摘要：在英國(guó)，先例是來源于司法判決，由法院做出的，對(duì)之后法院判決具有約束力的判例。在先例中具有 約束力的部分為先例的判決理由部分。在司法實(shí)踐中，先例作為普通法推理的大前提，但需要對(duì)先例進(jìn)行解釋 才能予以適用。英國(guó)司法實(shí)踐中先例解釋適用具有鮮明等級(jí)性，注重先例約束并對(duì)于先例的否決與推翻持極其 謹(jǐn)慎的態(tài)度，此特點(diǎn)受到了政治體制、法官隊(duì)伍同質(zhì)化與精英化，以及法律解釋理論發(fā)展的多重影響。

關(guān)鍵詞：英國(guó);先例解釋;先例拘束力;遵循先例

中圖分類號(hào)：D93/97? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ?文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）07-0121-03

一、先例及先例解釋的概念

（一）先例概念

對(duì)于先例進(jìn)行解釋，便首先要明確先例的概念。先 例的概念應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面進(jìn)行理解。

首先，先例來源于司法判決。判決是法院在司法過 程中，法官根據(jù)法律依據(jù)與事實(shí)依據(jù)得出的對(duì)于某一具 體事項(xiàng)的結(jié)論，在形式上表現(xiàn)為判決書。英國(guó)作為典型 的普通法國(guó)家，其判決書不僅起到了定紛止?fàn)幍淖饔?，?且其本身便成為法律形式的一部分，對(duì)于以后相同或類 似案件具有法律上的約束力，其后的案件應(yīng)當(dāng)遵照該案 件進(jìn)行法律適用與判決 [1]。此處，作出先例便具有的立 法之屬性，也即常說的“法官造法”。

其次，先例具有權(quán)威形式性來源。先例來源于判例， 但并不是所有的判例都能夠作為先例，對(duì)之后的案件判 決產(chǎn)生約束力。當(dāng)判決形成后，在英國(guó)會(huì)進(jìn)行公布而形 成判例報(bào)告，只有重大典型的案例才會(huì)被選入其中。判 例報(bào)告是英國(guó)的一項(xiàng)特色法律制度，經(jīng)歷了《年鑒》時(shí) 期、私人報(bào)告時(shí)期、英格蘭威爾士法律報(bào)告委員會(huì)的判例 報(bào)告時(shí)期以及現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)報(bào)告時(shí)期 [2]??的發(fā)展過程，成 為律師、法官先例來源的主要依據(jù)。

再者，判例中具有法律約束力的是判決理由部分。 判決理由是先例判決中針對(duì)案件的主要事實(shí)進(jìn)行法律論 證的部分，該部分的論證是判決作出的必要依據(jù)，因此在 之后相同或類似的案件判決中具有極大的約束力。而附 隨意見是司法意見的闡述，通常與該案件所適用的法律 或結(jié)論不同，僅是一種參考，因此僅具有說服性的效力。 這種區(qū)分是極其必要的，具有保證判例權(quán)威的必要性，而 判決理由如何構(gòu)建成為先例解釋的主要內(nèi)容。

（二）先例解釋概念

要在司法實(shí)踐中適用先例進(jìn)行判決，就必須對(duì)先例 進(jìn)行解釋。傳統(tǒng)意義上，法律解釋只針對(duì)制定法存在，提及法律解釋，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為它是在制定法基礎(chǔ)之上對(duì)法律進(jìn)行闡釋說明的方法，是立足于具有規(guī)范性、權(quán)威強(qiáng)制 力的條文之上進(jìn)行的有效解釋，也因此自動(dòng)把法律解釋 的對(duì)象限制于法律條文之中，并且大多數(shù)學(xué)者并不承認(rèn) 制定法解釋可以產(chǎn)生新的法律 [3]。但是綜觀整個(gè)司法過 程中對(duì)于先例的適用于案件判決，先例同樣是作為法律 推理論證的大前提存在，并結(jié)合確定案件事實(shí)這一小前 提，最后得出論證結(jié)論，也就是判決的過程。

解釋先例就是明確法律推理大前提的過程，與制定 法中明確法律條文的含義相同。在具體的普通法司法實(shí) 踐中，解釋先例就是構(gòu)建待審案件的判決理由的過程。 在此過程中，判決理由是法官從合適先例中所抽象總結(jié) 出的一系列判決依據(jù)，因此獲得判決理由的具體實(shí)踐技 術(shù)是選擇先例，總結(jié)歸納，并加以釋明其所包含的法律規(guī) 則的過程。對(duì)先例的解釋往往包括確定先例所蘊(yùn)含的適 用于本案的法律規(guī)則，評(píng)判該規(guī)則具有多大程度的約束 力，以及評(píng)判其他適用該先例的案件進(jìn)行考量以及形成 的判決理由，也有可能通過對(duì)大量相同或類似的先例判 決理由的選擇與歸納形成待審案件的判決理由 [4]。所以， 對(duì)先例進(jìn)行解釋需要具體的解釋方法予以闡明。

二、英國(guó)司法實(shí)踐中的先例解釋

在英國(guó)這種典型的英美法系國(guó)家中，確立先例含義 的方法通常包括最低限度法、結(jié)果中心法和宣告法三種。 最低限度法強(qiáng)調(diào)要以先例中的判決理由作為待審案件的 判決理由的一部分進(jìn)行構(gòu)建，也就是說，必須從先例的判 決理由中找尋適用于本案件的法律規(guī)則;結(jié)果中心法則 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定先例判決中的結(jié)果，從先例的事實(shí)陳述以 及后果中去獲取行為規(guī)則;宣告法則是指先例中直接存 在并宣告用于先例的法律規(guī)則，該法律規(guī)則與本案有關(guān)。

評(píng)判從先例之中得出的法律規(guī)則具有多大的拘束 力，主要包括幾個(gè)方面：一是先例原則本身的拘束力是否有差異，二是影響先例拘束力的因素。法官一般需要遵循具有拘束力的先前判例而不能隨意地違背先例，該司 法原則被稱為“遵循先例原則”，在司法過程中則具體化 為“先例規(guī)則”[4]。對(duì)先例進(jìn)行選擇的司法技術(shù)相應(yīng)地 包括：（1）縱向的約束力區(qū)分，即根據(jù)做出先例的法院的 等級(jí)判斷應(yīng)當(dāng)選用哪個(gè)先例;（2）橫向的約束力區(qū)分，包 括同一類案件的不同先例產(chǎn)生的時(shí)間先后，與該案的契 合程度，以及該案與社會(huì)性主張的契合程度和說服力等。 對(duì)于不契合的先例，法官可以采用以上區(qū)分技術(shù)將其排 除適用。下面從先例的具體適用與選擇中做出詳細(xì)闡述， 以期能明確英國(guó)先例解釋的特點(diǎn)。

（一）先例約束力區(qū)分

在英國(guó)，遵循先例原則得到了嚴(yán)格的遵守。先例的 約束力具有明顯的差異性。一般來說，先例拘束力被分 為兩種，一種是強(qiáng)制性的拘束力，另一種是說服性拘束 力。前者需要嚴(yán)格遵循，倘若不遵循則會(huì)導(dǎo)致本判決失 效的后果;而后者僅具有說服論證的效力，并不需要嚴(yán)格 遵循，法官擁有選擇適用權(quán)。在英國(guó)的司法實(shí)踐中，如何 進(jìn)行先例約束力的判定，則主要考慮法院的等級(jí)。英國(guó) 的克羅斯和哈里斯教授根據(jù)法院等級(jí)的不同將先例原則 歸納為如下三個(gè)內(nèi)容：第一，上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院 具有強(qiáng)制性的約束力，而下級(jí)法院的判決對(duì)于上級(jí)法院 來說并不具有強(qiáng)制性的約束力，而僅僅具有說服力。第 二，同級(jí)法院之間的判決對(duì)于各個(gè)法院進(jìn)行案件裁判時(shí) 具有說服力，并不具有強(qiáng)制性的拘束力。第三，法院之前 所做出的判決對(duì)于自身具有強(qiáng)制性的約束力，因?yàn)橐?持法律適用上的統(tǒng)一性。

除法院的等級(jí)之外，審理案件的法官是否參與了全 程，以及一個(gè)先例的做出是否是因?yàn)槭韬鲎龀觯@些也都 是影響先例約束力的因素。如果一個(gè)先例是因?yàn)槭韬鲎?出，則可能失去其正常的約束力;或者先例日后被明確或 暗示地推翻，也會(huì)使得先例失去原本的約束力。此外，還 存在的情況是先例所闡述的法律規(guī)則被以制定法的形式 固定下來，那么在適用的時(shí)候更加傾向于適用制定法作 為判決理由，而先例則只作為補(bǔ)充;但需要注意的是，在 成文法未規(guī)定的事項(xiàng)中，先例仍具有約束力。

（二）先例的選擇

在司法過程中，如果先例直接或類似地與待審案件 相關(guān)，律師的職責(zé)是為表面上恰當(dāng)?shù)南壤倪m用性（或 分別為不適用性）提出論據(jù)，而法官必須對(duì)案件作出裁 決，他將在其判決意見中說明選擇一種先例而不是另一 種先例的理由，說明為什么這個(gè)或那個(gè)先例或職權(quán)范圍 適用并支持所作的決定。對(duì)于先例的適用性論證都可能 包括密切的事實(shí)分析，包括待審案件與先例案件事實(shí)之間的類比，通過不斷的解釋學(xué)循環(huán)來明晰待審案件判決理由。而判例法解釋負(fù)責(zé)對(duì)于先例中的具有法律約束力 的判決理由進(jìn)行明晰。

在英國(guó)實(shí)際司法實(shí)踐中，為了提出和支持論點(diǎn)，在判 例中對(duì)要素的使用沒有實(shí)際或理論上的限制。一般的法 律陳述、一般原則的司法規(guī)定、政策論據(jù)或關(guān)于基本價(jià)值 的意見、對(duì)事實(shí)情況的分析和對(duì)有關(guān)的實(shí)際或假設(shè)類比的 討論，以及當(dāng)然的任何對(duì)一項(xiàng)裁決或?qū)δ骋环捎^點(diǎn)的任 何仔細(xì)擬訂都可以被引用，并且可以明顯地增加支持或反 對(duì)某一法律結(jié)論的論據(jù)的分量，即可作為說服性的依據(jù)進(jìn) 行引用，其也具有一定的說服力，但是關(guān)鍵的具有嚴(yán)格約 束力的部分還是在先例的判決理由上 [3]。倘若有強(qiáng)制約 束力的判例理由與這些附隨性意見或一般觀點(diǎn)有沖突，則 會(huì)將這些僅具有說服性約束力的效力所抵消。

除了區(qū)分判例理由與附隨意見之外，在適用時(shí)還要 區(qū)分表面上有約束力和應(yīng)當(dāng)在案件中適用的判例，即針 對(duì)不同解釋論據(jù)所提出的解釋論點(diǎn)如何選擇的問題。在 1889 年的 Derryv.Peek 案①中，一家公司的董事制作了一 份招股說明書，其中包含了因疏忽而造成的重大虛假內(nèi) 容，而非故意欺騙。在投資該公司后虧損的投資者以“公 平欺詐”為由起訴董事。他們的案件被駁回的理由是， 不可能有無欺騙意圖的欺詐行為，因此不可能有無欺騙 意圖的虛假陳述所造成的損失責(zé)任。隨后，一些律師和 法官認(rèn)為，這個(gè)案件的區(qū)別在于，它只是真正決定了欺詐 需要故意欺騙，而沒有對(duì)過失獨(dú)立侵權(quán)是否擴(kuò)展到包括 過失詞的問題作出任何必要的裁決。在涉及經(jīng)濟(jì)損失的 案件中，如果由于粗心的建議而造成身體傷害是可以明 確區(qū)分的，而且也被區(qū)分了。這其實(shí)就明確了律師應(yīng)引 用所有相關(guān)部門的意見，甚至那些顯然與他們客戶的情 況相反的意見，在顯然不利于當(dāng)局的情況下，問題是能否 成功地區(qū)別它們 ， 但是不能被區(qū)分過度，只要判例具有 嚴(yán)格的約束力，就有充分的理由偶爾采用牽強(qiáng)附會(huì)的對(duì) 案件的真正原則的“解釋”，以便有效地加以區(qū)分。

（三）先例的否決與推翻

如果一個(gè)案件在上訴法院曾經(jīng)被明確駁回或者做出 了完全不同的意見，認(rèn)為其是錯(cuò)誤的判決，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法庭 把該案件視為了否決，也只有具有效力的先例才不會(huì)被 明確地進(jìn)行推翻。但是英國(guó)對(duì)于推翻或者否決先例都是 極其謹(jǐn)慎的，甚至在上世紀(jì) 60 年代時(shí)，英國(guó)上議院以及 高級(jí)法院，都否認(rèn)自己有權(quán)力推翻自己的判決，之后推翻 先例權(quán)力的行使也極其地謹(jǐn)慎保守 [5]。

在遵循先例原則的規(guī)制下，推翻先例具有苛刻的條 件。貴族院在推翻一個(gè)判決時(shí)，通常需要存在如下情況： 推翻該判決能使得法律得以改善，且推翻該先例不會(huì)顛覆先前判決的效力，以及不沖突于議會(huì)對(duì)于先前判例的確認(rèn)。而上訴法院推翻或者否認(rèn)判決則可能是存在同級(jí) 法院的沖突判決，或是與貴族院沖突的判決，或是由于法 官的疏忽或失誤做出的，高等法院則僅在上級(jí)法院的判 決有沖突時(shí)，有選擇的權(quán)力而無推翻的權(quán)力，可以不受有 沖突的判決的約束。除此之外，法院在推翻先例后，也經(jīng) 常以各種方式限制新產(chǎn)生的判例的適用范圍來維護(hù)先 例的權(quán)威。[6]??而且，英國(guó)法院否認(rèn)自己具有“先行推翻” 的權(quán)力，如果下級(jí)法院試圖先行推翻上級(jí)法院的先例總 會(huì)遭受上級(jí)法院的駁斥，甚至?xí)簧霞?jí)法院推翻。[9]

三、影響英國(guó)先例解釋的因素

英國(guó)先例解釋的以上諸多特點(diǎn)形成是受到諸多因素 影響的。首先，英國(guó)法院地位受到政治體系的影響。英 國(guó)的議會(huì)至上體現(xiàn)出其立法權(quán)的中心地位。英國(guó)的司法 系統(tǒng)更加封閉與單一，在 19 世紀(jì)后期經(jīng)過司法體制改 革，形成了嚴(yán)格的自上而下的統(tǒng)一的司法體系，法院等級(jí) 鮮明，職責(zé)劃分清晰，因此英國(guó)的司法過程能夠統(tǒng)一，且 被分為明確的不同層級(jí)，上級(jí)法院對(duì)于下級(jí)法院來說具 有極高的權(quán)威性，遵循先例原則的執(zhí)行也更易得到較為 徹底的貫徹。

其次，法官隊(duì)伍的同質(zhì)化與精英化也使得英國(guó)在先 例解釋的過程中更加注重維護(hù)先例的權(quán)威性，對(duì)于法律 保持較為客觀的態(tài)度。英國(guó)的法官出身于出庭律師，并 且通常是從非政治人士的精英之中選拔出來，他們不僅 具有類似的教育、職業(yè)背景以及生活經(jīng)歷，并且都對(duì)法律 報(bào)以極大的尊重，將法律視為嚴(yán)格規(guī)范加以遵守，并且精 英化的隊(duì)伍導(dǎo)致其對(duì)陪審團(tuán)等大眾參與的形式并不認(rèn) 可，也并不希望衡平法對(duì)普通法過加修正。在對(duì)律師所 提交的適用判例的意見中存在沖突之處，也訴諸于先例 本身的約束力進(jìn)行區(qū)分。

再者，法律理論的研究發(fā)展方向也給予先例解釋發(fā) 展一定的影響。英國(guó)實(shí)證主義代表邊沁曾經(jīng)將法律定義 為以制裁為后盾的，體現(xiàn)強(qiáng)權(quán)者意志的強(qiáng)制性命令，是主 權(quán)者意志的體現(xiàn)而必須予以遵守，在進(jìn)行法律適用時(shí)要 與道德要求向分離，賦予法律形式權(quán)威性。這種實(shí)證主 義思想符合當(dāng)時(shí)的政治法律體系的要求，并為大多數(shù)法 官學(xué)者所承認(rèn)。18 世紀(jì)后，奧斯丁等人繼續(xù)發(fā)展壯大， 使得其成為英國(guó)司法的主導(dǎo)思想，賦予了法律文本極大的權(quán)威性，在先例解釋之中，更加注重維護(hù)立法者意志，注重保護(hù)先例權(quán)威。

四、結(jié)語

通過以上探討可以看出，先例解釋與制定法解釋同 屬確定法律推理大前提的過程，是構(gòu)建待審案件判決理 由的過程。在構(gòu)建判決理由時(shí)，注重維護(hù)法律的權(quán)威性 而較為嚴(yán)格地貫徹遵循先例原則，先例的選擇也具有分 明的等級(jí)性，在面對(duì)多個(gè)不同先例進(jìn)行選擇時(shí)注意先例 的區(qū)分，在否決與推翻時(shí)持極其謹(jǐn)慎的態(tài)度。經(jīng)過法院 地位、法官隊(duì)伍以及法學(xué)理論發(fā)展背景的探討，明晰了英 國(guó)先例解釋形成特點(diǎn)的原因，能夠?yàn)槔迩逵⒚婪ㄏ挡煌?國(guó)家的先例解釋差異化研究提供一定的參考。

注?? ?釋：

① ?Derryv.Peek（1889）14App.Cas.337.SeeD.N.MacCormickandR. S.Summersed.，InterpretingPrecedents：AcomparativeStudy，Ne wYork：RoutledgePress，2016：p331.

參考文獻(xiàn)：

[1] 毛國(guó)權(quán) . 英國(guó)法中先例原則的發(fā)展 [J]. 北大法律評(píng)論 ， 1998（1）.

[2] 李紅海 . 普通法的司法解讀 [M]. 北京 ： 北京大學(xué)出版社 ，2018.

[3]D.N.MacCormick，R.S.Summersed..InterpretingStatutes：Acomp arativeStudy[M].NewYork：RoutledgePress，2016.

[4]（ 英 ） 魯伯特·克羅斯 ，J.W. 哈里斯 . 英國(guó)法中的先例 [M]， 北京 ：北京大學(xué)出版社 ，2011.

[5]（ 英 ）P.S. 阿蒂亞 ，（ 美 ）R.S. 薩默斯 . 英美法中的形式與實(shí) 質(zhì)——對(duì)法律推理、法律理論和法律制度的比較研究 [M]. 金敏 ， 陳林林 ， 王笑紅 ， 譯 . 北京 ： 中國(guó)政法大學(xué)出版社 ，2005.

[6] 崔林林 . 嚴(yán)格規(guī)范與自由裁量之間 [M]. 北京 ： 北京大學(xué)出 版社 ，2005.

[7] 陳林林 . 法律方法比較研究——以法律解釋為基點(diǎn)的考察

[M]. 杭州 ： 浙江大學(xué)出版社 ，2014.

作者簡(jiǎn)介：楊亞飛（1994—），女，漢族，山東博興人，單位為北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系，研究方向?yàn)?司法制度與司法原理。

（責(zé)任編輯：朱希良）