◎ 文 《法人》特約撰稿 高艷東

近年來，一些內(nèi)容聚合平臺(tái)開始采用“算法推薦”模式進(jìn)行精準(zhǔn)推薦。這些平臺(tái)用大數(shù)據(jù)分析用戶的偏好，根據(jù)閱讀習(xí)慣和瀏覽歷史等勾畫出“讀者畫像”，再根據(jù)用戶標(biāo)簽進(jìn)行精準(zhǔn)化的內(nèi)容推薦?！八惴ㄍ扑]”節(jié)省了用戶檢索信息的時(shí)間，但如果不加任何過濾機(jī)制，很容易成為侵權(quán)作品或違法信息的傳播工具。因此，“算法推薦”不能成為免責(zé)的借口，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對(duì)推薦內(nèi)容盡到一定管理或注意義務(wù)，不斷優(yōu)化算法模型，減少侵權(quán)作品或違法信息的傳播。

需建立價(jià)值判斷和風(fēng)控模型

在很多國(guó)家，低俗、淫穢作品都容易獲得很高的點(diǎn)擊率，如果算法只是單純根據(jù)點(diǎn)擊率等推薦，而不進(jìn)行內(nèi)容篩選過濾，就會(huì)成為違法犯罪的工具。因此，不能借口是用戶的違法行為，“算法推薦”就不履行注意義務(wù)；相反，正是總有用戶有違法行為，所以才要求平臺(tái)履行注意義務(wù)。發(fā)達(dá)國(guó)家的“算法推薦”都會(huì)設(shè)置內(nèi)容過濾機(jī)制，將暴力、恐怖等信息過濾掉，尤其在知識(shí)產(chǎn)權(quán)、未成年人保護(hù)等方面，發(fā)達(dá)國(guó)家要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)極高。

需要注意，“算法推薦”并非中立技術(shù)?！皩?shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途標(biāo)準(zhǔn)”是“技術(shù)中立原則”的起源，其對(duì)侵權(quán)人的要求過于寬松、缺乏對(duì)技術(shù)應(yīng)用的道德判斷，具有很大的缺陷，適用范圍不斷限縮。“技術(shù)中立原則”在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》中體現(xiàn)為“避風(fēng)港原則”，但同時(shí)為“紅旗原則”限制，主張不考慮“紅旗原則”而適用“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途標(biāo)準(zhǔn)”是一種司法倒退。與網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)戎辛⒓夹g(shù)相比，“算法推薦”技術(shù)的人為選擇性更強(qiáng)，它是根據(jù)設(shè)計(jì)者設(shè)置的參數(shù)推薦。點(diǎn)擊量、用戶興趣等推薦參數(shù)，都是算法設(shè)計(jì)者的人為選擇，這與單純無干擾的傳輸完全不同。

法律鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新但要防范新技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)。新技術(shù)可能會(huì)引發(fā)新型風(fēng)險(xiǎn)，因而使用者就應(yīng)當(dāng)盡到特別注意義務(wù)。自動(dòng)駕駛是基于算法的新技術(shù)，因?yàn)槠淇赡軒硇嘛L(fēng)險(xiǎn)，因此各國(guó)都要求設(shè)計(jì)者、使用者承擔(dān)特別注意義務(wù)。在法律上，利益與責(zé)任同在。平臺(tái)利用“算法推薦”更精準(zhǔn)地將內(nèi)容觸達(dá)用戶，提升了平臺(tái)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，提高用戶黏性及用戶忠誠(chéng)度，為平臺(tái)帶來高流量?jī)r(jià)值，平臺(tái)也應(yīng)履行相應(yīng)的注意和管理義務(wù)。換言之，平臺(tái)不能只享受技術(shù)帶來的紅利，而不防范技術(shù)引發(fā)的侵權(quán)作品傳播風(fēng)險(xiǎn)。如果不通過對(duì)平臺(tái)的歸責(zé)去推動(dòng)技術(shù)完善，那么防止侵權(quán)的風(fēng)控技術(shù)永遠(yuǎn)不可能實(shí)現(xiàn)。

在技術(shù)上，主動(dòng)防范侵權(quán)作品的難度不大。目前，內(nèi)容過濾技術(shù)也非常成熟，實(shí)際上“算法推薦”可以將影視劇正片切割版與片花、二創(chuàng)等內(nèi)容進(jìn)行精準(zhǔn)的區(qū)分，并將不同類型的視頻分別推薦給不同的目標(biāo)用戶，這也說明“算法推薦”在技術(shù)上可以做到對(duì)內(nèi)容的識(shí)別和過濾。因此，優(yōu)化算法，使算法更符合法律規(guī)定，防止算法傳播侵權(quán)作品和違法信息，是每一個(gè)設(shè)計(jì)者和使用者的法律義務(wù)。

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機(jī)器推薦與管理員推薦無根本差別

“算法推薦”在運(yùn)行時(shí)沒有人工干預(yù)，但算法本身是人工設(shè)計(jì)的，是按照人的意志與選擇在運(yùn)行。“機(jī)器、算法推薦與人的推薦有本質(zhì)區(qū)別”的觀點(diǎn)，顯然是在偷換概念，其邏輯就是“殺人的是刀而不是兇手”的詭辯。在“算法推薦”的過程中，原先由管理員承擔(dān)的注意義務(wù)（如防止侵權(quán)產(chǎn)品或違法信息傳播），就應(yīng)當(dāng)由程序設(shè)計(jì)者在算法中體現(xiàn)。注意義務(wù)沒有變，只是履行注意義務(wù)的方式發(fā)生了變化——從“人用肉眼發(fā)現(xiàn)”變成“人設(shè)計(jì)程序去搜索”。

在原理上，“算法推薦”要做到內(nèi)容的“精準(zhǔn)”推薦，首先要對(duì)用戶上傳的內(nèi)容采取類型化（如區(qū)分影視劇、體育、新聞等）、標(biāo)簽化等干預(yù)手段。這都是平臺(tái)對(duì)用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行的主動(dòng)選擇和編輯的過程，完全符合最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定”）第九條規(guī)定的“主動(dòng)選擇、推薦”和第十條中的“設(shè)置榜單型推薦”。此外，多數(shù)平臺(tái)允許用戶在上傳內(nèi)容時(shí)設(shè)置類型、標(biāo)簽，或者允許用戶在瀏覽內(nèi)容時(shí)添加類型、標(biāo)簽。這要區(qū)分私密與公開兩種情況，如果用戶操作行為的效力只及于自己，如只能夠在自己的頁(yè)面中見到本人設(shè)置的標(biāo)簽，或者是由上傳者一一@其他用戶閱讀，這就不是平臺(tái)推薦行為；反之，如果用戶的操作行為被平臺(tái)認(rèn)可，即平臺(tái)肯定了用戶設(shè)置的標(biāo)簽并按照這一標(biāo)簽推薦給其他不特定的用戶，就屬于默認(rèn)用戶操作的推薦行為。

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第十條，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的條件之一還有“公眾可以在其網(wǎng)頁(yè)上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”?！八惴ㄍ扑]”的受眾不是所有用戶，而是符合個(gè)性化推薦條件的部分用戶。這就需要解釋，接受“算法推薦”的被標(biāo)簽化用戶，是否屬于“公眾”的一部分？

在法律上，“公眾”從來都不是指所有用戶，而是指不特定多數(shù)人或很多人。雖然很難界定出多少人可以稱為“公眾”，但毫無疑問，“算法推薦”的受眾達(dá)到萬人以上時(shí)，完全屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第十條規(guī)定的“公眾”?；ヂ?lián)網(wǎng)有明顯的“量變引發(fā)質(zhì)變”的特征，我國(guó)法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間采用的是“人多即為公眾”的理念。從表面看，“算法推薦”使得每一個(gè)用戶首頁(yè)顯示的視頻內(nèi)容不相同，但是一個(gè)侵權(quán)視頻可以在數(shù)十萬用戶的首頁(yè)顯示，在數(shù)小時(shí)內(nèi)會(huì)產(chǎn)生數(shù)十萬的播放量，這就屬于向公眾傳播。

被通知侵權(quán)后仍推薦應(yīng)屬“明知”

實(shí)踐中的主要爭(zhēng)議是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”侵權(quán)作品？對(duì)同樣侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者接到合規(guī)通知后，第二次再推薦的，就屬于“明知”而非“應(yīng)知”?！懊髦薄皯?yīng)知”屬于主觀層面判斷，要根據(jù)客觀事實(shí)推論。法律的基本推理是，即便第一次不“明知”，但被告知后，第二次就推定“明知”，否則就會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)者、違法者不承認(rèn)，也就永遠(yuǎn)無法認(rèn)定“明知”的悖論。一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道了侵權(quán)內(nèi)容之后，對(duì)同樣或相似侵權(quán)內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)履行積極注意義務(wù)。

當(dāng)侵權(quán)作品大規(guī)模傳播時(shí)，平臺(tái)負(fù)有更高的注意義務(wù)，也更“應(yīng)知”?！八惴ㄍ扑]”引起的侵權(quán)糾紛多是對(duì)影視作品的切割搬運(yùn)，侵權(quán)成本極低，權(quán)利人很難防范?！八惴ㄍ扑]”加大了侵權(quán)作品的傳播規(guī)模、加快了傳播速度，經(jīng)常上千條的侵權(quán)作品被實(shí)時(shí)傳播和推薦，權(quán)利人通過自己核查的方式難以窮盡全部的侵權(quán)內(nèi)容。此外，一些侵權(quán)視頻的標(biāo)題不含有與作品內(nèi)容有關(guān)的關(guān)鍵詞，但仍然被精準(zhǔn)地推薦到了目標(biāo)用戶的首頁(yè)置頂位置，權(quán)利人無法通過傳統(tǒng)的關(guān)鍵詞搜索方式窮盡平臺(tái)中的全部侵權(quán)內(nèi)容。在侵權(quán)行為已經(jīng)規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化的情況下，依然按照“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則要求投訴后才處理，會(huì)不合理地加重權(quán)利人的負(fù)擔(dān)而忽視了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。對(duì)此，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》采用了比“通知-刪除”規(guī)則更為積極的“必要措施原則”。侵權(quán)責(zé)任法第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹谇謾?quán)內(nèi)容反復(fù)出現(xiàn)的情況下，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到權(quán)利人通知，對(duì)日后同樣的侵權(quán)內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)積極防范——采取“必要措施”，即改進(jìn)算法模型，屏蔽侵權(quán)作品的關(guān)鍵詞等信息，或采用圖片或視頻識(shí)別技術(shù)防范侵權(quán)作品，而不是再依賴“通知-刪除”的消極規(guī)則。

法律應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，也應(yīng)當(dāng)防止技術(shù)作惡。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)無國(guó)界的大背景之下，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)積極履行注意義務(wù)，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的形象，不要讓網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)成為傳播侵權(quán)作品或違法信息的法外空間。