不是抵制或回避這一事實(shí)。如果抵制或回避這一事實(shí)，將妨礙獲取國際工程項(xiàng)目，或?qū)е鲁邪讨鲃油顺鰧ν獬邪こ绦袠I(yè)，都不利于我國承包商的生存和發(fā)展。

與時(shí)俱進(jìn)地理解和商談國際工程項(xiàng)目

在傳統(tǒng)的國際工程項(xiàng)目實(shí)踐中，國際工程項(xiàng)目的承包交易和投融資交易是相對獨(dú)立的，承包商承包國際工程項(xiàng)目無須深入考慮項(xiàng)目的投資和融資機(jī)制。但在目前的國際工程實(shí)踐中，國際工程項(xiàng)目的承包交易和投融資交易已經(jīng)密切相關(guān)，不能割裂。

因此，我國承包商，尤其是商務(wù)和法律人員，應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，不斷學(xué)習(xí)項(xiàng)目融資知識，改善知識結(jié)構(gòu)，并以項(xiàng)目融資的視角去理解和商談承包交易和承包合同條件，而不能機(jī)械地沿用東道國政府財(cái)政撥款時(shí)代的承包合同條件。以傳統(tǒng)的承包合同條件去理解和商談現(xiàn)在的以項(xiàng)目融資為融資模式的國際工程項(xiàng)目，談判會走入死胡同，是行不通的。

總而言之，對于業(yè)主來說，在項(xiàng)目融資模式下，一切影響項(xiàng)目的可融資性的條件都是業(yè)主的談判底線，都是不可談的（Non-negotiable）。例如，上文所述的承包商放棄留置權(quán)條款、承包商同意其提交的保函可由業(yè)主轉(zhuǎn)讓給其融資方的條款，都是業(yè)主的談判底線。如果承包商抱著固有傳統(tǒng)思維而不同意業(yè)主的此項(xiàng)要求，就會影響業(yè)主的融資，承包商將不得不面對因自己思維固化而造成項(xiàng)目流失的后果。

詳細(xì)考慮報(bào)價(jià)方案

對于項(xiàng)目融資給承包條件帶來的不利變化，我國承包商在客觀面對的同時(shí)，也應(yīng)在成本核算和商務(wù)報(bào)價(jià)、工期編排、實(shí)施方案策劃和合同談判時(shí)適當(dāng)考慮相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防控措施，以預(yù)防和控制項(xiàng)目融資帶來的額外風(fēng)險(xiǎn)。例如，對于承包模式由施工總承包轉(zhuǎn)換為EPC/交鑰匙固定總價(jià)總承包，我國承包商應(yīng)充分研究業(yè)主招標(biāo)文件中的初步勘測結(jié)果，識別不利建設(shè)條件，特別是不利地質(zhì)條件風(fēng)險(xiǎn)，判斷人工、設(shè)備、材料價(jià)格上漲的趨勢，高度重視和策劃勘測設(shè)計(jì)、設(shè)備材料采購和施工安裝調(diào)試各工作部分的銜接和組織協(xié)調(diào)，并在報(bào)價(jià)中考慮更大比例的不可預(yù)見費(fèi)或風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)。

另外，對于融資方通過業(yè)主向承包商提出的提供母公司擔(dān)保的要求，我國承包商應(yīng)審視自身的資信，特別是資產(chǎn)規(guī)模和財(cái)務(wù)能力。如果我國承包商自身的資信足夠，抗風(fēng)險(xiǎn)能力與項(xiàng)目規(guī)模相匹配，則完全有理由拒絕業(yè)主及其融資方提出的母公司擔(dān)保要求，以隔離集團(tuán)公司作為母公司的風(fēng)險(xiǎn)。