王書劍 宋立宵

摘 要：我國當(dāng)前司法實(shí)踐中對犯罪工具的認(rèn)定及沒收在尺度把握上存在差異。應(yīng)綜合考慮犯罪工具是否為實(shí)施犯罪“實(shí)行行為”而準(zhǔn)備、犯罪工具與犯罪行為的聯(lián)系是否緊密、沒收犯罪工具是否損害第三人的合法權(quán)益以及犯罪的社會危害性和犯罪工具價(jià)值是否相適應(yīng)而予以認(rèn)定和決定沒收。

關(guān)鍵詞：財(cái)物 犯罪工具 沒收 罪責(zé)刑相適應(yīng)

一、問題的提出

[案例一]被告人駕駛從租車公司租來的一輛價(jià)值20萬元的越野車，采用砸車玻璃的方式盜竊他人車內(nèi)財(cái)物，被砸車輛共30輛。經(jīng)鑒定，所盜財(cái)物價(jià)值3000元，構(gòu)成了盜竊罪。車輛是否是犯罪工具，是否應(yīng)當(dāng)予以沒收？

法院以該越野車不是被告人本人財(cái)物為由，未判決予以沒收。

[案例二]被告人與同伙駕駛其與妻子共同出資10萬元購買的家用轎車，到他人家中盜走財(cái)物價(jià)值20萬余元，構(gòu)成了盜竊罪。車輛是否以犯罪工具予以沒收？

法院認(rèn)定該轎車為犯罪工具，但因系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，將對被告人享有的一半財(cái)產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)價(jià)值予以沒收。

[案例三]被告人使用欺騙手段，駕駛其本人的家用轎車，將被害人從甲市拉到乙市其住處強(qiáng)奸，后又在轎車內(nèi)再次強(qiáng)奸被害人。車輛是否是犯罪工具，是否應(yīng)當(dāng)予以沒收？

一審法院判決沒收該轎車。二審法院以該轎車只是被告人臨時(shí)為犯罪所用，而非專門或主要用于實(shí)施犯罪為由改判不予沒收。

[案例四]被告人使用其本人的一輛價(jià)值20萬元的汽車，將一花店門前的盆栽若干盜走。經(jīng)鑒定，盆栽價(jià)值5000元，構(gòu)成了盜竊罪。車輛是否是犯罪工具，是否應(yīng)當(dāng)予以沒收？

一審法院判決沒收該汽車。二審法院以罪刑不相適應(yīng)為由改判不予沒收。

以上四則案例體現(xiàn)了司法實(shí)踐中對犯罪工具的認(rèn)定及沒收在尺度把握上存在差異。我國刑法、刑事訴訟法及司法解釋都沒有對犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，學(xué)界對此也莫衷一是，司法實(shí)踐認(rèn)定及沒收犯罪工具存在較大困惑，主要包括：（1）是否要考慮“財(cái)物”的權(quán)屬;（2）如何準(zhǔn)確把握“財(cái)物”系“供犯罪所用”;（3）認(rèn)定及沒收犯罪工具是否違背罪刑相適應(yīng)原則。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)在處置犯罪工具時(shí)存在兩種明顯錯(cuò)誤傾向：（1）對一旦沒收將導(dǎo)致明顯不公或不當(dāng)?shù)姆缸锕ぞ哂枰詻]收;（2）應(yīng)予沒收的犯罪工具未予沒收。

二、立法規(guī)定及學(xué)理觀點(diǎn)的考察

（一）我國法律規(guī)定

我國刑法分別通過“工具”[1]“禁用的工具”[2]“供犯罪所用的本人財(cái)物”[3]等詞對犯罪工具作出相對具體的定義。根據(jù)我國刑法第64條[4]之規(guī)定，對于被認(rèn)定為犯罪工具的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)依法沒收，但并非不加區(qū)分一律沒收，應(yīng)具體案件具體分析。例如在上述案例二中，犯罪所用轎車系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如果將該車沒收且未給予其妻任何補(bǔ)償，必將損害其妻的合法權(quán)益。同時(shí)，某財(cái)物是否屬于犯罪工具，只能由人民法院對行為人作出有罪判決時(shí)最終確定。

（二）國外相關(guān)規(guī)定

《布萊克法律詞典》對criminal instrument（犯罪工具）界定為：“1.制造或者改造以用于犯罪的物;2.一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物?！盵5]由此可以看出，犯罪工具的認(rèn)定需注意兩點(diǎn)：一是要考察某物是否直接用于犯罪行為，二是要考察行為人實(shí)施犯罪時(shí)的主觀罪過。在過失犯罪中，行為人主觀上不存在實(shí)施犯罪行為的故意，也就談不上有專門為實(shí)施犯罪行為所用之物，同時(shí)也無法確定是否存在著將來使用該物再次實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)。因此，在過失犯罪中，原則上不考慮犯罪工具的判斷問題。1907年《日本刑法》第19條規(guī)定：“下列之物沒收之：供給或準(zhǔn)備供給實(shí)行犯罪行為之物?！盵6]《德國刑法典》第74條規(guī)定：“凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、預(yù)備犯罪、或準(zhǔn)備用于犯罪之物，應(yīng)予沒收。”[7]上述國外法律詞典及刑法典對犯罪工具的規(guī)定，均以“財(cái)物用于實(shí)施犯罪或準(zhǔn)備用來犯罪”為基礎(chǔ)。

（三）我國學(xué)界的觀點(diǎn)

我國刑法學(xué)界對犯罪工具的定義頗多，例如“供犯罪所用的本人財(cái)物是指供犯罪分子進(jìn)行犯罪活動而使用的屬于他本人所有的錢款和物品”[8]又如“犯罪工具必須是行為人有意識選擇并直接用于犯罪活動而物化的物體或是身體行為的物質(zhì)延續(xù)。”[9]此外，學(xué)界因?qū)Ψ缸飿?gòu)成采用“四要件說”與“三階層說”的不同，將對犯罪工具之論述置于犯罪構(gòu)成體系的不同位置。持“四要件說”者一般將對犯罪工具的認(rèn)定置于犯罪構(gòu)成之客觀方面中，如“犯罪性工具是多種多樣的，有刀槍棍棒、繩索毒劑……”[10]持“三階層說”者往往在法律后果部分提及犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如“供犯罪所用的本人財(cái)物不僅包括供符合構(gòu)成要件的行為使用的財(cái)物，也包括在構(gòu)成要件的行為完成后，當(dāng)場為了確保犯罪結(jié)果發(fā)生而使用的財(cái)物?！盵11]

三、審判實(shí)務(wù)中犯罪工具認(rèn)定與沒收的把握

如何在刑事審判實(shí)務(wù)中解決好犯罪工具的認(rèn)定與沒收問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面綜合把握。

（一）考察犯罪工具是否為實(shí)施“實(shí)行行為”而準(zhǔn)備

一般情況下，只有為犯罪“實(shí)行行為”的實(shí)施而準(zhǔn)備的工具才是犯罪工具，如為實(shí)施搶奪等行為而提前準(zhǔn)備的用于裝運(yùn)贓物的汽車就可以認(rèn)定為犯罪工具。同時(shí)要求行為人在實(shí)施“實(shí)行行為”過程中實(shí)際使用了這一工具。即雖然提前準(zhǔn)備但并未在“實(shí)行行為”中使用的工具不能被認(rèn)定為犯罪工具。

犯罪工具有侵害性和非侵害性之別。侵害性犯罪工具是指一開始就對社會安定具有侵害性的犯罪工具，而非侵害性犯罪工具是指某工具在社會生活中不具有侵害性，只有當(dāng)行為人使用該工具實(shí)施犯罪才可能危害社會，從而可能被認(rèn)定為犯罪工具。例如，張三以實(shí)施盜竊的故意準(zhǔn)備了砍刀和車輛，若他在犯罪預(yù)備階段主動放棄可以繼續(xù)實(shí)施直至既遂的犯罪，因砍刀危及社會不特定公眾的人身安全以及社會安定，一般情況下應(yīng)當(dāng)沒收，但其車輛以往只是作為交通工具被使用，并未對此盜竊行為起到實(shí)質(zhì)性作用，所以不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪工具。但是，若張三繼續(xù)實(shí)施犯罪，使用車輛拉走所盜竊之物，車輛的使用對其順利實(shí)行盜竊起到實(shí)質(zhì)性作用，該車輛就應(yīng)被認(rèn)定為犯罪工具。此案例中，砍刀與車輛的性質(zhì)存在差異，砍刀作為侵害性犯罪工具，即使是在犯罪預(yù)備階段，也應(yīng)當(dāng)被視為犯罪工具，但張三先前使用的車輛作為非侵害性犯罪工具，在犯罪預(yù)備階段并沒有對法益造成危害或威脅，只有在實(shí)施犯罪“實(shí)行行為”后，才可能被作為犯罪工具予以沒收。

（二）考察犯罪工具與犯罪行為的聯(lián)系是否緊密

在認(rèn)定犯罪工具時(shí)，要考慮該工具與犯罪行為之間的聯(lián)系是否緊密，換句話說，即該工具是否主要且直接用于犯罪。美國的“促進(jìn)理論”和我國臺灣地區(qū)的“直接專門理論”對此有較為詳細(xì)的論述?！按龠M(jìn)理論”認(rèn)為，必須通過考察某財(cái)物和整個(gè)犯罪過程是否存在充足或緊密的聯(lián)系來認(rèn)定該財(cái)物是否屬于犯罪工具。某財(cái)物與犯罪行為是否具有足夠或密切聯(lián)系，可從幾個(gè)方面進(jìn)行考察：（1）該財(cái)物對整個(gè)犯罪過程的重要程度，與實(shí)行行為和危害結(jié)果的聯(lián)系密切程度，整個(gè)犯罪過程能否在缺乏該工具的情況下順利實(shí)施完畢;（2）該財(cái)物在犯罪中使用的時(shí)間和空間范圍;（3）該財(cái)物在犯罪過程中是否反復(fù)使用，反復(fù)使用之財(cái)物當(dāng)然列入犯罪工具沒收范圍，若是偶然使用之財(cái)物則不必然成為犯罪工具;（4）該財(cái)物的取得或者存在的目的是否就是為了實(shí)施犯罪;（5）行為人是否有意使用該財(cái)物。例如，在交通肇事犯罪中，因該罪系過失犯罪，行為人駕駛車輛對他人人身或財(cái)物造成的傷害或損害不屬于有意為之，所以不需要沒收車輛。

“直接專門理論”中的“直接”是指犯罪工具的使用與犯罪行為之間必須存在直接關(guān)系，“專門”是指某工具是專為犯罪的實(shí)施而準(zhǔn)備的。如果該工具是日常生活中的合法物，且被作為犯罪工具是偶然的，則該工具一般不得歸為犯罪工具，例如行為人平時(shí)用于載客的車輛。在上述案例三中，被告人駕駛其本人的家用轎車，將被害人從甲市拉到乙市其住處強(qiáng)奸，后又在轎車內(nèi)再次強(qiáng)奸被害人，該轎車只是被告人臨時(shí)為犯罪所用，而非專門或主要用于實(shí)施犯罪，不應(yīng)予以沒收。對于上述“直接”和“專門”，應(yīng)從以下三個(gè)方面理解：（1）某財(cái)物有效強(qiáng)化了犯罪人的犯罪意圖;（2）某財(cái)物在犯罪過程中具有重要作用;（3）某財(cái)物一旦使用，被害人法益將極有可能處于危險(xiǎn)狀態(tài)。

現(xiàn)實(shí)社會中的任何一種財(cái)物都不能被“一刀切”地?cái)喽楹脡纳茞褐?，多?shù)財(cái)物被用于犯罪行為之前并無任何違法性，社會一般公眾也不會認(rèn)為這些財(cái)物可能用于犯罪。只有當(dāng)犯罪行為人意圖將某財(cái)物用于犯罪抑或?qū)嶋H用于犯罪時(shí)，該財(cái)物才可能被認(rèn)定為犯罪工具。所以，在對犯罪工具進(jìn)行處置時(shí)，一定要嚴(yán)格把握，盡最大可能保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。在對某財(cái)物認(rèn)定是否為犯罪工具時(shí)，應(yīng)從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，判斷該財(cái)物與整個(gè)犯罪活動有無“足夠聯(lián)系”，即要求行為人主觀上必須對該財(cái)物的功能和性質(zhì)有一定認(rèn)識，并且存在控制該財(cái)物用于犯罪的意圖;客觀上該財(cái)物確實(shí)能夠?qū)Ψ缸镄袨榧胺缸锝Y(jié)果的實(shí)現(xiàn)起到一定幫助作用。另外需要注意的是，若某行為人盜竊之贓物由于體積較大或者較重需要汽車運(yùn)輸，由于該汽車在整個(gè)犯罪實(shí)施過程不可或缺，一般應(yīng)作為犯罪工具處置。但是，如果行為人所盜財(cái)物體積較小且較輕，此時(shí)認(rèn)定行為人駕駛的汽車是否為犯罪工具，可嘗試從該工具是否強(qiáng)化了行為人的犯意以及是否有助于行為人迅速逃離現(xiàn)場這兩點(diǎn)出發(fā)。

（三）考察沒收犯罪工具是否損害第三人的合法權(quán)益

我國刑法第64條規(guī)定了只能沒收犯罪人的“本人財(cái)物”，實(shí)踐中應(yīng)注重考察作為犯罪工具的財(cái)物是否存在其他共有人或有抵押權(quán)等其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，避免將行為人長期合法占有之財(cái)物作為本人財(cái)物予以沒收。打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)（保障無罪者不受刑事追究）是刑事法律的共同目標(biāo)，在沒收犯罪工具時(shí)，要確定作為犯罪工具的財(cái)物上有無第三人的合法權(quán)利。若第三人的財(cái)物雖被用于犯罪，但第三人對這一犯罪事實(shí)并無過錯(cuò)，這種情況下不應(yīng)沒收第三人的財(cái)物，否則將違背罪責(zé)自負(fù)原則。如上述案例一中，被告人駕駛的越野車系租賃暫時(shí)使用，租車公司不可能認(rèn)識到被告人意圖用該車來犯罪。但是，如果第三人存在過錯(cuò)，即第三人清楚地知道其財(cái)物被他人用以犯罪而放任，或者對此雖不知情，但并未慎重地管理其財(cái)物，這種情況下應(yīng)當(dāng)沒收。

實(shí)踐中經(jīng)常存在犯罪工具不可分割且全部沒收過于嚴(yán)厲、不沒收達(dá)不到懲罰目的的情形。對此，實(shí)踐中的做法不盡一致，在應(yīng)當(dāng)部分沒收但不能分割時(shí)，要么全部不沒收，要么全部沒收，要么選擇強(qiáng)制分割，沒收其中部分，甚至還可由被告人以其他相應(yīng)價(jià)值的財(cái)物替代判處沒收的犯罪工具。全部不沒收的做法雖有利于犯罪人，但違背刑法第64條之規(guī)定。全部沒收的做法顯然過嚴(yán)，有悖離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之嫌。被告人以其他相應(yīng)價(jià)值的財(cái)物替代判處沒收的犯罪工具，這一做法雖然符合比例原則，但是，因?yàn)闆]收犯罪工具與對違法所得贓物的退賠和可能判處的財(cái)產(chǎn)刑不同，當(dāng)判決沒收的財(cái)物尚存之時(shí)，只有沒收該財(cái)物本身才能更好地達(dá)到懲戒效果，也有利于剝奪犯罪人之后可能再次以該財(cái)物實(shí)施犯罪行為的能力。筆者認(rèn)為，在應(yīng)當(dāng)部分沒收但不能分割的情況下，對犯罪工具進(jìn)行強(qiáng)制分割，沒收其中部分，這可能比其他幾種方法更加公平，更能達(dá)到懲戒犯罪的目的。

（四）考察犯罪的社會危害性和犯罪工具價(jià)值是否相適應(yīng)

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求判處刑罰的輕重應(yīng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。與此相同，沒收的犯罪工具價(jià)值也應(yīng)與犯罪的社會危害性大小及犯罪人因犯罪所得的財(cái)物數(shù)量相當(dāng)，其中需要更加注意犯罪工具與犯罪危害結(jié)果間的比例關(guān)系。例如，運(yùn)輸工甲花費(fèi)20萬元買了一輛卡車，用以平日的運(yùn)輸業(yè)務(wù)，某日路過一工廠，遂心生盜竊之意，進(jìn)入該廠盜竊價(jià)值1萬元左右財(cái)物。一審法院以盜竊罪對甲定罪量刑，同時(shí)決定沒收其犯罪時(shí)駕駛的卡車。甲認(rèn)為一審判決沒收卡車的懲罰過重，于是提起上訴。二審法院撤銷了一審判決中“沒收卡車”部分。理由在于：沒收甲的卡車價(jià)值與其所犯罪行的社會危害性相差較大，可能會侵害甲的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。綜合該案實(shí)際情況，甲盜竊財(cái)物數(shù)額1萬元，其卡車為盜竊行為的順利實(shí)施起到促進(jìn)作用，但卡車價(jià)值20萬元，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，將其作為犯罪工具予以沒收明顯對被告人不公平，不僅被告人本身無法接受，社會公眾一般也難以接受這樣的做法。同理，上述案例四中，被告人使用其本人價(jià)值20萬元的汽車，盜走盆栽價(jià)值5000元，若沒收其汽車將有悖離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之嫌。總之，在作出沒收犯罪工具的判決時(shí)，應(yīng)以犯罪的社會危害性為基礎(chǔ)，充分考察犯罪工具的價(jià)值和犯罪造成的危害結(jié)果間的比例關(guān)系，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來決定是否沒收犯罪工具。

注釋：

[1]我國刑法第22條第1款對犯罪預(yù)備之概念的規(guī)定中使用的是“工具”一詞。

[2]我國刑法第340條使用的是“禁用的工具”一詞。

[3]我國刑法第64條使用的是“供犯罪所用的本人財(cái)物”一詞。

[4]我國刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還;違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！?/p>

[5]王飛躍：《犯罪工具沒收研究》，《中外法學(xué)》2010年第4期。

[6]轉(zhuǎn)引自謝麗珍、葉揚(yáng)：《論犯罪工具的沒收——兼評沒收“供犯罪所用的本人財(cái)物”規(guī)定的不足》，《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。

[7]轉(zhuǎn)引自王曉嵐、焦小倩：《論犯罪工具的認(rèn)定及處理》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1829680.shtml，中國法院網(wǎng)，最后訪問日期：2020年3月10日。

[8]姚貝：《特別沒收適用范圍應(yīng)進(jìn)一步明確》，《人民檢察》2011年第21期。

[9]何帆：《刑事沒收研究——國際法與比較法的視角》，法律出版社2008年版，第168頁。

[10]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第66頁。

[11]張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012年第3期。