摘要：誘惑偵查行為作為一項(xiàng)重要的秘密偵查措施，其產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和法律問題受到法學(xué)界的重視和高度關(guān) 注。誘惑偵查的本質(zhì)特征在其“秘密性”和“誘惑性”，與一般的普通偵查措施有著明顯的不同。反思我國誘 惑偵查行為，目前面臨的主要問題有誘惑偵查存在適用誤區(qū)、誘惑偵查手段有被濫用之虞、不當(dāng)誘惑偵查與證據(jù) 排除規(guī)則相背離、誘惑偵查程序制約缺失。為防范不當(dāng)誘惑偵查行為，必須從理論、技術(shù)和實(shí)踐視角，準(zhǔn)確界定 誘惑偵查行為的性質(zhì)，并從立法、程序規(guī)則、行為的限度、責(zé)任追究等方面進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：誘惑偵查;偵查濫用;立法對策

中圖分類號：D918? ??文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ??文章編號：CN61-1487-（2020）07-0100-03

誘惑偵查是一種特殊的刑事偵查措施，是我國司法部門在毒品犯罪、偽造和販賣假幣犯罪、假證件犯罪以及 網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵破中頻繁使用的一種偵查手段，但是 其暴露出來的問題也日益增多。在刑事法、司法實(shí)踐領(lǐng) 域，有學(xué)者對于誘惑偵查概念的定義有不同的看法，還有 學(xué)者對誘惑偵查行為的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑。不可否認(rèn)的 是，誘惑偵查行為一旦突破其應(yīng)有限度，必然會對公民的 合法權(quán)益造成損害，甚至背離了司法公正性。所以，無論 是立法者還是司法工作者都需要對誘惑偵查的概念和理 論進(jìn)行準(zhǔn)確理解，重新反思誘惑偵查的消極形式，以重構(gòu) 我國的誘惑偵查制度。

一、誘惑偵查行為的概念、特征

（一）誘惑偵查的概念界定

目前國內(nèi)學(xué)界對誘惑偵查概念的界定不盡相同，不 同的定義在形式和內(nèi)容上都有很大的不同。從內(nèi)涵上看， 各種概念強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)及判斷的標(biāo)準(zhǔn)都有所不同。有的學(xué) 者認(rèn)為實(shí)施偵查行為是以“誘餌”暗示或誘使他人進(jìn)行 犯罪，待犯罪行為發(fā)生后進(jìn)行拘捕。[1]16??有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)誘 惑偵查的手段是通過設(shè)計(jì)一定的犯罪情景使嫌疑人暴露 犯罪意圖進(jìn)而收集證據(jù)或者到場抓捕。[2]22-30??有的學(xué)者 認(rèn)為誘惑偵查的手段是通過設(shè)置誘餌引誘偵查對象使其 落入誘惑。[3]30-36??還有的學(xué)者把誘惑偵查等同于技術(shù)偵 查，認(rèn)為誘惑偵查就是技術(shù)偵查措施。而部分學(xué)者則認(rèn) 為，誘惑偵查行為是指在當(dāng)事人不知曉的情況下，偵查機(jī) 關(guān)在極為隱蔽性的條件下采用誘惑的手段進(jìn)行的一種偵 查行為。[4]26-32??盡管上述概念在表述上差別不大，但是當(dāng) 將其置于司法實(shí)踐中進(jìn)行考察，就會發(fā)現(xiàn)學(xué)界對誘惑偵 查概念的理解均有不同，這不僅是由于學(xué)術(shù)界對誘惑偵 查的研究重點(diǎn)和理解不同，更為重要的是，誘惑偵查行為 隨著社會的發(fā)展、客觀事物的變化、人的思想和認(rèn)識在不斷發(fā)展變化?？傊瑹o論誘惑偵查采取的方式如何，應(yīng)當(dāng)具有刑事偵查的基本特征，而法定性、專門性和目的性是 刑事偵查的基本特點(diǎn)，不僅行使職權(quán)的主體和程序要合 法，而且偵查手段的運(yùn)用是為了獲取相關(guān)證據(jù)、查明案件 事實(shí)或者防范犯罪活動(dòng)的發(fā)生。具體來說，誘惑偵查行 為具有合法性的一個(gè)基本前提就是不能違反刑事訴訟關(guān) 于偵查行為的法定要求。

當(dāng)然，反映任何事物、現(xiàn)象的概念要有高度概括的特 點(diǎn)，對事物要有全面深入客觀的認(rèn)識，其內(nèi)涵要能夠涵蓋 該事物或者現(xiàn)象的所有外延。綜合理論與實(shí)踐的分析， 筆者認(rèn)為，所謂誘惑偵查，是指偵查機(jī)關(guān)針對特定的犯罪 案件，采用誘惑的手段誘使犯罪人暴露其犯罪行為，以此 獲取犯罪證據(jù)的特殊偵查措施。從誘惑偵查合法性的界 定來看，誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查和“機(jī) 會提供型”誘惑偵查兩種，“犯意誘發(fā)型”是指設(shè)誘者 通過“設(shè)誘”行為鼓動(dòng)觸發(fā)受誘者的犯罪意圖和傾向， 并促使其付諸實(shí)施;“機(jī)會提供型”是指設(shè)誘者向已經(jīng)產(chǎn) 生了犯罪意圖的被誘餌者提供實(shí)施犯罪的機(jī)會。[5]40-4“5?? ?機(jī) 會提供型”誘惑偵查的設(shè)誘行為對受誘者并無刺激和引 誘性，僅為原本具有犯罪意圖的罪犯實(shí)施犯罪提供了機(jī) 會，其中獲取罪犯證據(jù)應(yīng)屬于合法的證據(jù)。而在“犯意 誘發(fā)型”行為中，落陷人的犯意完全是因?yàn)樵O(shè)陷人的設(shè) 陷—誘惑而產(chǎn)生，偵查陷阱已經(jīng)發(fā)生了性質(zhì)的變化，應(yīng)該 認(rèn)定是非法的。

（二）誘惑偵查的主要特征

誘惑偵查的本質(zhì)為其“秘密性”與“誘惑性”，這與 其它普通偵查措施有著明顯的不同。筆者從誘惑偵查特 殊性和功能著手，歸納了其三大主要特征：

1. 行為的誘惑性。誘惑偵查重要特征是誘惑性，這 是其它偵查措施并不具備的特有功能。具體而言，其誘惑性的特征主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，它是一種誘惑手段，設(shè)置誘餌是誘惑性的基礎(chǔ)要件，誘餌是指以一定的實(shí) 物、人員或情景為表現(xiàn)形式，能使被偵查者產(chǎn)生刺激，可 分為有形誘餌和無形誘餌。其次，能夠?qū)Ρ粋刹檎叩男?為產(chǎn)生刺激作用，從而激發(fā)其內(nèi)在的因素。只有當(dāng)設(shè)誘 行為能夠滿足被偵查者某種激勵(lì)因素時(shí)，才會產(chǎn)生必要 的效用價(jià)值。最后，誘餌的設(shè)定是要有限制、合法的，這 涉及是“犯意引誘”還是“提供機(jī)會引誘”問題。

2. 行為有較強(qiáng)的隱秘性。首先，誘惑偵查作為偵查 的一種特殊手段，其整個(gè)過程均保持較強(qiáng)的秘密性或隱 秘性，偵查人員的身份情況均需嚴(yán)格保密。其次，需要經(jīng) 過嚴(yán)格的程序?qū)徍朔侥軉?dòng)，并且這一程序只有特定的審 核主體和具體實(shí)施的人員掌握，其他偵查人員無權(quán)知曉。 3. 行為實(shí)施的有限性。一方面，誘惑偵查適用的案 件范圍是有限制的，它一般適用于沒有受害者的特定案 件，并且這一類案件使用傳統(tǒng)偵查技術(shù)無法解決，如販 毒、非法武器交易等案件。另一方面，“設(shè)誘行為”和“誘 餌”應(yīng)該具備合法限度，并且有預(yù)期的判斷，一旦超出合法限度，應(yīng)認(rèn)定為非法行為。 二、我國誘惑偵查行為面臨的主要問題 關(guān)于誘惑偵查行為，學(xué)界一直存在贊成和反對兩種態(tài)度?？隙ㄕ哒J(rèn)為，誘惑偵查手段可以及時(shí)揭露和懲治 犯罪，減少犯罪對社會的侵害，是社會防衛(wèi)的重要手段， 具有正當(dāng)性。而一部分學(xué)者對其持質(zhì)疑的態(tài)度，他們認(rèn) 為，誘惑偵查行為侵害公民的合法權(quán)益，負(fù)面影響較大， 容易造成司法的不公正性。[6]50??筆者認(rèn)為，誘惑偵查有助 于特定案件的偵破，具有存在的必要性和積極意義。但 是，如果不當(dāng)使用誘惑偵查行為，如“設(shè)陷行為”“越權(quán) 行為”“非法取證行為”等均違背了現(xiàn)代司法賦予偵查 活動(dòng)的基本價(jià)值，有損公安偵查部門的權(quán)威。此外，從實(shí) 踐案例分析，我們發(fā)現(xiàn)，誘惑行為在某些特定案件運(yùn)用中 存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，有些制度不夠完善，有關(guān)程序仍存 在諸多問題。

（一）誘惑偵查存在適用誤區(qū)

一方面，誘惑偵查行為具有快速確認(rèn)、迅速破案、快 速突破的特點(diǎn)，從偵查機(jī)關(guān)的角度看，由于辦案壓力大、 偵查能力不足，容易普遍性使用誘惑偵查手段開展偵查 工作。另一方面，誘惑調(diào)查具有“誘惑性”的特征，與刑 事訴訟公平、正義的核心價(jià)值觀產(chǎn)生一定沖突與矛盾。 在實(shí)踐中，誘惑偵查行為極易侵犯公民的隱私和人格自 主權(quán)，可能導(dǎo)致人們對司法公正失去信任。比如，根據(jù)我 國《刑事訴訟法》的規(guī)定，針對毒品犯罪的誘惑偵查只 能適用于“重大毒品犯罪”，所謂“重大毒品犯罪”，要結(jié) 合毒品數(shù)量、販毒的人數(shù)、販毒的行為特征等進(jìn)行判斷。

但是，在實(shí)踐中這種“重大”的實(shí)體性限制形同虛設(shè)，大量誘惑偵查手段用在輕微、少量的毒品犯罪上。[7]95-100??部 分販毒案件（類似的還有販賣假幣、組織賣淫犯罪等） 數(shù)量多、辦案周期短，以誘惑偵查的方式偵辦案件，資源 投入少、效率高，往往成為偵查機(jī)關(guān)開展工作的首選。

（二）誘惑偵查手段有被濫用之虞

與普通的偵查手段相比較，誘惑偵查的條件、程序、 對象等并無詳盡的規(guī)定，缺乏系統(tǒng)性的立法。在實(shí)踐中， 誘惑偵查手段仍有被濫用之虞，有嚴(yán)重侵害公民合法權(quán) 益的可能。譬如，誘惑偵查的濫用有可能間接性提升毒 品案件犯罪率或者產(chǎn)生“教唆型”犯罪案件，容易造成 偵查權(quán)力濫用，甚至存在偵查主體與犯罪嫌疑人之間產(chǎn) 生利益媾和的可能。與此同時(shí)，部分案件中仍存在濫用 誘惑偵查所獲取的證據(jù)。那么，誘惑偵查行為取得證據(jù) 的有效性如何進(jìn)行判斷？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟 法“非法證據(jù)排除”規(guī)則對誘惑偵查所獲證據(jù)進(jìn)行效力 認(rèn)定，即“凡經(jīng)查證屬實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引 誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被 告人供述，不能作為定案的依據(jù)?！碑?dāng)然，濫用誘惑偵查 所獲取的證據(jù)如果不能得到排除，容易使偵查行為被濫 用。

（三）不當(dāng)誘惑偵查與證據(jù)排除規(guī)則相背離

誘惑偵查的目的不是為了“制造”犯罪，而是為了 通過特殊的偵查手段（合理設(shè)陷）收集犯罪證據(jù)，借此 抓獲特殊案件的犯罪嫌疑人。然而，部分偵查人員為快 速偵破案件（主要是毒品案件居多），采取與職業(yè)舉報(bào)人（線人）合作的方式，以“設(shè)陷”的方式“制造”犯罪并 收集證據(jù)。在這類案件中，即使受誘人實(shí)施了犯罪行為， 但是其犯意是由于設(shè)誘人引起的，不應(yīng)定性為犯罪。同 時(shí)，通過這種方式獲取的證據(jù)真實(shí)性和效力大大降低，應(yīng) 屬于非法證據(jù)范圍。簡言之，為規(guī)范偵查機(jī)關(guān)自身辦案 活動(dòng)，切實(shí)維護(hù)司法公正和法治權(quán)威，應(yīng)加強(qiáng)對誘惑偵查 取證行為的監(jiān)督，進(jìn)而有效判斷證據(jù)的法律效力。

（四）誘惑偵查程序制約缺失

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事案件是先立案后 調(diào)查，偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實(shí)被告人 有罪或者無罪的證據(jù)。刑事訴訟的基本流程是“犯罪— 立案—偵查”，偵查行為在犯罪行為發(fā)生之后，這是一種 順向的程序過程。但是，誘惑偵查采用的案件程序與普 通的刑事案件不同，往往采用“誘惑—犯罪—偵查”的 模式，“設(shè)誘行為”一般在犯罪行為發(fā)生之前，屬于反向 性的程序過程?；谏鲜隼碚摰姆治觯覀兛吹?，由于誘 惑偵查缺乏有效的程序?qū)彶闄C(jī)制，不可避免地存在一些 程序法律問題。在實(shí)際工作中，部分偵查人員為盡快破案違反了程序規(guī)則進(jìn)而濫用偵查權(quán)力，造成誘惑偵查行為出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)。同時(shí)，由于檢察機(jī)關(guān)等外部監(jiān)督制約 機(jī)制不健全，偵查人員更多受內(nèi)部部門制約，主管領(lǐng)導(dǎo)的 監(jiān)督也經(jīng)常流于形式，在實(shí)施誘惑偵查過程中程序監(jiān)督 形同虛設(shè)。

三、我國誘惑偵查制度的基本框架及其構(gòu)建

誘惑偵查就如一把“雙刃劍”，具有兩面性，有利又 有弊。當(dāng)前，誘惑偵查的實(shí)施出現(xiàn)了一些問題，不僅極容 易侵害公民的合法權(quán)利，而且容易造成冤假錯(cuò)案，影響司 法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。為此，應(yīng)對誘惑偵查進(jìn)行立法規(guī)制，根 據(jù)刑事訴訟規(guī)則體系實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)控制，將偵查權(quán)力的運(yùn)行納 入法制軌道，逐步實(shí)現(xiàn)誘惑偵查行為的制度化、規(guī)范化。

（一）從立法層面進(jìn)行規(guī)制

盡管我國修改后的《刑事訴訟法》第 151 條對誘惑 偵查作出了規(guī)定，彌補(bǔ)了這方面的法律缺失，但是誘惑偵 查行為的具體規(guī)范細(xì)則仍不完善，特別是缺少誘惑偵查 行為適用對象、適用范圍、實(shí)施主體、監(jiān)督機(jī)制、違法后果 等方面的規(guī)定。2008 年最高法院出臺的《審理毒品犯 罪案件工作座談會紀(jì)要》僅對毒品案件中適用誘惑偵查 的情形和處理作了相應(yīng)的規(guī)定，對誘惑偵查在具體操作 過程中遇到的法律問題規(guī)定得不多。[8]37-40??筆者認(rèn)為，應(yīng) 在立法層面關(guān)注誘惑偵查所引起的程序問題，以及如何 遏制不當(dāng)誘惑偵查問題等，建議相關(guān)部門在刑事訴訟司 法解釋以及有關(guān)部門法規(guī)如《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程 序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中增加誘惑偵查 的具體適用細(xì)則，包括適用對象、范圍、程序、合法性審查 以及違法后果等規(guī)定，通過具體的細(xì)則來規(guī)范誘惑偵查 行為的實(shí)施。

（二）從程序?qū)用孢M(jìn)行控制

刑事訴訟程序的核心功能是控制權(quán)力，誘惑偵查在 實(shí)施時(shí)應(yīng)當(dāng)符合程序規(guī)則。如果超過程序規(guī)則，必將造 成誘惑偵查手段的濫用。在當(dāng)前背景下，我國誘惑偵查 的法律程序有形式化的趨勢，誘惑偵查審批程序主要在 縣級以上公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批、實(shí)施，實(shí)際上 很難起到監(jiān)督的效果，這不僅偏離了誘惑偵查的應(yīng)然價(jià) 值，而且喪失了應(yīng)有的制度立場。筆者認(rèn)為，誘惑偵查的 程序控制主要包括啟動(dòng)程序和監(jiān)督程序兩個(gè)方面，通過 重建程序的法律內(nèi)涵來化解偵查程序權(quán)力化的傾向，實(shí) 現(xiàn)該行為的制度化運(yùn)行。目前，各國對于誘惑偵查的啟 動(dòng)程序均有嚴(yán)格限制，比如德國和法國將誘惑偵查啟動(dòng) 程序的審批權(quán)交于檢察機(jī)關(guān)，以充分發(fā)揮外部監(jiān)督機(jī)制 的作用。所以，為嚴(yán)格限制誘惑偵查的濫用，對于特定的、 非重大案件，公安機(jī)關(guān)要啟動(dòng)誘惑偵查程序，應(yīng)當(dāng)事先將 整個(gè)案件的卷宗材料報(bào)送人民檢察院，由人民檢察院審查決定是否同意采用。此外，遇到重大復(fù)雜的案件，檢察機(jī)關(guān)在審批前可以提前介入，深入了解案情，主動(dòng)進(jìn)行實(shí) 質(zhì)性審查，同時(shí)對偵查機(jī)關(guān)在誘惑偵查實(shí)施過程中存在 不當(dāng)行為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮法律監(jiān)督的職能，對相關(guān)違法 行為予以糾正。

（三）從案件適用的限度和范圍進(jìn)行控制

嚴(yán)格控制案件適用的限度和范圍，是規(guī)范誘惑偵查 行為的重要途徑。一方面，應(yīng)對啟動(dòng)、實(shí)施誘惑偵查的必 要性進(jìn)行審查和評估。只有在一般的刑事偵查手段難以 偵破的情況下，方可考慮使用誘惑偵查措施。另外，偵查 人員在工作中也應(yīng)該遵循適度原則，應(yīng)優(yōu)先采用較次級、 間接的、侵害較小的刑事偵查手段，誘惑行為只能在特定 情況下提供幫助，而不能在犯罪偵查中起主導(dǎo)作用。另 一方面，要對案件的類型進(jìn)行必要的限制。筆者認(rèn)為，誘 惑偵查適用的案件類型可以分為三類：一是運(yùn)用于隱秘 性強(qiáng)、普通偵查手段難以偵破的案件，如：非法組裝、買 賣、持有槍支;[9]35??二是無明顯被害人的交易類犯罪，比 如販賣毒品、販賣假幣等;三是有明顯作案規(guī)律的連環(huán)案 件，如發(fā)生系列搶劫強(qiáng)奸案，以現(xiàn)有的偵查手段難以短時(shí) 間偵破，為了防止犯罪后果的再次發(fā)生而允許采用誘惑 偵查措施。

（四）從責(zé)任追究的路徑進(jìn)行規(guī)制

所謂責(zé)任追究，是指實(shí)施誘惑偵查過程中超過合法 尺度或者存在過錯(cuò)行為時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律后果。主要包括： 第一，違紀(jì)過錯(cuò)責(zé)任，是指實(shí)施誘惑偵查的責(zé)任人因?qū)嵤?過程中出現(xiàn)的違反紀(jì)律行為而應(yīng)受到的追究，可依照黨 內(nèi)和行政處分有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理;第二，一般違法性過錯(cuò) 責(zé)任，是指實(shí)施誘惑偵查的責(zé)任人因自身過當(dāng)、過限行為 造成一定損害，但由于其目的正當(dāng)，可以考慮減輕處罰或 者從行政方面對其進(jìn)行追責(zé);第三，刑事責(zé)任，是指實(shí)施 誘惑偵查的責(zé)任人違反刑事法律后果而受到刑事責(zé)任的 追究，比如，偵查人員利用職權(quán)，在實(shí)施誘惑偵查過程中 以引誘和欺騙手段來收取證據(jù)，甚至強(qiáng)迫他人進(jìn)行違法 犯罪行為，或者為實(shí)施報(bào)復(fù)陷害，以“設(shè)陷引誘”的手段 設(shè)計(jì)陷害“受誘人”，設(shè)陷者的行為有可能構(gòu)成濫用職權(quán) 罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行追責(zé)。

四、結(jié)語

誘惑偵查是一把“雙刃劍”。在隱蔽性強(qiáng)、取證困難 的嚴(yán)重犯罪案件中，誘惑偵查行為無疑發(fā)揮了重要作用。 然而，誘惑偵查行為實(shí)施過程中暴露出來的問題，與人們 對該行為的規(guī)律性、法律性缺乏必要的認(rèn)識分不開。從 總體上講，誘惑偵查行為的積極效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其消極影 響，只有從法律上規(guī)范誘惑偵查，才能發(fā)揮其打擊犯罪的 真正效果。因此，在具體的制度設(shè)計(jì)中，我們可以借鑒一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的做法，重新對誘惑偵查的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行審視，通過立法對誘惑偵查適用的程序作出 嚴(yán)格的規(guī)定，完善相關(guān)配套措施，使誘惑偵查逐步走向制 度化、程序化、法治化，最終構(gòu)建具有中國特色的誘惑偵 查制度，以滿足我國對打擊犯罪、維護(hù)社會正義、實(shí)現(xiàn)司 法資源合理配置的需要。[10]61-64

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作者簡介：黃樹標(biāo)（1981—），男，壯族，廣西寧明人，廣西警察學(xué)院副教授，研究方向?yàn)樾淌略V訟、程序法。

（責(zé)任編輯：朱希良）