陳希佳

誤區(qū)一：僵硬套用模板而未確認合同條款約定

在不可抗力事件發(fā)生時，承包商及時發(fā)出通知甚為重要，而對此類通知，網上有各種具有參考價值的模板。但由于每份合同的具體條款約定有所不同，對于不可抗力通知的格式、具體內容及發(fā)出方式也可能有不同要求，所以承包商在套用模板之前，應先詳細審閱、確認適用合同條款的約定，以免因為不符合合同條款的要求而被認定為未依約通知。

一般來說，承包商應注意合同中是否有如下約定：①是否要求不可抗力通知的標題必須為“通知”（Notice）；②是否要求必須引用條款編號；③是否要求描述不可抗力可能延續(xù)的時間；④是否要求提供不可抗力所造成的工期和費用影響的具體細節(jié)；⑤是否要求提供采取減損措施的具體細節(jié)；⑥是否要求提供相應的支持文件和證據；⑦關于發(fā)出通知的方式有無特殊要求。例如，有無約定通知應以紙質版郵寄到特定地址，對郵寄方式有無特定要求（如必須為快遞），以及/或以電郵方式發(fā)送到特定的電郵地址，有無約定特定的收件人等。應注意，并非所有的合同均約定可以電郵方式為有效的通知。

此種情況下，承包商應采取關鍵策略之一：充分研究具體合同及適用法律的規(guī)定，嚴格遵守合同要求的格式、內容及發(fā)出方式，及時發(fā)出不可抗力通知。

誤區(qū)二：以為發(fā)出不可抗力通知就完成所有程序

我國部分承包商在疫情發(fā)生后，僅發(fā)出了第一份不可抗力通知，即誤以為已履行所有合同要求而高枕無憂，忽略了合同對后續(xù)程序的要求。以FIDIC 1999年版銀皮書為例，承包商在面臨不可抗力的情況時，至少需發(fā)出兩類通知： ①第19.2條項下關于不可抗力的通知【在2017年版銀皮書下為第18.2條關于例外事件（Exceptional Event）的通知】；② 第20.1條的索賠通知（在2017年版銀皮書下為第20.2條的通知）及后續(xù)的詳細索賠報告。

前述第19.2條項下關于不可抗力的通知是承包商依據不可抗力主張減免違約責任的基礎，第20.1條的索賠通知則是為后續(xù)索賠工期及費用的前提條件，二者目的不同，不可偏廢。

此外，隨著新冠肺炎疫情的發(fā)展，我國各地、項目所在國（或地區(qū)）及人員、機具、材料、設備來源國（或地區(qū)）防控措施不斷更新，更新措施對于承包商履約能力所發(fā)生的直接影響也在動態(tài)變化之中。

此種情況下，承包商應采取關鍵策略之二：需要實事求是地依據最新情況“持續(xù)地”發(fā)出相關通知及索賠報告。如果第一份通知的內容有所缺漏，應盡快補充完善。

誤區(qū)三：以為拿到官方證明就萬事大吉

承包商想要成功主張不可抗力，一般而言，需要能證明以下事項：①現實中發(fā)生的事件是屬于合同中不可抗力條款所定義的事件；②合同履行受到的影響與該事件之間具有直接的因果關系；③想要援引不可抗力條款來免責的一方已經采取了合理措施去避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響，但仍然無法履約。

目前，我國部分承包商以為拿到中國官方或其他權威機構出具的不可抗力證明書，就算是對新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件完成了舉證責任，而未能繼續(xù)搜集、保存其他對自己有利的證據。然而，官方證明書的內容通常僅是就客觀已發(fā)生事實的描述，例如“某某市自2020年1月24日起至本證書出具之日受新冠肺炎疫情影響，情況屬實”“某某省內各類企業(yè)不得早于2月9日24時前復工、2月10日起正常上班”等。以上述標準來檢驗，官方或其他權威機構出具的不可抗力證明書并沒有說明該客觀事實已發(fā)生的情況是否符合具體合同中關于不可抗力條款的規(guī)定，并沒有說明新冠肺炎疫情及相關防控措施導致該方無法履約的直接因果關系，也無法證明承包商“已經采取了合理措施去避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響，但仍然無法履約”。

此種情況下，承包商應該采取關鍵策略之三：在現階段，全面搜集和保存上述三大方向的證據至關重要。

一般而言，除了官方的證明書之外，實踐中常見的證據材料還包括（但不限于）：政府和世界衛(wèi)生組織公告、旅行禁令、檢疫要求、新聞報道、各類歇業(yè)通知、航空公司航班取消證明、分包商通知、分包商提供的證據材料、與業(yè)主的往來函件、業(yè)主的指示與要求、現場的材料倉儲和消耗記錄、現場的人員需求和人員進出記錄、海關和物流相關情況的記錄、施工日志、中國駐項目所在國使領館的通知、減損措施證明等。由于 “連續(xù)的歷史記錄”在爭議解決程序中具有較大的證明力，因此，在施工日志中翔實記載施工實際受影響的情況，以及所采取的減損措施相當重要。

誤區(qū)四：以為不可抗力是唯一可以主張的武器

我國部分承包商以為不可抗力條款是其唯一可以主張的武器。然而，即便不能證明項目受到新冠肺炎疫情及相關防控措施等影響的情況達到無法履約的程度，以致無法依據合同約定的不可抗力條款來主張權利，不代表完全沒有其他救濟機制。事實上，承包商還可以另外考慮下列途徑。

（1） 研究合同中其他約定。例如，FIDIC 1999年版紅皮書和黃皮書第8.4（d）款即2017版第8.5（d）款明文規(guī)定“由于政府行為或者流行病引起的不可預見的人員或物資短缺”為獨立的工期索賠事由。同時，亦可研究政府頒布新冠肺炎疫情防控措施的法令是否已滿足合同中關于法律變更（Change in Law）的約定，如果滿足，也可以依據該約定為相關請求。

（2）合同適用的實體法律的規(guī)定。例如，英國的法律另有合同受阻/目的落空（Frustration of Contract）的概念。簡單地說，如果一個事件造成合同締約時當事人所預期的目的完全不能達成，那么當事人可以援引此概念主張解除或終止合同。然而，由于此法律概念下的法律效果是解除或終止合同關系，而不是展延工期，因此要非常審慎，不宜輕率主張解除或終止合同。

此外，許多國家的法律有關于“情勢變更原則”的規(guī)定。以我國法律為例，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”可見，不符合“不可抗力”的情況，仍然可以探討是否適用情勢變更的規(guī)定主張權利。

此種情況下，承包商應該采取關鍵策略之四：即使不能適用不可抗力，也不宜輕言放棄，仍應進一步研究是否有適用其他合同條款及法律規(guī)定以保障權益的可能性。

誤區(qū)五：只專注向業(yè)主索賠而未縱觀全局

承包商在具體項目中擔任不同的角色，所以承包商不僅需要處理自身向上（對業(yè)主或上游發(fā)包人）索賠的事宜，也需要處理分包商及供應商對自己的索賠事宜。事實上，承包商需要分包商及供應商提供證據材料，以支持其向上（對業(yè)主或上游發(fā)包人）的索賠。

承包商通過對供應鏈進行適當管理，可以控制疫情對其他合同的影響，減少自身承擔違約責任的可能性與受損程度，相關措施包括：①需要盡早與分包商及供應商接觸，了解他們是否受到影響及受影響的程度，進而分析其可能對項目產生的影響；②如果分包商或供應商已經受到影響，與他們確認將如何計劃減輕這種影響，如有必要，可協助他們尋找適當的應對措施；③對于分包商或供應商已提供的通知，不應簡單地接受，而需要進一步評估；④如果分包商或供應商不能完全緩解其履約困難的情況，則需要考慮自己的應對措施，如尋找其他分包商或供應商，此時分析分包合同中的合同條款是非常重要的，唯有充分了解分包合同的約定，才能知道可以做什么和不能做什么；⑤即使供應鏈尚未受到影響，也可要求各供應商提交持續(xù)性業(yè)務計劃，以備日后受到影響時，該計劃會有幫助；⑥先標記重要日期，如依分包合同的約定，總承包商、分包商或供應商有權主張終止合同的日期，依合同約定，是否經過一定時間不行使即喪失該終止權，如果是，應確認喪失該終止權的日期等；⑦總承包商應該準備好相關證據與業(yè)主溝通磋商，尋求雙方認可、互惠雙贏的解決方案。如果承包商同時為項目提供融資（EPC + F）或其本身就是項目投資人之一時，更應該如此。此外，還要考慮是否有必要與保險公司、貸款銀團、保證人等共同研議磋商。

此種情況下，承包商應該采取關鍵策略之五：需要有全局觀，全面綜合考慮相關情況，以最大限度地保障各項權益，而不要顧此失彼。

同時，由于新冠肺炎疫情在全球的流行，目前仍在持續(xù)發(fā)展中，故可能難以立即準確、全面評估其對于工程的影響，并且業(yè)主、總承包商、分包商可能想把在疫情影響下有限的人力資源優(yōu)先用于保障人員健康安全及維持企業(yè)基本運作，而非處理索賠相關事宜。因此，各方也可以考慮商定暫停（Moratorium）合約約定和索賠相關的期限。承包商如有此意向，應該以書面方式把暫停期間、適用暫停的事項及范圍、以及暫停期間過后的處理進行詳細約定，以免日后因此產生不必要的爭議。

結語

綜上所述，承包商為了避免陷入以上五大誤區(qū)，就要采取行之有效的措施：①盡早發(fā)出不可抗力和索賠通知；②了解合同及適用法律的規(guī)定，持續(xù)發(fā)出其他必要的通知和報告；③全面收集關于新冠肺炎疫情影響的各種官方通知、措施和公告，包括中國境內的、設備來源國（或地區(qū)）的，以及項目所在國（或地區(qū)）的；④全面了解分包商的索賠訴求，總承包商宜注意依其與業(yè)主間的合同所承擔的風險是否已完全轉移給分包商，評估分包商索賠和總承包商索賠之間的缺口，制訂處理方案，并啟動上述管理供應鏈的各項措施；⑤保留全面的新冠肺炎疫情對項目影響的證據，并在施工日志中進行詳細的總結和陳述；⑥考慮并積極采取各種減損措施，進行記錄；⑦考慮替代性的救濟渠道，如考慮費用索賠的可能性；⑧盡早與業(yè)主等相關方共同磋商，尋求雙方認可、互惠雙贏的解決方案；⑨各方考慮是否書面商定暫停合約約定和索賠相關的期限；⑩咨詢法律專家，確保適當采取所有措施，保障權益。

總之，在新冠肺炎疫情影響下，承包商應該穩(wěn)扎穩(wěn)打，依法依規(guī)地采取各項措施、搜集證據，以具有全局觀、互惠雙贏的思維處理與各方的合約關系，最大限度地減少損失。