林勝超 傅蝶蝶

摘 要：司法解釋規(guī)定的商標(biāo)犯罪的認(rèn)定規(guī)則具有較大模糊性，用于確定商品名稱的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》（即《尼斯分類》）缺乏操作規(guī)范，為此，應(yīng)結(jié)合《尼斯分類》類似群進(jìn)行商品同一性比對，通過解構(gòu)《尼斯分類》的分類邏輯體系，準(zhǔn)確認(rèn)定商品概念競合的關(guān)系;合理確定“相關(guān)公眾”范疇，引入第三方評估和調(diào)查機(jī)構(gòu)確定相關(guān)公眾的混淆度，并以認(rèn)定實際銷售價格為原則，合理認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額。

關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo) 同一種商品 尼斯分類 認(rèn)定規(guī)則

在司法實踐中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪類型主要集中為假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，學(xué)理上一般稱之為商標(biāo)犯罪。但相關(guān)司法解釋對商標(biāo)犯罪的商品、商標(biāo)同一性的認(rèn)定規(guī)則采用較為模糊的表述。實踐中，商標(biāo)犯罪案件的認(rèn)定規(guī)則認(rèn)識不統(tǒng)一，又缺乏評估調(diào)查方法，判斷標(biāo)準(zhǔn)往往依賴于司法人員的主觀認(rèn)識。

一、司法立場：商標(biāo)犯罪認(rèn)定規(guī)則的適用現(xiàn)狀觀察

筆者對2011年至2019年溫州地區(qū)270余個商標(biāo)案例進(jìn)行研究分析，并篩選出部分案例對該類案件認(rèn)定規(guī)則的適用現(xiàn)狀予以分析。

（一）商品同一性判斷方法主觀性強(qiáng)

根據(jù)2011年“兩高一部”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》），判斷名稱不同的商品是否屬于同一種事物的標(biāo)準(zhǔn)為“功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品”。但部分權(quán)利人、侵權(quán)人的商品名稱難以確定，或是難以區(qū)分部分與整體的關(guān)系，不同的社會群體對商品是否同一也有不同的認(rèn)識，商品同一性比對往往需要司法人員憑借個人生活經(jīng)驗進(jìn)行判斷。

[案例一][殷某某銷售假冒注冊商標(biāo)罪案][1]權(quán)利人注冊的第1388533號“ARROW”商標(biāo)核定使用的商品包括水龍頭、龍頭、噴水器、水暖裝置管子零件等，注冊的第5791862號“ARROW”商標(biāo)核定使用的商品包括家具、鍍銀玻璃（鏡子）、鏡子（玻璃鏡）等。侵權(quán)人銷售假冒前述注冊商標(biāo)的龍頭、花灑、置物架、下水器、紙巾盒、扶手。判決認(rèn)定龍頭、花灑、置物架、下水器為假冒注冊商標(biāo)的商品。

[案例二][陳某假冒注冊商標(biāo)罪案][2]權(quán)利人注冊的第11322686號“”商標(biāo)核定使用的商品包括“文字處理機(jī)墨盒”“激光打印機(jī)墨盒”等，而侵權(quán)人假冒前述注冊商標(biāo)的商品為“硒鼓”。判決認(rèn)定侵權(quán)人在同一種商品上使用與權(quán)利人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。

案例一中，對于“噴水器”和“花灑”、“家具”和“置物架”、“水暖裝置管子零件”和“下水器”等商品是否具有同一性缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)，控辯雙方分歧較大。案例二中，《尼斯分類》沒有“硒鼓”該種商品，權(quán)利人、消費者、維修人員對墨盒與硒鼓是否屬于整體和部分關(guān)系有不同認(rèn)識。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，墨盒與硒鼓均為成像打印耗材，使用上不可分割，消費者一般認(rèn)為是同一種事物，屬于同一種商品。

（二）假冒兩種以上注冊商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)迥異

根據(jù)2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱2004年《解釋》），假冒兩種以上注冊商標(biāo)相較于假冒一種注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額的要求更低，直接影響入罪門檻和量刑檔次。

[案例三][阮某某、瑞安市某某鞋業(yè)有限公司假冒注冊商標(biāo)罪案][3]侵權(quán)人生產(chǎn)的假冒“新百倫”品牌運動鞋上有三個不同注冊號的商標(biāo)，分別為第4207906號的“NEWBALANCE”、第5942394號的“ ”、第G944507的“ ”。判決認(rèn)定，侵權(quán)人假冒了三個不同注冊號的商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)定為假冒三種注冊商標(biāo)。

[案例四][袁某某、瑞安市某某鞋業(yè)有限公司假冒注冊商標(biāo)罪案][4]侵權(quán)人假冒的“范斯”品牌膠鞋鞋面上標(biāo)注“ ”、鞋背標(biāo)注“ ”、鞋墊“ ”三個不同注冊號的商標(biāo)。判決認(rèn)定，商標(biāo)是用于識別商品來源，該三個標(biāo)識來源于同一注冊商標(biāo)所有人，標(biāo)注在同一物理載體上，發(fā)揮識別同一商品來源的作用，可按一個商標(biāo)計算數(shù)量。

[案例五][周某、浙江某某實業(yè)有限公司假冒注冊商標(biāo)罪案][5]相同的“匡威”鞋類商品上，共有三枚注冊商標(biāo)被假冒，即第3453178號“ ”、第3224586號“ ?”和第1939275號“ ”注冊商標(biāo)。二審判決認(rèn)定，三枚商標(biāo)設(shè)計各不相同，具有較強(qiáng)的顯著性，蘊含了商標(biāo)權(quán)人通過大量宣傳和經(jīng)營獲得的商譽，且標(biāo)注在不同型號，不同款式的鞋上，屬于“假冒兩種以上注冊商標(biāo)”的情形。

同樣是假冒一個權(quán)利人多個注冊號商標(biāo)的行為，不同判決給出不同的認(rèn)定結(jié)論和理由。案例三中，法院以不同注冊號的商標(biāo)認(rèn)定假冒兩種注冊商標(biāo);案例四中，法院以商標(biāo)是否附著于同一個商品來認(rèn)定;而案例五中，法院則是綜合多種判斷要素認(rèn)定。

（三）非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定規(guī)則多元

根據(jù)2004年《解釋》，認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)有三個層次：一是實際銷售價格;二是標(biāo)價或?qū)嶋H銷售平均價格;三是被侵權(quán)商品的市場中間價格。由于侵權(quán)商品的實際銷售價與被侵權(quán)商品的市場價往往價格相去懸殊，不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接影響到是否入罪以及量刑檔次。

[案例六][朱某某假冒注冊商標(biāo)罪案][6]侵權(quán)人對相關(guān)事實予以否認(rèn)，銀行賬單也未涉及具體產(chǎn)品型號，無法查明侵權(quán)產(chǎn)品的標(biāo)價或?qū)嶋H銷售價，故判決認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。

[案例七][王某、永嘉縣某某鞋業(yè)有限公司假冒注冊商標(biāo)罪案][7]因無法確定被查獲的假冒匡某、范某橡膠鞋與已銷售的假冒橡膠鞋為同一型號，故判決認(rèn)定，被查獲的假冒橡膠鞋的價值不以已實際銷售的平均價格計算，根據(jù)成本價每雙為12元左右。

[案例八][詹某某假冒注冊商標(biāo)罪案][8]侵權(quán)人辯解部分產(chǎn)品是劣質(zhì)眼鏡，生產(chǎn)成本低，鑒定價格過高。判決認(rèn)定，價格認(rèn)定結(jié)論書按照同類合格產(chǎn)品市場成本價格計算，認(rèn)定價格公允，對其認(rèn)定價格予以采納。

實踐中，由于銷售價格證明難度大，部分商標(biāo)案件沒有銷售環(huán)節(jié)，有的法院考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)，采用成本價認(rèn)定。不同于案例六適用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)最高的被侵權(quán)商品價，在案例七中，法院否定了“實際銷售平均價格”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后，采納了遠(yuǎn)低于銷售價格的“成本價”。在案例八中，法院則以“同類合格產(chǎn)品市場成本價格”認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品價值。

二、規(guī)范檢討：商標(biāo)犯罪認(rèn)定規(guī)則存在的突出問題

（一）混合認(rèn)定整體與部分的關(guān)系，造成打擊面過大

通常，具有明顯整體與部分關(guān)系的商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)非常明確，如果侵權(quán)人的侵權(quán)商品屬于權(quán)利人商品的部分，則將全部侵權(quán)商品認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額并無爭議。反之，如果侵權(quán)人的侵權(quán)商品是整體、權(quán)利人商品為部分的，按照現(xiàn)行的認(rèn)定方法便無所適從。尤其是部分商品的整體與部分關(guān)系界限模糊，可能屬于組合使用、搭配使用商品的，例如假冒“ ”硒鼓案例中，難以明確區(qū)分“硒鼓”和“墨盒”二者屬于整體與部分關(guān)系，還是均為獨立的部分關(guān)系。司法機(jī)關(guān)往往基于起訴便宜，概括地以功能、用途等方面基本相同、相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物來混合認(rèn)定為同一種商品，導(dǎo)致同一種商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊化，容易將類似商品認(rèn)定為同一種商品。

（二）缺乏客觀判斷商品名稱的方法，商品同一性比對困難

2011年《意見》對同一種商品的認(rèn)定具有一定局限性。根據(jù)《意見》，侵權(quán)人利用“水餃”與“餃子”或“湯圓”與“元宵”的命名不同，以“換馬甲”的方式行侵權(quán)之實的，根據(jù)司法人員的一般生活經(jīng)驗即可予以判定。但缺乏確定商品名稱的依據(jù)，導(dǎo)致無法進(jìn)行同一性比對。其一，部分侵權(quán)商品的名稱難以確定，導(dǎo)致無法對照《尼斯分類》進(jìn)行同一性比對。以前述假冒“ARROW”案為例，侵權(quán)人生產(chǎn)銷售的用于洗臉槽排水的“下水器”的名稱確定缺乏科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，存在明顯的主觀性、地域性和行業(yè)習(xí)慣性。其二，《尼斯分類》的部分商品名稱晦澀難懂，權(quán)利人注冊的“噴水器”概念較為籠統(tǒng)，外延過于模糊，其概念和范圍均難以明確，導(dǎo)致無法對照侵權(quán)商品進(jìn)行同一性比對。

（三）假冒附著多個注冊商標(biāo)商品的處罰過重

從立法目的理解，2004年《解釋》對“假冒兩種以上注冊商標(biāo)”情形的入罪、法定刑升格要求的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額要求更低，緣于假冒兩種以上注冊商標(biāo)的行為主觀惡性更深，行為的危害性更大。但實踐中常見的鞋帽箱包類商品通常一件商品上附著有多個注冊號的商標(biāo)，侵權(quán)人對商品的復(fù)制結(jié)果必然是假冒多個注冊商標(biāo)。因此，造成客觀上假冒多個注冊商標(biāo)結(jié)果的并非是侵權(quán)人積極實施更為惡劣的犯罪行為，而是取決于被侵權(quán)商品本身的特征，其犯罪評價的差異完全取決于權(quán)利人對于該商品注冊的商標(biāo)數(shù)量多少。將多個注冊號商標(biāo)視為兩種以上注冊商標(biāo)的認(rèn)定方法顯然擴(kuò)大了打擊面，使得部分行政處罰范疇的案件升格為刑事犯罪，部分非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上不滿25萬元的行為被認(rèn)定為法定刑3年以上情形。

（四）非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合法性、合理性有待商榷

非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分歧常見于商標(biāo)犯罪加工環(huán)節(jié)的案件。該類案件的侵權(quán)人與侵權(quán)商品的銷售環(huán)節(jié)沒有交集，無法知曉侵權(quán)商品的銷售價格或標(biāo)價，在沒查獲上家情況下，沒有實際銷售價或標(biāo)價，則會適用被侵權(quán)商品的市場中間價。一方面，對于沒有銷售價或標(biāo)價的侵權(quán)商品，一概以被侵權(quán)商品價格認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額不合理。從調(diào)研案例分析，侵權(quán)商品的銷售價格與被侵權(quán)商品的市場中間價格差距往往在10倍以上，尤其是知名品牌的價格更為懸殊。而前述行為的危害性并不比直接生產(chǎn)、銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為重，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)普遍偏高，造成處理失衡。另一方面，實務(wù)界普遍認(rèn)識到以被侵權(quán)商品的價格認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額過高，但商品的銷售價格證明難度大，為實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，通常采用相關(guān)的生產(chǎn)成本價認(rèn)定，雖更具合理性，但該類計算方法不符合司法解釋的規(guī)定。

三、路徑設(shè)計：商標(biāo)犯罪相關(guān)疑難問題的處理方案

（一）結(jié)合《尼斯分類》類似群進(jìn)行商品名稱判斷和同一性比對

確定權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品概念，以及侵權(quán)商品的名稱、概念是判斷二者是否屬于“名稱不同但指同一事物的商品”的前提，筆者認(rèn)為，可以結(jié)合《尼斯分類》的類似群進(jìn)行橫向比對和反向比對來判斷商品的特征及是否具有同一性。以假冒“ARROW”案為例，具體分述如下：

1.權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品概念不明確的，應(yīng)結(jié)合類似群中的其他商品的功能、用途來判定。雖然同一類似群下不同子類物的商品不是同一種商品，僅僅相類似，但通過橫向?qū)Ρ韧活愃迫旱钠渌唐罚赏茖?dǎo)出該商品的功能、用途等特征。例如權(quán)利人注冊的“噴水器”的概念較為籠統(tǒng)，單純分析字面意思難以明確其是否與“花灑”同義，通過分析其所在類似群的“水分配設(shè)備”“水龍頭”等水暖管件用品，可判斷“噴水器”指的即出水用品，和“花灑”的功能、用途一致，應(yīng)認(rèn)定為名稱不同但指同一事物的商品。

2.侵權(quán)人生產(chǎn)銷售的商品的實際名稱無法確定的，應(yīng)結(jié)合其一般用途、功能等特征歸納其概念，與權(quán)利人注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品進(jìn)行比對。對于《尼斯分類》中找不到相對應(yīng)名稱的侵權(quán)商品，例如“下水器”，同樣可以依據(jù)《尼斯分類》來明確其概念。從用途和功能分析，“下水器”屬于盥洗用具與排水管之間的連接管道，在歸納概念基礎(chǔ)上，對照權(quán)利人在第11類“水暖管件”類似群的注冊商標(biāo)進(jìn)行比對。由于權(quán)利人在該類似群中有注冊“水暖裝置管子零件”，屬于衛(wèi)生設(shè)備管道類商品，與“下水器”的功能、用途基本相同，可判斷為同一種商品。

3.侵權(quán)人生產(chǎn)銷售的商品在權(quán)利人未注冊商標(biāo)的類似群中能找到反例的，應(yīng)判定為不屬于同一種商品。由于《尼斯分類》部分商品名稱雖然分屬于不同類似群，卻存在文義上概念競合的情況。例如權(quán)利人注冊的“家具”與侵權(quán)人生產(chǎn)的“紙巾盒”“扶手”似乎存在概念上的上下位關(guān)系。但“紙巾盒”屬于第21類06類似群，“扶手”屬于第6類08類似群，而權(quán)利人并未對上述兩種商品或?qū)ζ渌陬愃迫褐械纳衔桓拍钌唐愤M(jìn)行注冊。因此，盡管同一類似群中不同分類號的商品可能屬于同一種商品，但不同類似群中的商品必然不類似，就不可能存在屬于同一種商品的余地。

（二）解構(gòu)《尼斯分類》的分類邏輯體系，準(zhǔn)確認(rèn)定商品概念競合的關(guān)系

《尼斯分類》的分類方法是“類、組、種”三層式分類，雖然一般認(rèn)為同一組的不同子類物的商品僅僅相類似但不是同一種商品，只有在具體名稱上列舉一致的商品，才屬于“同一種”。但事實上，《尼斯分類》的分類邏輯與一般民眾理解有所出入，同一類似群里的商品并非都是并列關(guān)系，存在著整體與部分關(guān)系或上下位概念關(guān)系。因此，同一類似群里的不同商品并非是絕對的不同種商品。

1.權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品為整體的，侵權(quán)商品為部分的，應(yīng)認(rèn)定屬于“同一種商品”。例如權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品為分類號120199“汽車”，侵權(quán)產(chǎn)品為分類號120023“汽車引擎蓋”，如果認(rèn)為120199號商品與120023號商品屬于同一組商品，為兩種商品，就會得出“汽車”和“汽車引擎蓋”屬于兩種商品的結(jié)論。但“汽車引擎蓋”顯然屬于“汽車”的一部分，故可以認(rèn)為，侵權(quán)商品的整體與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用商品的部分為同一種商品，全部侵權(quán)商品均應(yīng)計入非法經(jīng)營數(shù)額。

2.權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品為部分，侵權(quán)商品為整體的，需考慮商標(biāo)的附著情況。同樣以上文“汽車”與“汽車引擎蓋”為例，如果權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品為“汽車引擎蓋”，侵權(quán)商品為“汽車”，在概念上屬于部分與整體關(guān)系，顯然不能以侵權(quán)商品全部金額計算。但是否可以認(rèn)定侵權(quán)商品“汽車”上的“汽車引擎蓋”系假冒注冊商標(biāo)的商品，對其他部分的金額予以剔除呢？筆者認(rèn)為，侵權(quán)商品為整體關(guān)系的，討論二者概念重合部分是否構(gòu)成侵權(quán)，需判定相關(guān)部分有無附著權(quán)利人注冊商標(biāo)。例如，侵權(quán)商品汽車的引擎蓋上并沒有附著權(quán)利人注冊的商標(biāo)，自然不存在“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的情形，也不會對公眾造成混淆。

3.同一類似群下的不同子類物存在上下位概念時，應(yīng)認(rèn)定屬于“同一種商品”。即使權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和侵權(quán)商品分屬于同一類似群下的不同子類物，若二者存在上下位概念或包含與被包含關(guān)系，無法從邏輯上排除屬于同一種商品，應(yīng)認(rèn)定具有同一性。例如，假冒“ARROW”案的權(quán)利人并沒有注冊“置物架”，其注冊的是同一類似群中分類號為200041的“家具”。如果認(rèn)為200041號商品與200108商品屬于同一組商品，為兩種商品，就會得出“家具”和“置物架”是兩種商品的結(jié)論。而事實上，“置物架”為“家具”的一種，兩者應(yīng)認(rèn)定為同一種商品。

（三）以公眾對品牌的混淆度來判斷是否屬于“假冒兩種以上注冊商標(biāo)”

商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識，其價值離不開依附的商品，而且商標(biāo)是權(quán)利人經(jīng)營的品牌或品牌的一部分經(jīng)依法注冊后，受法律保護(hù)的專有權(quán)，商標(biāo)的本質(zhì)意義在于區(qū)分不同品牌的商品。故筆者認(rèn)為，認(rèn)定兩種以上注冊商標(biāo)應(yīng)從假冒行為是否混淆公眾對品牌的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，具體分析如下：

1.注冊商標(biāo)的數(shù)量不具有區(qū)分商品來源的意義，不應(yīng)作為認(rèn)定是否屬于兩種以上注冊商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，部分商標(biāo)存在意義上的相近。例如阿迪達(dá)斯有限公司名下的注冊號為28965493的“阿迪達(dá)斯”和注冊號為7358318的“Adidas”，對普通消費者而言，該兩個注冊商標(biāo)僅為中文與英文的區(qū)別，指向均為同一品牌。另一方面，部分商標(biāo)存在意義的重復(fù)。例如假冒“新百倫”案中權(quán)利人注冊的“”“”“NEW BALANCE”注冊商標(biāo)，該三個注冊商標(biāo)通常在一件商品上搭配使用，反映的亦是同一商品品牌?？梢?，假冒注冊商標(biāo)個數(shù)更多并不必然加劇混淆公眾對品牌的認(rèn)知，對權(quán)利人的利益侵害并不必然大于假冒一種注冊商標(biāo)的情形。

2.假冒的兩個注冊商標(biāo)指向不同品牌的，應(yīng)認(rèn)定為“假冒兩種以上注冊商標(biāo)”。從消費者的觀念分析，消費者通過對比商品品牌來選購商品，商品的商標(biāo)代表了商品的品牌。如果侵權(quán)人在多個商品上假冒了兩個以上注冊商標(biāo)，但該兩個商標(biāo)在消費者觀念里代表的是同一種品牌的，則也應(yīng)認(rèn)定為假冒一種注冊商標(biāo)。例如，注冊號第24158775的“”和注冊號第8725557的“”，即使二者顏色有所區(qū)別，局部有所不同，但對于普通消費者而言均指向權(quán)利人阿迪達(dá)斯有限公司的“Adidas”品牌，認(rèn)定屬于兩種商標(biāo)有悖于一般觀念。但是，對于注冊號第9327650的“Adicolor”，其作為權(quán)利人阿迪達(dá)斯有限公司的子品牌之一，與上述注冊商標(biāo)有明顯區(qū)別，對消費者而言指向不同品牌，應(yīng)認(rèn)定假冒兩種以上的注冊商標(biāo)。另外，對于注冊號為第4962008的“”，其同樣作為“Adidas”的子品牌，與前述商標(biāo)相似，對消費者而言是否指向不同品牌，需通過調(diào)查確定。

3.假冒兩個以上權(quán)利人的注冊商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)定為“假冒兩種以上注冊商標(biāo)”。在兩件以上的商品上假冒不同權(quán)利人的注冊商標(biāo)，與侵權(quán)人因假冒商品原樣而不可避免假冒多個注冊商標(biāo)的情形不同，其實施侵害行為積極，侵犯多個權(quán)利人利益。無論兩者商標(biāo)的外部特征是否基本一致，均應(yīng)更嚴(yán)格評價。

（四）合理確定“相關(guān)公眾”范疇，健全公眾混淆度調(diào)查制度

1.對“相關(guān)公眾”的范疇?wèi)?yīng)作限縮解釋。需要明確的是，由于不同公眾的認(rèn)知能力不同，對商品、商標(biāo)的辨別能力和看法不盡相同，司法解釋中的“公眾”不應(yīng)視為社會全體成員，而是應(yīng)限縮解釋為與注冊商標(biāo)所標(biāo)識的商品存在一定相關(guān)性的人群。[9]筆者認(rèn)為，可按如下幾個方面確定公眾范疇：第一，生活性商品，例如服裝類、家具類商品，應(yīng)當(dāng)以消費者或潛在消費者、生產(chǎn)和銷售人員為調(diào)查群體。第二，對于專業(yè)性顯著的商品，例如化工、醫(yī)療、電氣領(lǐng)域的商品，應(yīng)以專業(yè)領(lǐng)域的人員、維護(hù)和技術(shù)支持人員、行業(yè)協(xié)會人員的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。

2.專業(yè)性較強(qiáng)商品不能僅以司法人員的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。實務(wù)中，判斷相關(guān)公眾的認(rèn)識基本上依靠司法人員自身的認(rèn)知，且有觀點認(rèn)為司法人員在審理案件時應(yīng)當(dāng)超脫司法人員的專業(yè)角度去評估對公眾的混淆度，而應(yīng)當(dāng)站在普通人群處于一般注意程度下的角度去判斷。但對于使用群體特殊、專業(yè)性強(qiáng)的商品而言，司法人員的認(rèn)識基本空白，等同于與相關(guān)商品毫無聯(lián)系的人群，極易造成錯誤判斷。因此，司法人員的審查判斷應(yīng)限于生活性商品，而對于專業(yè)性強(qiáng)的商品、整體與部分關(guān)系不清的商品、功能用途等特征難以界定的商品，需綜合評估該類商品的行業(yè)銷售習(xí)慣、相關(guān)消費者使用習(xí)慣等因素。

3.引入第三方評估和調(diào)查機(jī)構(gòu)確定相關(guān)公眾的混淆度。前已述及，司法解釋對于商品是否同一，商標(biāo)是否同一的標(biāo)準(zhǔn)之一均為公眾的判斷，但司法解釋采用的是“足以誤導(dǎo)”“一般認(rèn)為”的模糊性表述，導(dǎo)致司法人員難以操作，通常省略了對公眾混淆度的調(diào)查環(huán)節(jié)。故應(yīng)當(dāng)引入第三方評估和調(diào)查機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對相關(guān)公眾一般認(rèn)識的調(diào)查。例如，通過委托具備豐富知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)經(jīng)驗的從業(yè)人員作為知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)調(diào)查人員，向商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)銷商、消費者等不同群體調(diào)查取證，在客觀收集足量數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，作出具有統(tǒng)計學(xué)意義的調(diào)查分析報告供司法機(jī)關(guān)參考。

（五）以認(rèn)定實際銷售價格為原則，合理認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額

1.需要摒棄各類“生產(chǎn)成本”認(rèn)定規(guī)則。一方面，按照侵權(quán)商品的生產(chǎn)成本或合格產(chǎn)品的生產(chǎn)成本計算必然低于實際銷售價格，以此作為認(rèn)定依據(jù)不能突出“銷售”行為的危害性。另一方面，脫離司法解釋自行以各種成本價為標(biāo)準(zhǔn)確定非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的做法不合法，參照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品司法解釋采用“同類合格產(chǎn)品的市場中間價格”同樣于法無據(jù)，容易滑向類推適用的危險境地。

2.在尚未窮盡其他認(rèn)定規(guī)則的情況下，原則上不宜適用被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格或標(biāo)價計算非法經(jīng)營的數(shù)額。由于商標(biāo)犯罪是以遠(yuǎn)低于被侵權(quán)產(chǎn)品價格謀取市場空間，故侵權(quán)商品的銷售價格必然遠(yuǎn)低于侵權(quán)產(chǎn)品的市場價格。而且，不同于偽劣產(chǎn)品銷售價格通常接近正品價格，實踐中消費者對假冒注冊商標(biāo)的商品知假買假并非少數(shù)，假冒注冊商標(biāo)的商品在事實上并不會侵蝕權(quán)利人市場份額。[10]因此，以被侵權(quán)商品市場價來計算非法經(jīng)營數(shù)額，過高衡量了侵權(quán)行為的社會危害性。同樣，假冒注冊商標(biāo)的商品并非按照虛假的標(biāo)價銷售，標(biāo)價所記載的價格往往接近正品價格，遠(yuǎn)高于實際銷售價格。

3.參考生產(chǎn)成本價，結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定銷售價格。2004年《解釋》對非法經(jīng)營數(shù)額三層次的認(rèn)定規(guī)則主要是立法者考慮到真品價值大都很高，都按照真品價格進(jìn)行計算將導(dǎo)致打擊面過廣。[11]侵權(quán)人實際銷售價格才是其犯罪行為社會危害性的客觀、準(zhǔn)確的體現(xiàn)，應(yīng)堅持以實際銷售價格為核心的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得罰當(dāng)其罪。通常，侵權(quán)商品的生產(chǎn)成本價與實際銷售價之間的差距小于被侵權(quán)商品的市場價與實際銷售價之間的差距。對于銷售價格難以查清，或者沒有銷售價格的，結(jié)合言詞證據(jù)、市場同類產(chǎn)品平均銷售價格等證據(jù)，在成本價以上綜合認(rèn)定實際銷售價格。

注釋：

[1] 參見浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初861號刑事判決書。

[2] 參見浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初475號刑事判決書。

[3] 參見溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終864號刑事裁定書、瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初611號刑事判決書。

[4] 參見瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初183號刑事判決書。

[5] 參見溫州市中級人民法院（2015）浙溫知刑終字第4號刑事裁定書、永嘉縣人民法院（2015）溫永刑初字第781號刑事判決書。

[6] 參見溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終1440號刑事裁定書、溫州市龍灣區(qū)人民法院（2017）浙0303刑初2號刑事判決書。

[7] 參見永嘉縣人民法院（2017）浙0324刑初325號刑事判決書。

[8] 參見溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終562號刑事裁定書、溫州市甌海區(qū)人民法院（2016）浙0304刑初847號刑事判決書。

[9] 參見侯克鵬：《假冒注冊商標(biāo)罪若干問題探討》，華東政法大學(xué)2012年碩士論文，第7—8頁。

[10] 參見趙旭：《假冒注冊商標(biāo)罪“非法經(jīng)營額”司法解釋之批判與重建》，華東政法大學(xué)2015年碩士論文，第18頁。

[11]參見陳國慶、韓耀元、張玉梅：《“兩高”〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民檢察》2005年第1期。