彭紫瑩

摘? ?要：2018年，美國的《外國投資風險審查現(xiàn)代化法法案》（以下簡稱FIRRMA）正式生效，通過修改實體規(guī)則，增加新的安全考慮因素擴大了CFIUS的管轄范圍，明確金融投資和其它投資;通過修改程序規(guī)則，引入了強制申報流程，設置簡易申報程序，延長了CFIUS的審查期限。2019年我國通過的《外商投資法》第35條對外國投資安全審查也進行了規(guī)定，但在規(guī)則內(nèi)容的明確性與審查機構的合理設置問題上仍存在明顯不足，建議借鑒美國最新立法的相關內(nèi)容進行修改和完善，明確審查機構權責分工，提高國家安全考量因素的確定性并完善監(jiān)督機制。

關鍵詞：外資安全審查;外商投資法;《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.05.006

中圖分類號：D996.4? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）05-0051-07

一、引言

外商投資國家安全審查制度是指依照本國法律和相關規(guī)定，由專門機構對可能危害國家安全的外商投資行為進行審查從而作出相應決策。2018年8月，美國的《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》 （以下簡稱 “FIRRMA”） 在特朗普簽署NDAA之后正式生效，這對美國安全審查體系和外商赴美投資產(chǎn)生重要影響①。近年來，美國外國投資委員會（以下簡稱“CFIUS”）以“企業(yè)受中國政府控制”或“危害美國經(jīng)濟安全”等為由，限制或禁止中方企業(yè)在美投資②。美國外資安全審查制度的示范效應會導致澳大利亞、德國、英國等發(fā)達國家效仿，容易引起一系列連鎖反應和惡性循環(huán)，從而使中國在全球范圍內(nèi)投資受阻。

相反，中國對外國企業(yè)來華投資的開放包容立場并未因中美貿(mào)易摩擦和美國最新的針對性投資審查制度而變得嚴苛。2019年3月15日，全國人大通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），以法律的形式保障了外商投資的合法權益。在擴大開放的同時，中國的國家安全也會受到一定的威脅和挑戰(zhàn)。為了預防各類外商投資風險和優(yōu)化外商投資環(huán)境，《外商投資法》第三十五條規(guī)定建立外商投資安全審查制度。然而，這一規(guī)定雖然將外資安全審查提高到法律層級，擴大了外資安全審查范圍，強調(diào)了外資安全審查最終決定的不可訴性，但與其他發(fā)達國家尤其是美國的成熟外資審查體制相比，仍具有較大的抽象性和難以操作性，且不具有前瞻性和系統(tǒng)性，在實踐過程中極易遇到各類阻礙。

二、美國外資安全審查制度的歷史沿革

美國是最早建立外資安全審查制度的國家，主要誘因是一戰(zhàn)期間常見的軍事因素。隨著社會其他因素的出現(xiàn)和交織發(fā)展，美國不斷調(diào)整外資安全戰(zhàn)略和審查機制，從最初的主要關注國家安全到現(xiàn)今的開放與安全并重。不同歷史階段的外資安全審查制度源于其所處年代特定的國際政治和經(jīng)濟形勢，到19世紀末，美國重視自身領土的捍衛(wèi)，將安全重心放在國內(nèi)事務上;進入20世紀，美國逐漸轉向國際領域，對國家安全的內(nèi)涵加以擴展。

（一）建立：外國投資委員會的成立

一戰(zhàn)期間，德國企業(yè)在美進行大規(guī)模投資，尤其是投資于戰(zhàn)爭密切聯(lián)系的化學和制藥行業(yè)，美國開始擔心外資帶來安全風險。基于此，國會于1917年通過《與敵貿(mào)易法》授予總統(tǒng)處理與敵國的貿(mào)易關系的權力。二戰(zhàn)期間，美國出臺了外國資金控制案，用來凍結在美大額外國資產(chǎn)。二戰(zhàn)結束后，美國利用快速積累的資本和知識產(chǎn)權優(yōu)勢在世界范圍內(nèi)開展并購，而大部分國家由于戰(zhàn)后恢復，少有大規(guī)模對外投資。這一時期，美國的資本輸出大于輸入，從而促使美國制定開放政策吸引外資，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管沒有過多限制。20世紀70年代起，美國國內(nèi)經(jīng)濟進入滯脹期，為外商赴美投資提供了寶貴的機會。同時，OPEC國家大規(guī)模對美投資，美國政府對此產(chǎn)生重大疑慮。1975年，美國總統(tǒng)福特宣布成立CFIUS這一跨部門委員會。CFIUS設立的初衷是對外國投資進行分析和評估，并負責協(xié)調(diào)外資政策的實施，這是美國開始建立外資審查制度的標志。由于CFIUS 主要職能是搜集信息和評估風險，在成立初期并沒有安全審查的實權和強制執(zhí)行的權力，成立后的五年間僅召開了10次會議。因此，CFIUS在早期的外資審查和監(jiān)管方面較少執(zhí)行審查法案，并沒有發(fā)揮實質(zhì)性作用。

（二）成型：1988 年《埃克森—費羅里奧修正案》出臺

20世紀80、90年代，美國國會相繼出臺兩部重要法案，對CFIUS進行機構改革和運作機制的完善，美國外資安全審查制度逐步走向成型。1987年，日本富士通收購仙童半導體，因擔心美國國防工業(yè)會形成對外企的依賴，美國國會強烈反對此次收購，然而如果僅僅根據(jù)現(xiàn)有法律政策無法阻止此次收購，必須頒布新的法令對此類事件進行回應和規(guī)制，這直接導致了1988年《?？松ヂ謇飱W修正案》的出臺。該修正案的頒布標志著美國安全審查制度的正式確立和逐步成型，里根總統(tǒng)隨即以行政命令的形式，將此權力賦予CFIUS。1993年《伯德修正案》（Byrd Amendment）的出臺增加了國際因素的政治色彩，若代表外國政府利益的并購活動涉及美國國家安全，CFIUS可對其進行審查和監(jiān)管;將具有外國政府背景的投資者納入國家安全監(jiān)管范圍，并且區(qū)分了私人投資和政府投資。《伯德修正案》擴大了CFIUS審查的范圍，賦予其一定的自由裁量權，規(guī)范了外資審查的工作流程，規(guī)定了審查信息的保密性義務，在增強安全審查力度、確保審查過程透明的同時，強化了國會監(jiān)督機制。

（三）發(fā)展：2007年《外國投資和國家安全法》及施行細則

兩部修正案生效之后，隨著日本泡沫經(jīng)濟的破滅和美國在信息科技革命中搶占先機的優(yōu)勢，美國對于外商投資的疑慮與抵觸情緒也隨之緩解，但2001年的“911事件”使國家安全再度成為美國安全問題的重中之重。在外商投資方面，來自中國和迪拜的大額并購更是在美國激起千層浪。美國保守黨等傳統(tǒng)國家安全主義者對于外商投資并購活動表示深切擔憂，尤其是涉及軍工業(yè)等重要基礎設施的投資和與恐怖主義相關聯(lián)的外資并購交易。議員們認為CFIUS進行外資安全審查的程序明顯不夠公開透明，而且不能有效平衡國家安全與引進外資之間的關系，美國國會因此重新審視CFIUS的機構設置和審查職能，提議對CFIUS進行更進一步的機構和體制改革，并且要求與此同時出臺和實施新的專門立法。在此背景下，2007年《外國投資與國家安全法》（以下簡稱 “FINSA”）正式頒布，一年后FINSA 施行細則完善了具體程序。FINSA及其細則和指引標志著美國的外資安全審查制度逐漸完善和走向成熟。

三、美國外資安全審查制度的新發(fā)展：FIRRMA的實施

2017年12月，特朗普政府提出了“美國優(yōu)先”的戰(zhàn)略，指出為了加強對知識產(chǎn)權的保護以防止其他國家竊取美國的科學技術和知識產(chǎn)權，需要對CFIUS的職能進一步優(yōu)化。不久，參議員John Cornyn 提出了FIRRMA并且在參眾兩院得到許多議員的支持。2018年8月，F(xiàn)IRRMA正式被簽署和生效。John Cornyn 指出FIRRMA不是對CFIUS職權的完全改變或授予CFIUS安全審查范圍以外的特殊例外職權，而是希望通過規(guī)定更加詳細的 CFIUS審查內(nèi)容和程序來應對美國在外商投資領域面臨的新威脅以平衡國家安全與外資開放之間的關系，旨在提高CFIUS外資安全審查制度的現(xiàn)代化。

（一）FIRRMA的立法背景

1.經(jīng)濟背景

作為全球最大的資本市場，外國投資對美國經(jīng)濟的發(fā)展有著不可或缺的重要作用。美國政府致力于減少跨境資本的流動障礙，為跨國企業(yè)創(chuàng)造良好的投資環(huán)境和機會，構建穩(wěn)定高效的國際投資體系，開放的外資政策對外國投資者有著極大的吸引力，使得美國成為資本輸入的大本營。然而，外國投資在促進美國經(jīng)濟發(fā)展和增加就業(yè)崗位的同時，也給美國帶來不利影響，如重要知識產(chǎn)權的流失以及安全數(shù)據(jù)信息的泄漏等。因此，美國的外資政策既開放吸引外資也對外資進行限制和防范，力圖在開放市場投資和保護國家安全利益之間取得平衡。從經(jīng)濟的角度看，由于外資主要由外國政府監(jiān)管的外國企業(yè)掌握，跨國并購交易對美國國內(nèi)的生產(chǎn)能力提高作用不大，反而為外國政府提供了弱化美國經(jīng)濟結構的途徑。美國的外資政策體現(xiàn)了一定的“經(jīng)濟民族主義”色彩，并且受到國家經(jīng)濟利益以及保護主義立場的影響。為了實現(xiàn)美國經(jīng)濟和國家安全的共同發(fā)展和利益平衡，美國對外資進行安全審查是必然之路。

2.政治背景

在本土主義思想以及各類“中國威脅論”的影響下，美國開始轉變其延續(xù)數(shù)十年的對華政策。2017年最新的《美國國家安全戰(zhàn)略報告》正式將中國稱作“戰(zhàn)略競爭者”，報告體現(xiàn)了美國在當前國際復雜的形勢下維護自身穩(wěn)定發(fā)展的擔憂，美國政府認為中國在經(jīng)貿(mào)投資、知識產(chǎn)權、政治等多個領域?qū)γ绹念I導地位構成了威脅和挑戰(zhàn)。特朗普政府將會嚴格審查和監(jiān)管涉及中資企業(yè)的外資交易，以各種荒誕的理由如“中國竊取美國商業(yè)秘密”等來實施加征關稅、否決并購投資審批手續(xù)以及對中資企業(yè)特別是國有企業(yè)或華為等產(chǎn)業(yè)巨頭進行處罰等措施，迫使中國在金融貿(mào)易、知識產(chǎn)權保護以及中美雙向投資等多個領域向美國作出妥協(xié)和讓步。美國意欲打壓中國經(jīng)濟騰飛的目的早在奧巴馬政府的一系列布局之中就初見端倪，如美國在2017年11月否認中國市場經(jīng)濟地位這一事件，包括美國對華采取針對高新科技知識產(chǎn)權的“301調(diào)查”、對中興通訊進行出口管制以及中美貿(mào)易和關稅戰(zhàn)在內(nèi)的一系列舉措，作為導火線直接激化了兩國經(jīng)濟貿(mào)易和投資合作關系的矛盾，將中美經(jīng)貿(mào)關系推向風口浪尖。

3.法律背景

FIRRMA的出臺，一方面是為了解決模糊籠統(tǒng)的法律規(guī)定帶來的不確定性、響應“美國優(yōu)先”的政策導向以及試圖解決法律內(nèi)部協(xié)調(diào)性問題，另一方面是為了適應由于數(shù)量不斷增加的外商投資交易以及日益復雜的國家安全形勢。首先，F(xiàn)INSA中關于外資安全審查管轄范圍的規(guī)定不夠具體明確，使得CFIUS擁有較大的保留空間和自由裁量權。其次，在全球經(jīng)濟高速發(fā)展、世界政治復雜多變以及美國領頭地位面臨威脅之際，外資安全審查制度的修改也反映了“美國優(yōu)先”的導向，以及通過法律變革來對經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟安全起促進和保障作用。進入新的歷史時期，曾經(jīng)FINSA所維持的開放與保護的平衡狀態(tài)遭到破壞，為了維護國家安全利益解決包容開放與安全穩(wěn)定之間的沖突，亟需修訂相關法律法規(guī)。最后，F(xiàn)IRRMA的出臺是對改革CFIUS和進一步擴大其管轄范圍和監(jiān)管職權的有效回應，改革之前的外資審查機構資金預算不足、重要崗位缺乏人才、審查流程繁復、效率低下：未通過審查的案件和撤回并重新申報案件數(shù)量逐年上升，但審查周期卻普遍延長且不予批準的案件數(shù)量也在增長，后續(xù)監(jiān)管不充分導致出現(xiàn)了大批未經(jīng)緩解協(xié)議協(xié)商就直接否決的外商投資案例。

（二）FIRRMA的修改內(nèi)容

1.實體規(guī)則

FIRRMA對 FINSA進行了較大程度的修改和完善，擴大國家審查范圍，增加“特別關注國家清單”，強化 CFIUS的職能，對外國人投資的規(guī)制以及對本國經(jīng)濟安全的保護等多個方面進行了改革。

一是增加新的安全考量因素。新法案規(guī)定，CFIUS應提高外資安全的審查標準，采取更為多元的審查方法和考量更多安全因素。在對個案進行審查的基礎上，CFIUS還需考量更多因素，從多方面評估該投資交易是否會對美國的國家安全造成威脅。這些新因素包括敏感技術安全、美國國防供應鏈、美國技術優(yōu)勢等;同時，F(xiàn)IRRMA強調(diào)網(wǎng)絡安全和個人信息安全、隱私保護的重要性。

二是擴大CFIUS的管轄范圍。在FIRRMA發(fā)布之前，CFIUS管轄的領域主要指可能導致美國經(jīng)濟實體被外商實際控制并對國家安全產(chǎn)生影響的并購、收購和非被動投資。根據(jù)FIRRMA法案，“需申報的交易”增加了新的類別，CFIUS的管轄權進一步擴展到與軍事或其他國家安全設施、原產(chǎn)關鍵技術和美國公民個人數(shù)據(jù)相關的外資交易。當外資企業(yè)企圖購買或租賃美國私有或公有不動產(chǎn)且符合一定條件時，CFIUS將對該投資交易具有絕對排他的審查權，如臨近港口和政府機構等敏感地區(qū)的房地產(chǎn)收購。CFIUS將加強對關鍵技術和基礎設施的投資審查，合資企業(yè)轉讓美國原產(chǎn)技術的交易也被納入管轄范圍。

三是明確區(qū)分“其他投資”和金融投資。FIRRMA 區(qū)分了“其它投資”和金融投資，對于CFIUS管轄和審查外商投資的美國企業(yè)控制的基金進行一定的限制。 根據(jù)規(guī)定，只要符合某些條件，通過投資基金對美國關鍵基礎設施、技術或個人數(shù)據(jù)進行的間接投資就不被視為“其他投資”，如基金完全由普通合伙人管理，外國投資者對基金沒有控制權，或無法獲得重要的內(nèi)部信息。

2.程序規(guī)則

CFIUS曾稱將竭盡其能來維持保障安全與吸引有效投資間的平衡，F(xiàn)IRRMA進一步精簡和優(yōu)化了CFIUS的審查程序，從而減少審核投資交易和處理相關事務的成本。

一是引入“強制申報”流程。根據(jù)FIRRMA的規(guī)定，任何在重要基礎設施、技術和敏感數(shù)據(jù)等相關領域投資并享有“實質(zhì)權益”的外國投資者，如果可能對美國國家安全構成威脅，都需要向美國外國投資委員會進行申報和提交“申明書”，如果不遵守強制申報的相關要求，將受到民事處罰。 “實質(zhì)性權益”的內(nèi)容將在CFIUS制定的立法中詳細規(guī)定。 如果交易各方當事人沒有重大錯誤和疏漏，外國投資委員會不能撤銷強制申報或要求其重新提交“聲明書”。

二是設置簡易申報程序。除了提交正式的完整書面通知的傳統(tǒng)申報方式之外，F(xiàn)IRRMA創(chuàng)設了一種新的被稱為“申報單”的簡易申報模式，其內(nèi)容要求由CFIUS進行規(guī)定，但有關交易的基本信息一般不超過五頁。FIRRMA還為“簡易申報”程序設置了簡易流程，外國投資委員會在收到申報單后，可以根據(jù)申報信息單方面對投資交易進行安全審查。在收到申報單后30天內(nèi)，CFIUS必須對該交易作出正式回應，書面通知當事人已完成審查，或要求交易各方提交更加完整的申報資料。

三是延長CFIUS的審查時限。CFIUS在收到交易各方的申報后，委員會將會有45天（以前是30天）的期限來進行初期審查，以便有更多的時間和精力來對投資交易進行風險評估。在初始審查結束后，CFIUS仍有45天的常規(guī)調(diào)查期來進行額外的調(diào)查，還可以在“特殊情況”下經(jīng)CFIUS負責人同意再寬限15天的調(diào)查時間。若在調(diào)查階段無法做出決定，則進入最終的總統(tǒng)裁決階段，期限15天。

四、對我國的啟示

我國歷來對外資安全高度重視，但在立法上起步較晚且缺乏體系完整的外資安全審查制度，因此在外資安全審查領域落后于許多發(fā)達國家。我國于2020年1月1日開始實施的《外商投資法》第三十五條的規(guī)定在法律層級上正式確立外商投資安全審查制度，這在促進我國經(jīng)濟和外商投資發(fā)展的同時也確保了國家安全和利益不受外來干涉。然而，《外商投資法》對外資安全審查只有簡單的一條規(guī)定，更為詳盡的審查程序和規(guī)則仍需以后專項立法，如利用單行條例來進行補充和修正。根據(jù)2011年國務院發(fā)布的6號文件以及商務部公布的2011年第53號文件，我國目前的安全審查制度依據(jù)的規(guī)范性文件效力層級較低，且審查內(nèi)容集中在并購事項，無論在審查內(nèi)容還是在審查程序上，都無法滿足《外商投資法》的審查要求，我國的外資安全審查制度尚待完善。中國應充分吸收美國FIRRMA和CFIUS的先進經(jīng)驗，綜合《外商投資法》的規(guī)定，并根據(jù)我國當今的外資法治實踐，明確我國外資安全的審查機構和各主體間的權責分工、調(diào)整審查范圍和設立監(jiān)督機制等，從而彌補現(xiàn)行外資安全審查制度的不足。

（一）明確審查機構權責分工

我國目前規(guī)定由部際聯(lián)席會議負責外國投資國家安全的審查，以發(fā)改委和商務部為牽頭機構，根據(jù)不同行業(yè)和領域組織相關部門進行并購安全審查。然而，具體的相關部門到底包括哪些部門以及各個部門分別擁有何種權限等問題都沒有明確規(guī)定，且聯(lián)席會議也沒有設置類似常委會的常設機構，這會使聯(lián)席會議內(nèi)部分工混亂和職能交雜，當需要處理復雜的實務或出現(xiàn)重大問題時會發(fā)生審查效率低下和部門間相互推諉責任的現(xiàn)象。實際上，中國的聯(lián)席會議與美國的CFIUS類似，都是跨部門的交叉機構，中國可參考美國關于CFIUS機構設置的規(guī)定。一是明確聯(lián)席會議的常設機構以及各個成員的職權范圍和分工，并且賦予承擔主要功能的聯(lián)席會議以實質(zhì)性審查和監(jiān)管權力，劃分發(fā)改委和商務部審查和決策事項的職權;二是對于聯(lián)席會議的其他成員，也應固定和明確由什么部門負責收集信息、審查資料和提出意見，以及哪些部門才擁有實質(zhì)性的投票權和表決權等;三是加強地方和中央組織機構、各部門、各行業(yè)之間的合作，盡快形成具體有效的聯(lián)動合作機制，運用協(xié)作系統(tǒng)來實現(xiàn)信息共享、動態(tài)管理和定期核查，從而形成協(xié)調(diào)有序又統(tǒng)一高效的完整審查機制。

（二）提高國家安全考量因素的確定性

根據(jù)最新的負面清單，我國目前外資安全審查主要集中在并購安全領域，包括軍事國防安全、重要能源和基礎設施以及關鍵技術，但是對“國家安全”這一概念并沒有具體的規(guī)定。相比美國FIRRMA列舉了有關“國家安全”的11項參考因素，我國對“國家安全”的規(guī)定過于抽象和概括，只是籠統(tǒng)地分為“國防安全、經(jīng)濟安全、社會安全和技術安全”審查范圍不夠明確具體，這會導致不同部門對于“國家安全”這一概念產(chǎn)生不同理解，在實踐中難以把握外資安全審查，甚至引發(fā)投資交易糾紛。隨著外商投資的不斷發(fā)展和越來越多元復雜，我國應提高增加國家安全考量因素的確定性和可預測性，列舉更為具體的審查對象，擴大和調(diào)整外資安全審查范圍。適當改變寬泛模糊的措辭，少用“公共利益”、“穩(wěn)定運行”、“影響秩序”等難以界定的概念，將國家安全的考量因素落實到更為詳細具體的方面。

（三）完善監(jiān)督機制

《外商投資法》第三十五條規(guī)定，投資者對于東道國政府做出的審查決定，不得提起上訴，排除了對聯(lián)席會議進行行政訴訟和行政復議的可能。但為了保護外商投資者的利益，更好地平衡開放和安全之間的關系，我國仍需要建立完善有效的監(jiān)督機制?？梢詤⒖糉IRRMA關于事后監(jiān)督和追蹤機制的規(guī)定，建議我國建立對聯(lián)席會議的監(jiān)督和問責機制，聯(lián)席會議應向監(jiān)督機關報告，監(jiān)督機關可以是國務院或者全國人大。對于外資安全審查爭議的解決，也需要及時追蹤調(diào)查。另外，要建立透明的信息公開機制，在聯(lián)席會議主席的指導下，外資安全審查信息需要向交易各方公開。

（特約編輯：蔣琳）

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