關(guān)鍵詞 違約金 功能 實(shí)際損失 衡量標(biāo)準(zhǔn) 法律規(guī)制

作者簡(jiǎn)介：崔建強(qiáng)，廣東以泰律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.155

一、違約金及其功能

（一）違約金制度是合同法領(lǐng)域的基本制度

合同法律制度是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的基本法律制度，也是我國(guó)社會(huì)主義法律體系的核心部分之一，屬于民法的一個(gè)二級(jí)部門法，與物權(quán)法律制度一道，構(gòu)成民法的核心內(nèi)容。違約金制度又是合同法律制度的重要組成部分，合同的當(dāng)事人為了規(guī)范和約束合同的履行，保障己方的合法權(quán)益，保障當(dāng)事人順利實(shí)現(xiàn)合同約定的利益，制裁契約意識(shí)不足的當(dāng)事人的違約行為，一般均習(xí)慣于在合同條款中約定違約金條款。根據(jù)《合同法》第12條的規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是固定金額的違約金，抑或是按一定比例計(jì)算的違約金，均已經(jīng)成為合同條款不可或缺的重要內(nèi)容。

（二）違約金的首要功能和次要功能

違約金的首要功能是懲治違約行為。在傳統(tǒng)法學(xué)意義上，一般的違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金，其實(shí)這種分類僅僅是從違約金的兩種職能上區(qū)分的，或者說(shuō)從違約金的性質(zhì)上區(qū)分的。筆者也遵循這種傳統(tǒng)的分類方式把違約金的功能分為首要功能和次要功能。違約金的懲罰功能，是違約金的首要功能。合同依法成立生效，相關(guān)當(dāng)事人必須嚴(yán)格受其約束并全面履行之，不得隨意違反。任何一方當(dāng)事人一旦違反合同，無(wú)論該違反合同的行為是否給守約對(duì)方造成實(shí)際損失，均應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。在這里，考量是否承擔(dān)違約金責(zé)任的是違約方的實(shí)際違約行為，而不是違約行為是否造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。這就是違約金制度設(shè)立的首要功能，體現(xiàn)的是違約金的懲治違約行為的功能，是違約金制度的首要功能。

違約金的次要功能是補(bǔ)償守約方因違約行為而造成的實(shí)際損失。在法律實(shí)務(wù)中，合同內(nèi)容千差萬(wàn)別，違約行為也是層出不窮。在違約行為在給守約對(duì)方造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的前提下，就要考量違約金的次要功能，即補(bǔ)償或者賠償實(shí)際損失的功能。首先應(yīng)當(dāng)考量的是違約金的具體金額能否覆蓋守約方的實(shí)際損失：如果能夠覆蓋，則違約方直接承擔(dān)違約金責(zé)任即可，如果不能覆蓋，違約方承擔(dān)違約金責(zé)任之后，尚需按照違約金與實(shí)際損失之間的差額繼續(xù)對(duì)守約方承擔(dān)賠償責(zé)任，當(dāng)然，其他的非金錢給付方式的法律責(zé)任依然需要違約方承擔(dān)。

二、過高違約金及其利弊

筆者在法律實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一種傾向：合同當(dāng)事人在起草合同條款之時(shí)，甚至是某些執(zhí)業(yè)律師或者法務(wù)人員，都會(huì)出現(xiàn)一種現(xiàn)象，就是主觀蓄意夸大合同違約的成本，在合同條款的設(shè)計(jì)中推崇一種高額違約金意識(shí)。在這種意識(shí)的作用下，合同中往往出現(xiàn)一種不合理的違約金條款。例如：某買賣合同，合同交易的價(jià)金總額是100萬(wàn)元，而合同約定的違約金是合同總金額的50%，甚至去到100%。在比如某房屋租賃合同，租賃期限1年，每月租金6萬(wàn)元，合同約定的違約金為：承租人每遲延支付租金一日，應(yīng)當(dāng)支付1個(gè)月的租金即6萬(wàn)元違約金。毋庸置疑，過高的違約金可以對(duì)蓄意違約的當(dāng)事人產(chǎn)生一定的威懾力，使其不敢輕易違約，某種程度上提高合同的履行力和遵循力，對(duì)于當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同利益，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)有序流轉(zhuǎn)具有積極的促進(jìn)意義。但是另一方面，過高的違約金也具有極大的弊端：首先，加大了社會(huì)資源有序流轉(zhuǎn)的成本，不利于鼓勵(lì)交易，增進(jìn)社會(huì)效益提升;其次，增大了合同出現(xiàn)糾紛后的解決難度，不利于糾紛各方通過更加便捷、更加經(jīng)濟(jì)的非訴訟途徑解決合同糾紛，消耗了更多不必要的社會(huì)資源，尤其是寶貴的司法資源，與全社會(huì)節(jié)約資源、提升辦事效能的目的背道而馳;最后，對(duì)不勞而獲的不良社會(huì)現(xiàn)象以及投機(jī)性逐利類不健康的社會(huì)心理起到了推波助瀾的作用;最后，過高的違約金現(xiàn)象頻出也說(shuō)明了我國(guó)合同法律制度在社會(huì)心理、制度文化層面上的不成熟，在法律構(gòu)架上依然有不甚合理的地方，反映了廣大民眾法律意識(shí)有待于矯正的意識(shí)現(xiàn)實(shí)。

三、違約金過高的法律規(guī)制——衡量標(biāo)準(zhǔn)與法律調(diào)整

既然過高違約金具有諸多缺點(diǎn)，那么法律規(guī)制它的前提就是：何為過高違約金？意即違約金達(dá)到什么程度，才算是過高？否則，只能算是正常違約金。這是我們首先需要明確的問題。我們考察《中華人民共和國(guó)合同法》第114條，不過該條只是規(guī)定了過高違約金可以申請(qǐng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，并未規(guī)定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)。而根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，約定的違約金超過造成的實(shí)際損失30%便屬于“過高”，應(yīng)當(dāng)依法予以調(diào)整，30%便是一個(gè)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制調(diào)整的門檻，是法律實(shí)務(wù)界掌握違約金過高的唯一權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。

但是，這個(gè)30%僅僅屬于指引性質(zhì)的參考數(shù)據(jù)，是追究違約責(zé)任的基礎(chǔ)，在現(xiàn)實(shí)中并非簡(jiǎn)單地按照這個(gè)比例來(lái)生搬硬套。在司法實(shí)踐中，合同內(nèi)容千差萬(wàn)別，當(dāng)事人情況也是參差不齊，各方違約的情況五花八門，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比單純的30%這個(gè)數(shù)字計(jì)算要復(fù)雜得多。在司法實(shí)踐中處理過高違約金問題，除了牢牢掌握司法解釋規(guī)定的30%這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之外，尚需考量在合同整個(gè)履行過程中如下幾個(gè)關(guān)鍵性問題，才算真正符合過高違約金法律規(guī)制的立法內(nèi)涵：首先，違約方的主觀惡性。主觀惡性越高，其過高違約金調(diào)整的幅度就應(yīng)該越低，以體現(xiàn)法律懲惡揚(yáng)善的功能。其次，合同的履行情況。合同是剛剛開始履行，還是已經(jīng)履行了一半？抑或是已經(jīng)履行了絕大部分，即將履行完畢？其違約金調(diào)整應(yīng)該具有不同的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。其次，違約方的過錯(cuò)程度，要考量是蓄意違約，還是過失違約，蓄意違約里面又可劃分為主觀情景不同的直接故意和間接故意。再次，合同的預(yù)期利益。這里需要和守約方的實(shí)際損失以及合同運(yùn)營(yíng)的成本，經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的收益和利潤(rùn)，甚至需要跳出合同關(guān)系，放在更加寬泛的各方當(dāng)事人整個(gè)經(jīng)營(yíng)合作期限內(nèi)考察和衡量，才可以做出更加符合實(shí)際狀態(tài)的違約金調(diào)整方案。最后，就是遵循和考量民法的公平原則和合同法的誠(chéng)實(shí)信用原則。這是上升到更高的法律原則和立法思想的角度去具體分析和考量，對(duì)過高違約金的法律規(guī)制的整體過程具有統(tǒng)攜和領(lǐng)導(dǎo)作用。

四、違約金過高的調(diào)整程序

在法律實(shí)務(wù)中，違約金過高的調(diào)整路徑一般是向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，這點(diǎn)毋庸置疑。但是問題來(lái)了，一般就合同糾紛向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出司法救濟(jì)的往往是合同的守約方，即違約行為的受害方，也就是違約方一般無(wú)權(quán)或者不會(huì)主動(dòng)提出司法救濟(jì)。那么，作為被告或者被申請(qǐng)人的違約方如何提出對(duì)違約金的調(diào)整訴求？

筆者認(rèn)為，被告或者被申請(qǐng)人首先需要考量原告或者申請(qǐng)人在訴求中對(duì)違約金的具體訴求是怎樣的？因?yàn)樵谒椒I(lǐng)域，一般允許法律主體對(duì)權(quán)益進(jìn)行處分，進(jìn)入訴訟或者仲裁程序，也允許對(duì)訴求的范圍和金額做出處分。在掌握了違約金的具體訴求之后，再用違約金過高的法律規(guī)制的兩個(gè)側(cè)面：衡量標(biāo)準(zhǔn)與法律調(diào)整，形成調(diào)整違約金的具體訴求與合理證據(jù)，提交法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，以期獲得違約金的調(diào)整利益，從而實(shí)現(xiàn)違約金法律規(guī)制的整體過程。而在法律規(guī)制的具體路徑上，可以在答辯意見中提出，包括庭前的答辯書或者在庭審中以當(dāng)庭答辯的方式做出，均具有同等程序法律效力。