彭誠信

內(nèi)容摘要：對于法律與道德的關(guān)系無論采何種觀點，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思維的一定影響。民法典既有堅持好人思維（如拾得遺失物等）、壞人思維（如縮短重大誤解撤銷權(quán)期間等）的制度設(shè)計，也有從壞人思維轉(zhuǎn)變到常人思維的合理制度改進(jìn)（如自己代理與雙方代理等）。民法典既有依據(jù)純粹法律思維的制度改善，也有受道德影響體現(xiàn)了不純粹法律思維的制度設(shè)計：其中既有值得肯定者（如高空墜物不明加害人對受害人的合理分擔(dān)補償），也有可深入探討者（如善意取得排除贓物等）。民法典對生物技術(shù)倫理的要求、環(huán)境保護意識的弘揚、救助他人好人條款的設(shè)計等均體現(xiàn)出受美德影響可生良法，而“共債共簽”等夫妻債務(wù)認(rèn)定制度則體現(xiàn)出敗德對法律的不良影響。單純站在壞人或好人視角理解法律往往會簡化制度設(shè)計，甚至?xí)`背制度設(shè)計的應(yīng)然邏輯，最好還是堅持常人思維：立法上應(yīng)側(cè)重引導(dǎo)常人行善，注重預(yù)防或減少常人作惡的程序化制度設(shè)計;司法上則應(yīng)堅持“案件社會背景考量”的思維方式與判決導(dǎo)向，強化當(dāng)事人識別欺詐的注意義務(wù)以減少作惡者成功機會，加強懲治力度;最終實現(xiàn)遏制與打擊敗德和維護交易安全的法律正義之美。

關(guān)鍵詞：民法典 法律思維 道德思維 常人思維 案件社會背景考量 利益平衡

中圖分類號：DF51 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）04-0049-72

法與道德的關(guān)系一直為法學(xué)中的一個重要理論話題，基于兩者關(guān)系的爭論甚至分化出了對法的本質(zhì)理解的兩個重要學(xué)派，即自然法學(xué)派與實證法學(xué)派（包括排他性實證法學(xué)派與包容性實證法學(xué)派）。法與道德的關(guān)系可貫通于法學(xué)的全部，既包括學(xué)理，也包括立法與司法。筆者主要不是從法學(xué)理論以及司法實踐的角度探討法與道德的關(guān)系，僅是結(jié)合道德思維與法律思維在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）中的體現(xiàn)，來揭示道德或倫理如何影響相關(guān)法律制度設(shè)計，法律思維又是如何影響相關(guān)道德考量，最后試圖回答立法、司法乃至整個法學(xué)應(yīng)該采用怎樣的道德思維與法律思維。

一、民法典中的道德與倫理思維體現(xiàn)

道德與倫理的概念在本文是等同對待的，無論兩者的關(guān)系在學(xué)理中有怎樣的分歧與爭論。筆者甚至不打算界定何為倫理與道德以及兩者的區(qū)別，只需知道道德與倫理規(guī)則是提供善惡好壞的標(biāo)準(zhǔn)即可。何為善？又何謂惡？法律到底應(yīng)堅持霍姆斯大法官所說的“壞人 〔1 〕思維，還是應(yīng)堅持“好人” 〔2 〕思維？這或許是永遠(yuǎn)沒有確定答案的問題。盡管解決善惡的標(biāo)準(zhǔn)不是本文的主題，但還是要給出作為本文討論前提的簡單標(biāo)準(zhǔn)。要辨別好人（善人）壞人（惡人），前提是要知道常人。常人的通常理解是，“就是與你我大致相似的人”，〔3 〕好人大概就是像“撒瑪利亞人”一樣的人，他比常人無私而關(guān)愛他，〔4 〕壞人大概是比常人要損人利己，甚至損人不利己，即“損人”或“害人”之人。腦海中有了好人、壞人與常人的簡單圖像后，我們便可觀察道德與倫理思維在民法典中有無體現(xiàn)，又是如何體現(xiàn)的。

（一）好人（善人）思維的繼續(xù)維持

民法典采取好人思維的制度，最典型的例子莫過于有關(guān)拾得遺失物（物權(quán)編第314-318條）、拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物（物權(quán)編第319條）的制度了。這些制度設(shè)計的道德或倫理前提是，立法者認(rèn)為，作為社會主義國家的公民與人民，都應(yīng)該是好人。好人肯定會拾金不昧，這樣才能弘揚“社會主義風(fēng)尚”、符合“社會主義道德”的指引。如果有些人道德敗壞，拾金而昧的話，便應(yīng)被法律禁止甚或懲罰?！? 〕基于此，相關(guān)的法律制度設(shè)計多是給拾得人課以義務(wù)，甚至是完全課以義務(wù)而幾乎沒有賦予其些許權(quán)利，〔6 〕以保護失主的利益。

這些制度盡管起到了一定的社會效果，但仍有需要完善之處，以應(yīng)對現(xiàn)實生活中經(jīng)常出現(xiàn)的相關(guān)爭議案例：如轟動全國的“四川彭州天價烏木案” 〔7 〕“新疆清河縣狗頭金事件” 〔8 〕“深圳梁某案件” 〔9 〕等以及在我國出現(xiàn)多次的“祖宅發(fā)現(xiàn)銀元等古錢幣爭議案” 〔10 〕等。未來的修改完善也可借鑒學(xué)者在熱議此類案件或事件時所提出的諸多完善建議。〔11 〕事實也是如此，如果每一公民都是“好人”的話，法律就無需規(guī)定遺失物、埋藏物等制度，甚至整個法律亦不需要?？陀^上，即便是社會主義國家的公民，多數(shù)人仍為常人。這一點，可從一項對北京市某遺失物招領(lǐng)處的社會調(diào)查結(jié)果予以揭示。盡管該調(diào)查發(fā)生在20多年前，但還是能說明一定問題。該招領(lǐng)處1982年收到上交物品63000件，1983年為54556件，比20世紀(jì)70年代的每年數(shù)量少了一半，而1992年僅為10000件，1994年為5000件，1995年為4056件，1996年為3302件?，F(xiàn)在（即1997年）一個月上交的數(shù)量還不及六七十年代一天的數(shù)量?！?2 〕這說明我國原民法通則（1987年實施）有關(guān)遺失物的相關(guān)規(guī)定并不成功，但原物權(quán)法較原民法通則第79條，并沒有實質(zhì)性進(jìn)步，甚至還有退步：畢竟拾得人依照原民法通則第79條還有可能獲得不確定的“物質(zhì)獎勵”，但原物權(quán)法可能什么都得不到，除非運氣好碰到失主有懸賞。

民法典也意識到了原物權(quán)法中相關(guān)制度局限，試圖通過新增物權(quán)編第318條，把失主認(rèn)領(lǐng)期限由原物權(quán)法中的半年修改為一年，來增大失主利益的保護。無需說，認(rèn)領(lǐng)期限的延長當(dāng)然有一定的積極意義，但這種改進(jìn)僅是治標(biāo)而不能治本。所謂“本”，就是要回到常人思維上來，通過賦予拾得人利益驅(qū)動的方式鼓勵其上交。該制度激勵無非兩種情形，當(dāng)失主出現(xiàn)時，至少應(yīng)給予拾得人或發(fā)現(xiàn)者就標(biāo)的物價值本身一定比例的獎勵。如果符合法律規(guī)定的條件，標(biāo)的物的所有權(quán)一般應(yīng)給予拾得人或發(fā)現(xiàn)者。若在特殊地點的拾得物（如公共行政機關(guān)或公共交通運輸工具等）或具備特殊屬性的物（如證明個人身份或個人私密事項的物等），即便不給予其所有權(quán)或由專門法律決定所有權(quán)歸屬的話，也應(yīng)該給予拾得人或發(fā)現(xiàn)者合理的獎勵或報酬。即便抱著良好意愿，試圖使常人成為好人的立法，其結(jié)果不但無法使常人成為好人，有時反而誘使常人發(fā)生道德風(fēng)險，如“武漢摩的司機撿錢事件”;〔13 〕有時還會使得原本一個普通的民事爭議，即費用或報酬問題，變成刑事案件或把刑事因素引入民事案件?！?4 〕若因民事制度的不合理把人引誘為失德或犯罪的話，該法律便不僅是存有缺陷，而是對立法初衷的背離?！?5 〕

我國早有學(xué)者指出：“正是道德與法律的分野不清，阻礙了我國遺失物制度的合理構(gòu)置?！?〔16 〕其實，如果立法者能夠仔細(xì)學(xué)習(xí)與思考比較法上的相關(guān)制度，認(rèn)真斟酌與審視我國歷史上的相關(guān)法律，會有更深刻的認(rèn)識。在比較法上，有關(guān)私人之遺失物、埋藏物、漂流物、沉沒物（品）與隱藏物等，幾乎所有的成文法國家都明確規(guī)定了拾得人、發(fā)現(xiàn)人基于標(biāo)的物價值一定比例的報酬請求權(quán)：如德國民法典第971條、瑞士民法典第722-724條、日本遺失物法第28條、意大利民法典第929-930條等。幾乎所有的成文法國家都明確規(guī)定了在特定條件下，拾得人或發(fā)現(xiàn)人可取得或共享該標(biāo)的物所有權(quán)。諸如德國民法典第973條、瑞士民法典第722條、法國民法典第716條、日本民法典第240-241條、意大利民法典第932條等。不考慮我國古代特有“諸法合體，以刑為主”的制度傳統(tǒng)（在此意義上，我國古代通常以刑事規(guī)制遺失物等事項），不考慮我國古代“拾遺近盜” 〔17 〕的觀念傳統(tǒng)（在此意義上，我國古代對拾得行為多為禁止或否定），僅從唐朝以來相關(guān)民事制度的設(shè)計上看，也有諸多同現(xiàn)代國外法律相同或相似的內(nèi)容。在此試舉幾項我國古代法中的相關(guān)規(guī)定作為例證：

如唐《雜令》規(guī)定：“諸官地內(nèi)得宿藏物者聽收。他人地內(nèi)得者，與地主中分之。即古器形制異者，悉送官酬其值?！薄短坡伞るs律》中有：“問曰：官田宅，私家借得，令人佃食;或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人于中得宿藏;各合若為分財？答曰：藏在地中，非可預(yù)見。其借得官田宅者，以見（現(xiàn)）住、見（現(xiàn)）佃人為主，若作人及耕犁人得者，合與佃住之主中分;其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合與本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”《唐令》有關(guān)漂流物歸屬的規(guī)定為：“諸公私竹木為暴水漂失，有能接得著，并積于岸上，明立標(biāo)榜，于隨近官司申牒。有主識認(rèn)者，江河，五分賞二分;余水，五分賞一分。限三十日，無主認(rèn)者，入所得人?！彼纬姆缮钍芴坡傻挠绊?，《宋刑統(tǒng)》有關(guān)埋藏物、遺失物、漂流物的規(guī)則基本上是采用唐律的規(guī)定。〔18 〕

元朝法律對于埋藏物權(quán)利歸屬的規(guī)定也比較詳細(xì)，“今后若有于官地內(nèi)掘得埋藏之物，于所得物內(nèi)一半沒官，一半付得物之人;于他人地內(nèi)得者，依上與地主停分。若租佃官私田宅者，例同業(yè)主。如得古器珍寶奇異之物，隨即申官進(jìn)獻(xiàn)，約量給價。如有詐偽隱匿其物，全追沒官，更行斷罪”，都省準(zhǔn)擬。〔19 〕

明朝《大明律·戶律·錢債·得遺失物》對動產(chǎn)埋藏物、遺失物等的權(quán)利歸屬等也有詳細(xì)規(guī)定：“若于官私地內(nèi)，掘得埋藏之物者，并聽收用。若有古器、鐘鼎、符印異常之物，限三十日送官。違者，杖八十，其物入官?！薄胺驳眠z失之物，限五日內(nèi)送官。官物還官，私物招人識認(rèn)，于內(nèi)一半給予得物人充賞，一半給還失物人。如三十日內(nèi)無識認(rèn)者，全給。限外不送官者，官物坐贓論，私物減二等，其物一半入官，一半給主?！?/p>

《清律·戶律》中規(guī)定：“凡得遺失物之人，限五日送官，官物盡數(shù)還官，私物召人認(rèn)識，與內(nèi)一半給與得物人充賞、一半還失物之人，如三十日無人認(rèn)識者，全給?！?/p>

未來法律改進(jìn)若能進(jìn)一步確立拾得人的報酬請求權(quán)以及合理的遺失物、漂流物等所有權(quán)歸屬，或能祛除我國古代對拾遺行為確立的“為盜心焉”或“拾遺近盜”的心理影響，以避免僅基于要求拾得者成為好人或圣人的主觀善意而帶來的實際效果不佳。要想使人成為好人，前提是不能讓人變壞，更不能誘使人變壞，也不能強迫人成為好人。如果徑直規(guī)定結(jié)果可以奏效的話，那法律盡可列出不得殺人、放火等禁止性規(guī)定，或要求拾得人將物上交且不要報酬的義務(wù)性規(guī)定，相信會實現(xiàn)更理想的社會治理。有關(guān)拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等制度設(shè)計的合理思維常態(tài)，應(yīng)是通過給予拾得人好處的方式鼓勵其上交，盡管有些迂回，但這是最終能使失主利益得到保護的最好制度設(shè)計。任何制度設(shè)計，程序性思維比結(jié)論式思維更能實現(xiàn)制度預(yù)期。

（二）壞人思維的制度體現(xiàn)

民法典也有從常人思維到壞人思維的制度變化，表現(xiàn)在總則編第152條有關(guān)基于重大誤解（錯誤） 〔20 〕的撤銷權(quán)行使期間的變動，即由原合同法規(guī)定的1年變?yōu)楝F(xiàn)在的“90日”。總則編第152條（1）的內(nèi)容為，“當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起90日內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)”的，撤銷權(quán)消滅。本文并不關(guān)注基于重大誤解的撤銷權(quán)期間多長應(yīng)為合理，而是探討把重大誤解與基于欺詐、脅迫等情形下的撤銷權(quán)區(qū)別對待的合理性問題。

這種變化的理由，依據(jù)我國立法機關(guān)權(quán)威部門所揭示的立法目的是：“同欺詐、脅迫、顯失公平等影響意思表示自由的情形相比，重大誤解權(quán)利人的撤銷事由系自己造就，不應(yīng)賦予其與其他撤銷事由同樣的除斥期間。因此，本條將重大誤解的撤銷權(quán)除斥期間單獨確定為三個月，并仍以權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起算?！?〔21 〕基于“重大誤解權(quán)利人的撤銷事由系自己造就”，撤銷權(quán)期間被縮短為90日，“并仍以權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起算”。簡單說就是，基于重大誤解人的“咎由自取”。此處對“重大誤解人”采取的顯然是壞人思維，即懲罰有過錯的人，懲罰犯錯誤的人。這種變化看似有其道理，但實際上還有可斟酌之處。

首先，討論重大誤解的一個理論前提是針對“對內(nèi)容有重大誤解的民事行為”，〔22 〕且表意方往往是基于一般過錯而產(chǎn)生的誤解，而不包括基于故意或重大過失產(chǎn)生的誤解。理由在于，一方故意或重大過失造成誤解的話，或可推定為真意保留，根本不影響合同效力，也不應(yīng)賦予其撤銷權(quán)，否則便對相對人極為不公;若雙方故意或重大過失造成誤解的話，或可推定為雙方通謀，合同一般情形下直接無效，也不會發(fā)生可撤銷的效力?！?3 〕

其次，從表面（尤其是從具體個案）上看，縮短基于重大誤解的撤銷期限確有一定的合理性，即重大誤解人具有可責(zé)性，為保護相對人的信賴?yán)媾c交易安全，將其跟受欺詐、脅迫之人區(qū)別對待似乎有一定道理?！?4 〕但若從整個的民事法律制度來看，該思維似乎過于細(xì)膩。不要說法律行為，就是對侵權(quán)行為一般情況下都不懲罰一般過失，而僅是對一般過失造成的損失予以填補。舉重以明輕，在法律行為效力方面，把欺詐、脅迫與重大誤解區(qū)別對待似乎過于嚴(yán)格，顯然是把重大誤解人看作較“受欺詐、脅迫之人”多有可責(zé)之處，甚至比一般侵權(quán)人還多有可責(zé)之處。重大誤解人在法律上無疑具有可責(zé)性，但民法典已經(jīng)有“締約過失責(zé)任”等予以歸責(zé)。除此之外，再把撤銷期限縮短為90日，而起算期限“仍以權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日”，這減少了重大誤解人獲得法律救濟的機會?！?5 〕

第一，民法典現(xiàn)有規(guī)定引發(fā)爭議的還不在于“90日”，而在于這90日的起算點，即“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。正如耿林教授指出的，“如果期間規(guī)定較短，又嚴(yán)格要求其‘應(yīng)當(dāng)知道即開始計時，那實際上無異于剝奪撤銷人的撤銷機會。如果是那樣的話，撤銷制度就是失敗的制度?！眴栴}就出在“應(yīng)當(dāng)知道”的時間推定上?！耙驗?，如果從‘應(yīng)當(dāng)知道就開始算3個月的話，通常而言，錯誤表意人很難在3個月的時間里及時發(fā)現(xiàn)自己的錯誤，恐怕是時間轉(zhuǎn)瞬即逝，錯誤根本來不及發(fā)現(xiàn)?！蓖艘徊秸f，如果我國民法典把基于欺詐、脅迫等撤銷權(quán)期間規(guī)定得像意大利民法典與日本民法典的5年、韓國民法典的3年那樣長，把基于重大誤解的撤銷權(quán)期間略微短些，或許對重大誤解人的利益影響不會太大，但在一般撤銷期間僅有1年的規(guī)定下，把重大誤解人的撤銷權(quán)縮短為90日，并以“知道或應(yīng)當(dāng)知道”為起算點，這減少了重大誤解人獲得法律救濟的機會。

第二，對基于重大誤解撤銷期間區(qū)別對待的考慮前提往往是，僅重大誤解人有“過錯”，相對人則毫無過錯之情形。而現(xiàn)實情況是，正如石佳友教授指出的，“這一假定并不見得符合事實，在意思表示的形成、表達(dá)、傳遞和受領(lǐng)等環(huán)節(jié)中，誤解人對于誤解的形成不見得必然有過錯，而相對人也不見得是‘毫無可歸責(zé)性的無辜者。并且，三個月的超短期間，對于重大誤解的受害人顯然不公;自知道或者應(yīng)當(dāng)知道重大誤解之日起，受害人必須在三個月的期限內(nèi)采取行動，保留并收集好相關(guān)證據(jù)材料，這對一些復(fù)雜合同的當(dāng)事人來說，將構(gòu)成一個十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”?！?6 〕如果考慮到共同錯誤情形的話，縮短撤銷權(quán)期限的理由似乎更難以成立。“由于當(dāng)事人陷入同一錯誤，任何一方當(dāng)事人的利益都不應(yīng)被優(yōu)先考慮;反之，根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人負(fù)有再磋商的義務(wù)，難謂存在保護交易安全的較高程度的迫切性。何況，受不利方有關(guān)變更合同或者解除合同的請求往往是在相對人請求履行合同時提出，三個月權(quán)利存續(xù)期間難免過于僵化”?！?7 〕

再次，從民法學(xué)基本原理以及比較法的意義上，我國的法律到底應(yīng)否區(qū)分對待合同的撤銷權(quán)期間，簡單的回答是最好不要區(qū)分。理由如下：第一，先從比較法依據(jù)上看，歐洲合同法原則（PECL第4：113條）以及共同參照框架草案（DCFR第II.-7：210條）都沒有根據(jù)不同撤銷情形來設(shè)置不同期間，對所有撤銷情形均采用統(tǒng)一的期間限制，即都要求在“合理時間內(nèi)”行使撤銷權(quán)。只有傳統(tǒng)的歐洲大陸法系國家（典型的是德國）對不同撤銷情形設(shè)置了不同的撤銷期間。當(dāng)然，比較法上大多數(shù)法律采用統(tǒng)一的期間限制，并非意味著該制度設(shè)計的必然正確性。

第二，從民法學(xué)基本原理上看，自由與信賴是合同法，乃至整個民法的一對基本價值。自由側(cè)重對當(dāng)事人本人利益與意思的價值實現(xiàn);信賴則側(cè)重于對相對人外在利益的保護，即維護整體社會的交易安全與基本信任。在此意義上，整個民法，包括每一個具體制度，都是為實現(xiàn)該目的而存在。為實現(xiàn)信賴價值與交易安全的維護，法律到底是采取宏觀上的整體制度設(shè)計為好、抑或采取微觀上的制度設(shè)計為優(yōu)，還是兩者兼而采之更佳，的確值得立法者思考。但一個基本的價值取向是，若能從宏觀上整體實現(xiàn)，便不要從微觀上個別設(shè)計。這樣更能凸顯法律的基本價值，簡潔且富有實效。具體到合同成立及效力判斷的撤銷權(quán)制度，其本意無非是保證生效的合同符合當(dāng)事人真意，并保護相對人的信賴與交易安全。在采用“表示主義” 〔28 〕的意思表示理論下，法律更為關(guān)注當(dāng)事人的外在信賴價值，而非過多探求當(dāng)事人的內(nèi)在動機、過錯等主觀意思。如果合同確因某方的法定事由被撤銷，那就讓有過錯方承擔(dān)合同不成立、不生效的法律責(zé)任。若基于該普適性的制度設(shè)計能補救受害人的損失，可統(tǒng)一解決合同的可撤銷問題，便沒有必要再在撤銷期間上區(qū)分對待，徒增制度復(fù)雜性與設(shè)計成本。

第三，任何一項制度設(shè)計都是某種利益平衡技術(shù)，而無所謂對錯，至多是哪種選擇更為合理。合同撤銷權(quán)期間制度同樣也是如此，它無非是“平衡表意人與受領(lǐng)人之間利益關(guān)系的技術(shù)性因素，不同哲學(xué)背景下的不同制度，會采用不同的具體技術(shù)手段”?！?9 〕

其實，若回到常態(tài)（常人）思維上來，重大誤解人并無那么嚴(yán)重的苛責(zé)性。這是因為，每個人幾乎每天都會犯錯誤，更準(zhǔn)確的說法是，每個人都會犯錯誤。法律主要不是懲罰人犯錯誤，而是糾正人犯錯誤，這才是應(yīng)有的常人思維。既然整個的民法制度主要是以填補受害人的損害為首要歸責(zé)理念，而不在于懲罰有過錯之人，對重大誤解人的苛責(zé)至多是達(dá)到填補受害人的損害已足。既然法律已經(jīng)設(shè)計了“締約過失責(zé)任”予以歸責(zé)，也就沒有必要再從撤銷期限上予以罰戒。重大誤解之錯（一般過失）也是日常生活常態(tài)，一般情況下雙方當(dāng)事人都會予以積極糾正。即便有重大誤解人遲遲不撤銷合同，造成相對人損失的情形，法官也會在訴訟中把此種損失計算在相對人損害之中，實際上也實現(xiàn)了對重大誤解人的法律歸責(zé)。因此，即便采取統(tǒng)一的撤銷期間，如果在前端把“重大誤解”的構(gòu)成要件理解得更為嚴(yán)格些，〔30 〕后端基于重大誤解人的過錯程度確定其損害范圍，也足以實現(xiàn)保護相對人的信賴?yán)嬉约敖灰装踩?。若能做到這些，便沒有必要再縮短其撤銷期限。

（三）從壞人（惡人）思維到常人思維

民法典也有從壞人（惡人）思維到常人思維的進(jìn)步體現(xiàn)，那就是總則編第168條 〔31 〕對自己代理與雙方代理明確采用了常人思維的方式，而沒有采用諸如我國1981年經(jīng)濟合同法（已失效）第7條第1款第3項或德國法上最初也采用的直接無效 〔32 〕的法律后果。自己代理和雙方代理行為直接無效往往是持“壞人思維”的當(dāng)然結(jié)果。因為在立法者眼里，當(dāng)代理人以本人的名義與自己為民事法律行為（即自己代理）時，那他一定會損害本人的利益。當(dāng)代理人同時以兩個本人的名義為民事法律行為（即雙方代理）時，那他一定會損害其中一個，甚至兩個本人的利益。換句話說，“在自己代理的情形下，代理人可能將被代理人的利益置于其自身意愿之后;在雙方代理的情形下，被代理雙方被假定對立的利益訴求則集于代理人一身”。〔33 〕應(yīng)該說，在現(xiàn)實生活中也的確不排除這些可能，此亦是持無效或禁止態(tài)度立法者的基本觀點，“在某些特定情形下，可能會存在被代理人、代理人與相對人之間的利益沖突，代理人難免會厚己薄人或者厚此薄彼，此時，法律須做出規(guī)范，以保護被代理人的合法權(quán)益。最典型的情形就是自己代理和雙方代理”?！?4 〕德國學(xué)界通說認(rèn)為，之所以禁止自我行為（即自己代理和雙方代理），主要意在避免“利益沖突”的風(fēng)險?！暗聡穹ǖ涞?81條最重要的目的在于，在自己代理場合中保護被代理人免受可能的利益沖突，或于多重代理場合中保護雙方被代理人免受可能的利益沖突，這種利益沖突可能產(chǎn)生于一個代理人需要維護兩方經(jīng)常處于對立的利益?！?〔35 〕此處的“利益沖突”大概跟我國前述立法背景中考量的“厚己薄人或者厚此薄彼”應(yīng)是同一道理。學(xué)者也有類似觀點：“自己代理”本身“就存在著對被代理人不利的因素”;〔36 〕“若法律規(guī)定某代理事項可以自己代理或雙方代理，除了自己代理中使被代理人純獲利益的情況之外，實際上沒有任何人可以肯定代理人在該代理事項中，實施自己代理或雙方代理不會給被代理人利益造成損失，一旦損害了被代理人利益，法律甚至連可能的補救方法都沒有。嚴(yán)重點說，法律規(guī)定了除外條款，便等于放縱了代理權(quán)的濫用?！?〔37 〕傳統(tǒng)法律或正是基于類似的價值衡量，往往把自己代理行為和雙方代理行為直接規(guī)定為無效。盡管現(xiàn)在仍有學(xué)者繼續(xù)堅持此類代理行為的無效說，〔38 〕但此種觀點已大不如以前占主流地位。

現(xiàn)在更為人接受的觀點是，無論是國內(nèi)學(xué)理、司法實踐，〔39 〕還是從國外“德國法與歐盟法的發(fā)展來看，自己代理與雙方代理的自始無效模式已成明日黃花”，有條件承認(rèn)此類代理效力的模式更為現(xiàn)代法律所接納。〔40 〕這其中道理并不深奧，只要采用常人思維，便可知悉代理人所為代理行為未必會對被代理人有害，有時還很有利。如果一刀切地令該類行為無效，有時會增加不必要的交易成本，尤其是當(dāng)被代理人同意時，更沒有必要令此類代理行為無效。如有學(xué)者指出的：“不能一概將被代理人的意思排除在外，因為被代理人有可能愿意接受代理人的自己代理或者雙方代理行為?！?〔41 〕有效抑或無效，真正的判斷者應(yīng)該是本人，唯有他最關(guān)心自己的利益，唯有他知道何種行為效力對自己有利。依據(jù)常人思維而把“自己代理”與“雙方代理”下的合同效力交由本人判斷，更為契合代理制度的本質(zhì)，即一切以被代理人的意志為主要考量，一切服務(wù)于被代理人的利益保護。這也是總則編第168條采取的立場，亦為當(dāng)今德國、日本與歐盟、意大利、葡萄牙等大多數(shù)國家或國家聯(lián)盟所采納。只不過，我國立法者并沒有明確總則編第168條是持當(dāng)今德國法、日本法等的效力待定立場，〔42 〕還是持歐盟法以及意大利、葡萄牙等民法典中的可撤銷立場，〔43 〕而這兩種立場在我國也各有擁躉?！?4 〕至于是把總則編第168條理解為效力待定抑或可撤銷行為，則取決于對自己代理和雙方代理采取怎樣的法律思維與道德思維。

第一，如果采取應(yīng)然的法律思維，即堅持保護被代理人利益最大化的話，那么采效力待定無疑是最佳選擇。這是因為，效力待定把代理行為的法律后果完全交由本人選擇，以保護其利益。該制度設(shè)計也是秉持常人思維的結(jié)果，即代理人的自己代理和雙方代理行為既可能會侵害本人的利益，也可能不會侵害，但本人受損是常態(tài)。因此，常態(tài)的制度設(shè)計為不鼓勵此種代理行為，本人是否受損交由本人判斷為宜。

第二，如果堅持好人思維，采鼓勵交易取向的話，那么可撤銷比效力待定更利于實現(xiàn)該制度目的?？沙蜂N效力在某種程度上對本人略為不利，因為法律有對他行使撤銷權(quán)的能動性要求：若其不欲使此類代理下的行為發(fā)生效力，他必須積極行使撤銷權(quán)，否則合同便繼續(xù)發(fā)生效力。此點跟效力待定中的追認(rèn)權(quán)不同：追認(rèn)權(quán)不行使，合同便不生效力。撤銷權(quán)對本人所包含的此種主動性要求，其實質(zhì)意在促使本人追求行為效率，更多的是經(jīng)濟效率。采可撤銷在一定程度上是堅持好人（善人）思維的結(jié)果，即認(rèn)為代理人通常不會損害本人，所謂的“利益沖突”僅是異常情況。好人思維下的制度設(shè)計理念是：原則上（常態(tài)情況下）代理行為有效更有效率。在異常情況下，由本人通過行使撤銷權(quán)與否來決定行為效力就好?！?5 〕

基于本人所持常人思維的法律立場，還是傾向于把總則編第168條理解為效力待定更好，即“自己代理”與“雙方代理”下的合同效力由被代理人決定。具體說就是把自己代理和雙方代理理解為超越代理權(quán)的無權(quán)代理，本人可依據(jù)民法典總則編第171條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定予以追認(rèn)。該理解既契合了采效力待定說的通常解釋，〔46 〕也實現(xiàn)了民法典體系內(nèi)的融貫。

（四）從常人到好人的制度性激勵

法律，包括立法，當(dāng)然可以采用好人思維。但問題是，法律能否要求一個人成為好人（善人）。實際上，法律即便要求人人為善，人們也難以做到。我們常說，法律是最低層次的道德，這意味著法律幾乎不是道德。法律對人的道德要求所能做到的，主要是通過對壞人的禁止性、懲罰性規(guī)定來懲戒壞人，并在一定程度上警示或預(yù)防人成為壞人。實現(xiàn)此種目的最嚴(yán)格的法律是刑事責(zé)任和民法上的責(zé)任制度（尤其懲罰性損害賠償制度）、一些禁止性條款等亦有此種目的。民法典人格權(quán)編第1009條新增的一項有關(guān)“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動”的規(guī)定，便明確提出了“不得違背倫理道德”的要求，此亦即對“基因編輯嬰兒”事件 〔47 〕的回應(yīng)?！?8 〕在生物技術(shù)與人工智能迅速發(fā)展的社會背景下，該規(guī)定值得肯定。它是對人類發(fā)展的基本要求：做人與做事（包括醫(yī)學(xué)、人工智能等科研活動）首先不作惡，才有可能行善。

法律對人的道德倫理要求的積極體現(xiàn)，至多是通過制度設(shè)計鼓勵人們?nèi)バ猩贫皇軗p、不擔(dān)責(zé)。其中的典型制度是民法典中的無因管理以及“好人（見義勇為）條款”（即總則編第183條、第184條）。筆者暫且把見義勇為行為與無因管理的關(guān)系予以擱置，〔49 〕只以好人條款為例說明法律確實有引導(dǎo)人們從常人走向好人的內(nèi)在制度激勵。筆者把總則編第183條概括為“保護他人受損可獲補”，把第184條概括為“救助他人致害可免責(zé)”。先看全國人大法工委對這兩條立法目的的介紹，以體會設(shè)計該制度的立法背景?！懊穹倓t規(guī)定本條（即第183條）的目的，在于保護見義勇為者，鼓勵見義勇為行為。在民法通則和侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的基礎(chǔ)上，本條補充規(guī)定了沒有侵權(quán)人時，受害人請求補償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償?shù)膬?nèi)容?！痹賮砜吹?84條所欲實現(xiàn)的目的：“匡正社會風(fēng)氣，化解老人倒地?zé)o人敢扶等社會問題，需要強化對見義勇為的救助行為的鼓勵和保護”，“弘揚社會主義核心價值觀”，“弘揚正能量”，要“免除見義勇為者的后顧之憂”，“倡導(dǎo)培育見義勇為、樂于助人的良好社會風(fēng)尚”。〔50 〕兩個條款立法目的完全相同，此亦統(tǒng)稱之為“好人（見義勇為）條款”的理由。

“保護他人受損可獲補”條款（第183條）鼓勵人們積極為見義勇為行為而不必?fù)?dān)心自己受到損失，因為該條賦予了見義勇為者受損時具有適當(dāng)補償?shù)恼埱髾?quán)。此處需注意適當(dāng)補償?shù)膽?yīng)然理解?！斑m當(dāng)補償”并非意味著見義勇為者不能獲得全額補償，而是強調(diào)“補償”不能給受益人施加過重負(fù)擔(dān)，從而以“適當(dāng)”予以限制。如果受益人有能力，并不反對見義勇為者予以全部補償。如果受益人愿意，給予見義勇為者額外獎勵也會予以支持。如果說，見義勇為行為跟無因管理有區(qū)別的話，大概就在此處，這也算是對“義”與“勇”的一種鼓勵！唯有如此理解，才符合鼓勵、倡導(dǎo)人們見義勇為之本意。

“救助他人致害可免責(zé)”（第184條）鼓勵人們積極為見義勇為行為而不必?fù)?dān)心造成受助人損害，因為該條明確規(guī)定了見義勇為者致害時可對此免責(zé)。此處需要注意的是該條中“不承擔(dān)民事責(zé)任”的應(yīng)然理解?！安怀袚?dān)民事責(zé)任”主要意在不能責(zé)令救助者承擔(dān)沒有法律依據(jù)的責(zé)任，但并不意味著救助者可以免除具有法律依據(jù)的責(zé)任。如果救助者因重大過失（甚至故意）構(gòu)成侵權(quán)的，仍需依法承擔(dān)特定侵權(quán)責(zé)任。〔51 〕唯有如此理解，才能既符合法律鼓勵、倡導(dǎo)人們見義勇為之本意，又能兼顧不能無端給被救助者造成不必要損害的法律限制。

可見，第183條是以賦予見義勇為者“適當(dāng)補償請求權(quán)”的積極方式從正面鼓勵其為見義勇為行為，而第184條是以免除見義勇為者“民事責(zé)任”的消極方式從側(cè)面打消其為見義勇為行為時的疑慮。兩者相輔相成，共同致力于倡導(dǎo)或重塑見義勇為的良好社會正氣。盡量打消因“彭宇案”“小悅悅事件”等在社會上造成的不良風(fēng)氣。讀者也許已能體會到，無論法律如何努力鼓勵人們向善，它所能做的也僅是盡力讓做好事者不受損，或不受大的損害。但它并不能直接要求人們完全無私，甚至受委屈，或必須完美。在此意義上，所謂的“好人條款”也是站在常人視角而設(shè)立。盡管直接實現(xiàn)人之為善的倫理價值不為法律所重點關(guān)注，但鼓勵人們向善也是法律不可或缺的內(nèi)在價值?！昂萌藯l款”因此也多為學(xué)者所肯定。〔52 〕

二、民法典中的法律思維體現(xiàn)

法律之所以是法律，就在于它有自己特有的思維模式與理念，那就是法律思維與法治理念，以民法典為代表的立法活動也應(yīng)如此。但問題是，什么是法律思維？什么是法治理念？在立法中如何堅持應(yīng)有的法律思維與法治理念？鑒于本文并不打算討論形而上的學(xué)理與概念，那就以民法典中的具體制度為例予以說明與展示相關(guān)的法律思維與法治理念。

（一）不純粹法律思維的肯定性體現(xiàn)

1.保護環(huán)境生態(tài)的相關(guān)理念與制度

民法典的一個重要特點或重大特色就是把環(huán)境與生態(tài)保護的理念（學(xué)界習(xí)慣上稱之為“綠色原則”或“綠色理念”）全面融入了法典，甚至可以說融入了法典的方方面面?？倓t編第9條“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”，賦予了“保護生態(tài)環(huán)境”以民法基本原則的地位。物權(quán)編第346條有“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的要求”;合同編第509條第3款有“當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任編則用整個第七章規(guī)定了“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”。諸多學(xué)者還針對性研究了“綠色理念”如何融入具體的民法制度?！?3 〕

若堅持純粹的法律思維，民法典有關(guān)“綠色原則”“綠色制度”的具體規(guī)范設(shè)計，及其在司法實踐中的適用及具體效果等問題，或許均有值得深入討論的空間。基于純粹的法律思維，民法主要是調(diào)整特定平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即主體要特定，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要具體，客體要確定。但這些要求對于環(huán)境與生態(tài)來說，往往都難以把握。某個主體（含自然人、法人與非法人組織）對環(huán)境生態(tài)的破壞，其受害的主體范圍往往也難以確定。基于環(huán)境生態(tài)破壞的具體受害人，往往也難以找到破壞環(huán)境生態(tài)的具體加害人，因為此類加害人通常并非一個，而是多個?；诃h(huán)境生態(tài)破壞所產(chǎn)生的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，往往亦繁雜且邊界模糊。對于加害人與受害人皆確定的環(huán)境污染等案件，當(dāng)然可依據(jù)民法典予以解決。但是，當(dāng)加害人與受害人一方或雙方都不確定時，適用一般民事制度通常難以解決，只能借助于環(huán)境公益訴訟，但此類訴訟已經(jīng)超出民事侵權(quán)調(diào)整的領(lǐng)域;〔54 〕而對于“生態(tài)破壞責(zé)任”來說，則更應(yīng)細(xì)化規(guī)定。民法典對“綠色原則”與“綠色理念”的貫徹，不會也不應(yīng)影響民法的基本制度與理念邏輯，“綠色原則”與“綠色理念”更多地應(yīng)體現(xiàn)在對民事主體行使權(quán)利與履行義務(wù)的限制中，其適用亦應(yīng)納入相關(guān)民法制度的具體構(gòu)成要件之中。對于不能納入民法規(guī)范調(diào)整的制度，即便放入民法典也不能起到應(yīng)有的作用。強調(diào)“綠色理念”并沒有錯，但要避免引起不應(yīng)有的法律體系的模糊與混亂?！?5 〕

對“綠色原則、制度、理念”進(jìn)入民法典的具體適用及實際價值、對民法典與其他部門法的相關(guān)制度如何銜接與協(xié)調(diào)等，或許還有疑問，〔56 〕但對于“綠色理念”的宣示性價值卻幾乎沒有疑義?！?7 〕曾經(jīng)發(fā)生的全國性霧霾讓人們飽受其苦，也從中深刻意識到良好生態(tài)與環(huán)境的無比重要。我們常常說，一切制度的核心目的都是為了實現(xiàn)人的自由與尊嚴(yán)，而其中的前提是，人要首先要活著，然后才能自由與有尊嚴(yán)地活著。當(dāng)嚴(yán)重的霧霾影響人民群眾生命健康時，法律不可能對此無動于衷。具有社會擔(dān)當(dāng)與時代意義的法律必然會把綠色原則、綠色理念以及具體的綠色制度納入其中，民法典便在世界上第一次將其納入法典，從而具有重要的時代意義與宣示價值。一言以蔽之，保護環(huán)境生態(tài)的觀念與理念，無論如何強調(diào)都不為過。

2.加害人不明之拋擲物品致害的法律后果問題

無論在民法典制定前還是制定過程中，這都是一個在民法領(lǐng)域引起激烈爭論的話題。相信在民法典的適用中，仍會因此而爭論，因為該問題并未最終解決。若依據(jù)純粹的法律思維邏輯，該問題本不應(yīng)由法律來解決。當(dāng)被告（加害人）不確定時，一個訴訟便很難發(fā)動，看似明顯違背法律思維的基本常識。民法典侵權(quán)責(zé)任編第1254條較原《侵權(quán)責(zé)任法》第87條有所改進(jìn)，但仍有進(jìn)一步完善的空間。在純粹法律思維意義上，對該規(guī)定的大多批判意見或質(zhì)疑無疑都是成立的?！?8 〕問題是，不明加害人的補償義務(wù)是否就應(yīng)絕對刪除？可以，但有一個前提，即社會上已經(jīng)有了對此類受害主體的救濟途徑：無論是社會保障、商業(yè)保險、專門救濟基金、責(zé)任險，〔59 〕等等。在沒有確定的相關(guān)救濟途徑之前，該制度便仍有存在的合理性，無論批評意見多么強烈。理由如下：

（1）此類案件在我國現(xiàn)實生活中頻繁發(fā)生，大量案例（參看本部分引用案例便已足夠）以及學(xué)者激烈的討論已經(jīng)充分揭示，這是一個不爭事實。

（2）由于當(dāng)下社會缺乏相關(guān)救濟途徑，大多爭議因此走向法院，走到法官面前，這也是一個不爭事實。

（3）如果沒有侵權(quán)責(zé)任編第1254條（原侵權(quán)責(zé)任法第87條）的相關(guān)規(guī)定，而采用反對該條款存在的多數(shù)意見，即駁回受害人的訴請，便在實質(zhì)上采取了任由受害人自擔(dān)風(fēng)險（即自認(rèn)倒霉）的結(jié)果。但受害人是否自認(rèn)倒霉，那還是另一個問題。

（4）事實是，受害人并不會自認(rèn)倒霉，此類案件大多走向法院已證明此點。他也本不該自認(rèn)倒霉，當(dāng)空中落下的是煙灰缸、菜墩、菜板 〔60 〕、水泥塊 〔61 〕、磚頭 〔62 〕、糞便 〔63 〕、橡膠錘 〔64 〕、玻璃 〔65 〕、裝修廢料 〔66 〕時，顯然其中多是有人投擲，而非意外事故，更不是諸如天降隕石傷人的飛來橫禍。若被隕石所傷，受害人相對容易自認(rèn)倒霉。但若掉下的是煙灰缸、菜板、磚頭等物體時，受害人肯定難以接受自認(rèn)倒霉。

（5）若受害人不自認(rèn)倒霉，假設(shè)法院又判決他必須倒霉的后果會是怎樣？敬請大家設(shè)身處地地想想！最少的不明加害人是兩人或兩戶，實踐中也不乏被法院確定為兩人或三戶等少數(shù)不明加害人的案例。在“劉某某等與張某某等生命權(quán)糾紛案”中，原告張某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母親）被從劉某某家三層樓里“拋擲”的“半塊紅磚砸中頭部，致其當(dāng)場死亡”，法院確定還有兩家租戶（即王某某和鄒某某）的孩子也有加害可能，最終判決三戶可能的加害人分擔(dān)了死亡賠償金。試想，如果法院作出駁回起訴的裁決，這位死者的丈夫及三位子女跟其這三戶可能的加害人（尤其是房屋所有人劉某某一家）會發(fā)生怎樣的結(jié)果？他們會自認(rèn)倒霉嗎？設(shè)身處于原告的境況想一想，他會接受駁回起訴的結(jié)果嗎？最少的不明加害人僅兩人，“郭某某與景某某等不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”便是實例。如果不明加害人為兩人，受害人受害后果又比較嚴(yán)重（如類似案件中致孩子死亡、殘疾等），而判決結(jié)果為因加害人不明，駁回訴請?？梢韵胂蟮暮蠊麜鯓?？試請設(shè)身于受害孩子父親或母親的處境體味，該判決結(jié)果怎樣？如果他（或他們）不能接受，會對兩名不明加害人采取怎樣的行動？再請體味“被從高空拋擲的水泥塊砸中頭部并受傷致殘”的出生“僅46天的何某” 〔67 〕父母的心情，他們能否輕易接受這是其霉運？大概現(xiàn)實生活中的多數(shù)人不會認(rèn)為受害人該自認(rèn)倒霉，受害人本人更不會自認(rèn)倒霉，畢竟存在真正的肇事人。尤其是當(dāng)最大可能的加害人為兩人、三人等少數(shù)人，而受害人的損害又是難以承受之重（如父母或孩子被砸死或重傷）時，誰敢保證被法院駁回訴請的受害人不會引發(fā)新的悲??？！

（6）如果真的出現(xiàn)了新的悲劇，如果類似的悲劇頻頻出現(xiàn)，請問這是持純粹的法律思維者愿意看到的結(jié)果嗎？不會，每一個人都不愿看到?；氐街黝}，社會上之所以沒有出現(xiàn)這種悲劇，主要是因為無論在原侵權(quán)責(zé)任法第87條出現(xiàn)之前還是之后，對于絕大多數(shù)的此類案件，法官往往都是讓不明加害人分擔(dān)補償了受害人的一定損失。

（7）借用原全國人大常委會法工委民法室扈紀(jì)華巡視員的話說，“在社會目前不能建立對被侵權(quán)人救助機制及不能刪除這一條文（即加害人不明情況下的高空拋物墜物條款）的情況下，建議平衡各方面利益”。〔68 〕的確，必須再強調(diào)一遍，在沒有相關(guān)的社會救濟制度之前，原侵權(quán)責(zé)任法以及民法典對此作出必要的回應(yīng)至少符合社會現(xiàn)實要求。這是不得已而為之：法官有不得拒絕審理案件的義務(wù)，社會缺少相關(guān)的救濟制度，任由受害人倒霉又不符合基本的社會正義與人之常情。這實際是讓法律承受了本該由國家應(yīng)盡的保護其領(lǐng)域內(nèi)人民人身財產(chǎn)安全的義務(wù)，讓法律對不完備社會制度予以救場，也就只能理解為在法治社會中法律應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)與代價。盡管該規(guī)定屬于非純粹法律思維的產(chǎn)物，但在具體制度設(shè)計上還是要盡量使之契合法律的應(yīng)然理念?？梢钥闯?，在此種兩難情況下，侵權(quán)責(zé)任編第1254條的制度設(shè)計也已是盡力而為，盡管仍有改進(jìn)空間。

第一，該條賦予了不明加害人舉證證明本人不存在侵權(quán)可能的權(quán)利，即可“證明自己不是侵權(quán)人”，否則便是“可能加害的建筑物使用人”。第二，可能加害人承擔(dān)的是“補償”義務(wù)，而非賠償責(zé)任。其法律屬性在本質(zhì)上應(yīng)是一種法定補償之債，而非侵權(quán)責(zé)任?！?9 〕“補償”意味著未必完全賠償，而是由所有的“可能加害人”共同分擔(dān)。具體數(shù)額多少，由法官視情況基于裁量而定。從既有判決來看，法官大多都能兼顧對受害人利益填補與“不明加害人”心里承受能力的平衡。第三，讓“可能的加害人”承擔(dān)補償義務(wù)也并非沒有任何理論依據(jù)。風(fēng)險理論便是其中一個重要的理論支撐。人們時刻都生活在不同的社會風(fēng)險之中，我國城鎮(zhèn)居民絕大多數(shù)都居住在高樓林立的公寓而非獨立的房屋，此即我國民眾的生活環(huán)境風(fēng)險，更為重要的還有道德風(fēng)險，甚至已經(jīng)不是風(fēng)險，而是事實上的敗德之風(fēng)。當(dāng)從空中落下的是煙灰缸、菜墩、菜板、磚頭、糞便、橡膠錘等物體時，不能再說這是道德風(fēng)險，因為已是事實存在?？梢詳嘌?，這其中絕大多數(shù)都是人為，盡管不能確定說是故意而為。即便是兒童所為，孩子的家長及兒童本人，甚至學(xué)校等教育機構(gòu)等亦有不可推卸的社會責(zé)任，甚至法律責(zé)任，因為從高處拋擲堅硬等物體的危險，多數(shù)兒童應(yīng)該具備其中的基本風(fēng)險認(rèn)知?！?0 〕第四，“未采取必要的安全保障措施的”物業(yè)服務(wù)企業(yè)“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任”。該內(nèi)容是較原侵權(quán)責(zé)任法新增的。不清楚的是，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的侵權(quán)責(zé)任跟“不明加害人”補償義務(wù)的法律關(guān)系是怎樣的？而一旦真正的侵權(quán)人出現(xiàn)，“不明加害人”還可“向侵權(quán)人追償”。這些舉措至少是對“不明加害人”責(zé)任的分擔(dān)，或者補救。第五，除民法制度外，諸如刑法、治安管理處罰法等亦可對高空墜物行為予以懲罰或震懾。技術(shù)手段也不可或缺，那就是通過多角度、多層次的擴大攝像頭范圍以配合甄別高空拋物者，盡量減少加害人不明現(xiàn)象的出現(xiàn)。

總之，依靠純而又純的法律理念、純而又純的法律制度解決純而又純的爭議案件，在現(xiàn)實生活中是不可能的。以未來完美的社會制度（如各種社會保障、救助制度齊全）為前提，作為建構(gòu)當(dāng)下法律制度的思維方式（堅持純粹法律思維而取締不明加害人對受害人的補償分擔(dān)義務(wù)），則更不可取。當(dāng)現(xiàn)實社會相關(guān)救濟制度尚未健全，而生活實際又需要法律解決當(dāng)下發(fā)生的爭議時，堅持純粹的法律理念便未必適恰。在此意義上，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任編第1254條“不明加害人分擔(dān)損失制度”的所有爭議，本質(zhì)上皆非純粹法律意義上的爭執(zhí)，無論多么激烈。因為該問題的解決，主要依賴的不是法律，而是社會保障等相關(guān)制度，更為重要的是人的道德。社會上諸如司法救助、社會保障、商業(yè)保險、責(zé)任險等相關(guān)救濟制度健全之時，便是這個條款消亡之日。當(dāng)人人皆有不從高空拋擲物體的基本道德素養(yǎng)時，該制度有無也就無關(guān)緊要了。

（二）不純粹法律思維的修正

1.“英烈條款”人格利益保護條款

針對現(xiàn)實生活中，“一些人利用歪曲事實、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽、榮譽等，損害社會公共利益，社會影響很惡劣” 〔71 〕的現(xiàn)象，原民法總則規(guī)定了“英烈保護條款”，其內(nèi)容被民法典總則編第185條完全繼受，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。在此背景下創(chuàng)設(shè)的“英烈條款”顯然有十分積極的價值。這是因為，任何人都會支持與弘揚對本國或民族所認(rèn)可的“英雄、烈士”予以保護，畢竟“英雄和烈士是一個國家和民族精神的體現(xiàn)，是引領(lǐng)社會風(fēng)尚的標(biāo)桿”。該條款是為制止或懲戒侵害特定群體（即英雄烈士）人格利益之“公共利益”而設(shè)，而非為了全部民事主體。這是該條文不純粹法律思維的體現(xiàn)，因為民法主要調(diào)節(jié)平等主體之間的個人利益，而非公共利益，公共利益多是憑借個人利益的保護而間接實現(xiàn)。

為了更為全面保護死者（包括英烈）的人格利益，本條中的基本概念、語句內(nèi)涵、規(guī)范內(nèi)容等可在未來司法實踐中進(jìn)一步明確：如，“英雄烈士”是一個詞組，還是兩個名詞？〔72 〕“英雄烈士”的范圍如何：是僅指“已身故且無近親屬”者，〔73 〕還是可更大些？〔74 〕“等”字如何理解：是僅限于英雄烈士，還是類似于或近似于英雄烈士的人？“姓名、肖像、名譽、榮譽”是封閉的，還是開放的？或者說，民法典是否僅限于保護這四項人格權(quán)益？此處“損害社會公共利益”如何理解：是否構(gòu)成侵權(quán)的必要要件？“承擔(dān)民事責(zé)任”又該如何理解：應(yīng)否對公益訴訟或私益訴訟區(qū)別規(guī)定？該條的請求權(quán)主體是誰：近親屬，抑或包括有權(quán)提起公益訴訟的機關(guān)？〔75 〕為此，可把該制度設(shè)計理解為：首先把所有死者利益（含英烈）一體保護，然后再對“英烈”予以特殊保護：即基于公共利益的衡量，在特定情況下可對“英烈”額外增加特殊民事私益或公益的保護，公共利益此時成為特殊保護“英烈”的加強理由?！?6 〕如此理解“英烈條款”，既能實現(xiàn)對“英烈”的特殊保護，亦能堅持法律思維邏輯。如果未來能把完善后的“英烈條款”放入民法典侵權(quán)責(zé)任編，可更好兼顧對死者（含英烈）的人格利益保護與純粹法律思維的堅持?！?7 〕

2.欺詐、脅迫在舊法中的二元效力條款

民法典也有把原來采用不純粹法律思維設(shè)計的制度予以刪除的例子，即刪除了原合同法第52條將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”作為“合同無效法定情形”的規(guī)定，從而使得基于欺詐、脅迫手段訂立的合同效力統(tǒng)一為可撤銷效力。這個看似簡單且早應(yīng)如此的變化，卻歷經(jīng)了從一元的無效效力到二元的無效與可撤銷并存效力、再到一元的可撤銷效力曲折而漫長的道路，個中原因主要便是不純粹的法律思維使然。

民法通則將“以欺詐、脅迫的手段”所為法律行為規(guī)定為無效的理念支撐，可從該法剛施行之際（1987年）著名民法學(xué)者李靜堂先生的相關(guān)評價中得以體會。他說：“我國法律將因欺詐、脅迫而為的民事行為升華為無效民事行為之列，意味著無論在任何情況下，法律都不承認(rèn)因欺詐、脅迫成立的民事行為的法律約束力，顯出了法律對這兩種無效民事行為的處理的嚴(yán)格和徹底，對制止與社會主義社會格格不入的欺詐、脅迫行為則更有意義?！鞭饤壙沙蜂N規(guī)定的理由是，“這樣的（指可撤銷）規(guī)定對因欺詐、脅迫行為所產(chǎn)生的后果的處理顯得不徹底，因而容易給嚴(yán)重違反法律和道德的欺詐、脅迫行為‘開綠燈”?！?8 〕在一篇作者來自法院的文章中也持近似觀點，“根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，民事欺詐行為是非法的無效民事行為，它從行為開始起就是無效的，法律不予確認(rèn)。民事欺詐行為是一種危害社會的行為，行為人不僅應(yīng)向受騙人承擔(dān)民事責(zé)任，而且司法機關(guān)應(yīng)對其予以法律的制裁，以教育公民自覺遵守法律，凈化社會環(huán)境，服務(wù)于經(jīng)濟建設(shè)”?！?9 〕這至少代表了當(dāng)時部分司法界同行的聲音。這些表述應(yīng)可代表民法通則出臺前后有關(guān)欺詐、脅迫之合同效力的主流觀點，從中亦可體會出將其規(guī)定為無效的主要理由。其中既有道德考量，也有意識形態(tài)因素影響。

此種完全剝奪當(dāng)事人自主決定合同效力的觀點顯然違背了民法（含合同法）的基本原理。在我國起草統(tǒng)一的合同法（即原1999年合同法）過程中，盡管有諸多學(xué)者呼吁將基于欺詐、脅迫訂立的合同規(guī)定為可撤銷，〔80 〕但該觀點最終沒能如愿。結(jié)果就是從民法通則的一元無效效果變?yōu)樵贤ㄖ械亩尚Ч?，即“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同”“損害國家利益”的合同無效（第52條第（一）項），除此之外，受損害方“有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”（第54條第2款）。支持繼續(xù)保留無效最強有力的觀點是，“在經(jīng)濟生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國有資產(chǎn)和侵害國家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或?qū)邑敭a(chǎn)漠不關(guān)心，致使國有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產(chǎn)”?！?1 〕要讀懂這句話實屬不易，不要說其中的語法與基本表達(dá)，就是其中“國家利益”如何理解與界定、其主體是國家還是國有企業(yè)也不清楚。鑒于無效的目的是防止“國有資產(chǎn)大量流失”，則很容易被人理解為，把國有企業(yè)受欺詐、脅迫而訂立的合同認(rèn)為屬于國家利益受損害而無效，而國有企業(yè)欺詐、脅迫非國有企業(yè)則似乎屬于第54條規(guī)定的可撤銷。正如張廣興、柳經(jīng)緯等教授指出的，這種理解明顯不當(dāng)，保護國有資產(chǎn)跟基于欺詐、脅迫的合同效力并沒有必然聯(lián)系。理順國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)、強化國有企業(yè)的依法運行與監(jiān)管可能更為重要?！?2 〕支持無效與可撤銷二元效力并存的制度設(shè)計顯然非依純粹的法律思維，“保護國有資產(chǎn)”的任務(wù)被不當(dāng)強加在合同制度之上。

二元效力的局面直到2017年原民法總則出臺，才被整個法律界渴盼已久的一元可撤銷效力所取代，此種效果亦為今日民法典完全繼受。全國人大法工委權(quán)威部門針對原合同法第148條“有關(guān)欺詐的可撤銷合同效力”給出的立法理由是：“關(guān)于欺詐的法律后果，民法通則規(guī)定是無效，合同法則區(qū)分欺詐行為是否損害國家利益而分別規(guī)定，如損害國家利益，則無效。如不損害，則為可變更或者可撤銷。應(yīng)當(dāng)說，合同法在民法通則規(guī)定的基礎(chǔ)上，修正了凡欺詐一律無效的規(guī)定，考慮到了對受欺詐人意思自治的尊重與保護，是可取的。但其又區(qū)分合同是否損害國家利益將欺詐的法律后果分別規(guī)定為無效和可撤銷，這既與傳統(tǒng)民法理論及世界各國立法例不符，在實踐中也難以把握，甚至容易導(dǎo)致裁判者濫用自由裁量權(quán)隨意判定民事法律行為無效的情形，反而損害特定情形下受欺詐人對民事法律行為效力的自主選擇權(quán)，因此不宜采納。同時，將欺詐行為的法律后果規(guī)定為可撤銷，也是立法中的多數(shù)意見，因此本法采納這一意見，將欺詐后果規(guī)定為可撤銷?！?〔83 〕對規(guī)定于原合同法第150條的“有關(guān)脅迫的可撤銷合同效力”亦當(dāng)同解。

回首基于欺詐、脅迫訂立合同效力走向一元的可撤銷效力正軌歷經(jīng)40多年，乃至近半個世紀(jì)的曲折歷程，可以深刻體悟出，常態(tài)、正確的法律思維多么重要，要改變守舊、甚至錯誤的法律思維又是何等艱難！

（三）純粹法律思維的堅持

純粹法律思維的一個重要特征體現(xiàn)在，立法中的任何一個具體制度設(shè)計都不能無端地給他人施加義務(wù);否則，該制度便會天然地存在局限或缺陷。無論對該特征的正面堅持還是反面例證，民法典中的例子都不鮮見。

1.贓物適用善意取得的排除規(guī)定

排除贓物適用善意取得可以作為無端給他人施加義務(wù)的反面例子。民法典物權(quán)編第312條的內(nèi)容，是對原物權(quán)法第107條的復(fù)制。第312條僅規(guī)定了“遺失物”附兩年除斥期間的善意取得，仍未包括“贓物”?！?4 〕該規(guī)定在實質(zhì)上便課以了所有民事主體在動產(chǎn)交易時負(fù)有判斷某項物品是否為贓物的義務(wù)，否則，其買受的贓物便不為法律所保護。以“不能無端地給他人施加義務(wù)”之法律思維為根基，便可在司法實踐及比較法中檢索與檢視贓物到底應(yīng)否適用善意取得。結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，從比較法上看，把贓物同遺失物同等對待直接適用或有條件適用善意取得制度的規(guī)定原來是常態(tài);而我國司法實踐也確有需要贓物有條件地適用善意取得，這都跟立法機關(guān)不承認(rèn)贓物適用善意取得的理由與依據(jù)明顯不符。如我國基層公安機關(guān)在原物權(quán)法制定過程中便曾提出，“希望民事立法對善意取得制度做出明確規(guī)定，使公安機關(guān)在處理贓物的問題上有合法法源”。〔85 〕顯然，原物權(quán)法并沒有接受這種請求與要求，其出臺后的生活現(xiàn)實與司法實踐也再次證明有此需要?！?6 〕物權(quán)編第312條將贓物排除善意取得之外，實際是給交易主體增加了辨別交易標(biāo)的是否為贓物的義務(wù)，一定程度上增加了交易成本。

2.原合同法第51條的廢除與第132條的改進(jìn)

民法典對原合同法第51條的廢除以及對第132條內(nèi)容的改進(jìn)，可以作為堅持純粹法律思維的正面例證。原合同法第132條第1款與第51條，是有關(guān)當(dāng)事人出賣標(biāo)的物是否需以所有權(quán)或處分權(quán)為前提的規(guī)定。如果這兩個條款均為強制性規(guī)范，或者裁判性規(guī)范的話，便與常態(tài)的法律思維有沖突，因為這也會給交易相對人施加一個判斷出賣人有無所有權(quán)或處分權(quán)的義務(wù)。

顯然，不能把原合同法第132條第1款“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”的規(guī)范性質(zhì)，理解為強制性規(guī)范或裁判規(guī)范。如果把該條款內(nèi)容理解為約束出賣人的話，則是把交易標(biāo)的限制為現(xiàn)實財產(chǎn)，一般只有現(xiàn)實財產(chǎn)才涉及所有權(quán)或處分權(quán)問題，從而沒有將來財產(chǎn)交易的適用空間。〔87 〕其實，對現(xiàn)實財產(chǎn)交易提出此種要求并無任何實際意義，處分自己的物或擁有處分權(quán)應(yīng)是不言自明的交易常識。如果把該條款內(nèi)容理解為也約束買受人的話，便給其施加了判斷出賣人有無所有權(quán)或處分權(quán)的義務(wù)。這顯然會增加交易成本，影響交易安全，而實際上相對人無論如何努力也不可能完全予以斷定，該要求便是對基本法律思維的違背?；诖?，該條款的規(guī)范屬性至多可理解為王軼教授所主張的倡導(dǎo)性規(guī)范。〔88 〕既然是倡導(dǎo)，那只不過是提倡或鼓勵出賣人對其出賣的標(biāo)的物要有所有權(quán)或處分權(quán)，即便其違背該要求也無法律上的強制效果。這種規(guī)范在法律上毫無實益，其既不能約束任何一方當(dāng)事人，也不能作為裁判依據(jù)。民法典合同編第597條把它修改為：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定。”此種改進(jìn)應(yīng)值得肯定。

對于一直以來爭議頗多的原合同法第51條有關(guān)“無權(quán)處分合同效力”的規(guī)定，民法典則予以廢除。不考慮該條款曾經(jīng)乃至當(dāng)下在學(xué)理與司法實踐中引起的各種爭議或煩擾，僅在堅持純粹法律思維的意義上，將其刪除亦應(yīng)肯定?！?9 〕只要處分權(quán)的有無影響合同效力，無論是在處分行為的意義上，還是在負(fù)擔(dān)行為的意義上，在本質(zhì)上都是給交易相對人施加了一項判斷處分權(quán)有無的義務(wù)。這對相對人來說，通常無從判斷，除了基于物權(quán)的公示制度予以判斷外，別無他途。公示制度則是為物權(quán)變動而設(shè)，本不應(yīng)影響合同效力。〔90 〕在此意義上，民法典對原合同法第51條的刪除也是堅持純粹法律思維，不能無端給他人施加法律義務(wù)的一個基本體現(xiàn)。

三、道德與法律相互影響在民法典中的體現(xiàn)

道德思維和法律思維緊密相關(guān)。道德理念影響著具體的法律制度設(shè)計，而具體的法律制度設(shè)計也影響著現(xiàn)實社會中的道德表現(xiàn)。兩者在我國現(xiàn)實生活中產(chǎn)生的相互影響，在民法典中也有明顯體現(xiàn)。

（一）道德與法律在現(xiàn)實社會中的相互影響

我國廣泛存在的一房二賣甚至多賣現(xiàn)象，引發(fā)了諸多法律爭議?！?1 〕一房二賣或多賣涉及合同法（生效、履行、解除、違約等）、物權(quán)法（所有權(quán)歸屬、所有與占有的關(guān)系等）、訴訟法（執(zhí)行給誰、如何執(zhí)行等），甚至刑法等諸多而復(fù)雜的法律問題。其中還經(jīng)常涉及出賣人跟第三人串通欺騙前手買受人、〔92 〕出賣人故意甚至不惜通過犯罪手段一房二賣騙取買受人錢財，〔93 〕而無論惡意串通的認(rèn)定還是詐騙罪的構(gòu)成在實際中通常又難以認(rèn)定。表面看來，一房二賣或多賣是個純粹民法問題，因為其涉及合同、物權(quán)、占有，甚至侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美让穹ㄖ贫鹊姆椒矫婷?。但從社會現(xiàn)實看，該現(xiàn)象已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律領(lǐng)域。比較一房二賣或多賣現(xiàn)象在世界上主要國家的存在，無疑在我國更為普遍些。這純粹是由法律引起的結(jié)果嗎？顯然并非如此。一房二賣或多賣在我國與其說是法律問題，還不如說是道德問題，敗德問題，即房價短時上漲（更多是暴漲）所引發(fā)的“賣房人的趨利心理” 〔94 〕成為該現(xiàn)象存在的主要原因。人畢竟是一種逐利動物，為獲利甚至不擇手段，喪失道德底線。但問題是，基于房價頻繁波動產(chǎn)生的敗德，相關(guān)制度（含法律、政策等）難道不也是其中的原因嗎？法律與道德作為此類事件或案件中的促因能完全分清嗎？

我國跟房價暴漲緊密相關(guān)的另一個社會現(xiàn)實是，假結(jié)婚與假離婚現(xiàn)象的廣泛存在，〔95 〕甚至還有“閃婚閃離” 〔96 〕以及把假結(jié)婚作為職業(yè) 〔97 〕之怪象。無疑，結(jié)婚與離婚都是法律問題，一個是極其神圣（結(jié)婚），一個要絕對慎重（離婚）?？墒?，如此神圣或慎重的法律問題，有些人卻如此隨意、猶如兒戲，〔98 〕由此亦引發(fā)了諸多法律及社會問題，甚至悲劇?！?9 〕這主要還是源于房價暴漲的利益驅(qū)動。如果因為離婚，能省下幾十萬元的稅費，那人們確實也值得為此去離婚?！?00 〕若因為結(jié)婚，能取得購房資格，也的確值得為此假結(jié)婚。這些敗德現(xiàn)象的存在，表面上是為省錢或為獲取購房資格，實際上也是造成不合理房價的制度（含限購政策等）使然。正如有人一針見血指出的，“一些公共政策已經(jīng)成為‘假結(jié)婚的紅娘和‘假離婚的‘第三者。與其指責(zé)大眾無視婚姻家庭的政策、律法，選擇‘假婚姻，不如反思公共政策本身的漏洞和荒唐”?！?01 〕如果假結(jié)婚、假離婚、閃婚閃離等現(xiàn)象是不合理限購政策催生借此謀財而不顧廉恥之道，那此種結(jié)果或現(xiàn)象的頻頻發(fā)生其實也在羞辱著某些不合理制度?！?02 〕當(dāng)然，受制度羞辱與羞辱制度的現(xiàn)象并非僅存在于房地產(chǎn)領(lǐng)域，在其他方面亦不鮮見?！?03 〕在此意義上，法律、政策等規(guī)則問題和道德倫理問題也被緊緊捆在了一起。

類似的現(xiàn)象還有很多，在我國利用P2P 〔104 〕、融資租賃 〔105 〕、信托 〔106 〕等法律制度外衣坑害他人錢財?shù)陌讣蚴录芍^不勝枚舉。是什么造成了這么多公司（實際上就是利用這些公司行騙的自然人）公然行騙，而且多是通過設(shè)計法律陷阱來行騙。從制度上看，法律監(jiān)管力度不夠是大量騙子公司得以存在的主要原因，而更值得警醒的司法實踐是，某些司法裁判書已成為幫騙子洗白的工具，甚至行騙者在騙局設(shè)計時，正是基于對裁判結(jié)果的預(yù)判而把它設(shè)計為行騙的一環(huán)。〔107 〕無論裁判者是否意識到，有些判決、裁決已在事實上成為“幫兇”。試想，在一物二賣或多賣案件中，其中有多少正是出賣人與后手買者串通而為，而串通而為的合同往往在法律上更為嚴(yán)謹(jǐn)，經(jīng)常使用的招數(shù)是迅速完成過戶登記。當(dāng)法院難以查明、證成后手買賣存在惡意串通時，其作出的保護后手買賣的判決以及基于該判決所為的執(zhí)行，便是在幫助實質(zhì)意義上的惡。在類似“遠(yuǎn)程融資租賃詐騙案” 〔108 〕中，當(dāng)絕大多數(shù)裁判書裁決直接受害人醫(yī)院敗訴時，其在實質(zhì)上保護的恰是行騙者。該裁判后果還會更為助長融資租賃公司（出租方）的疏忽大意，對承租人利益的毫不關(guān)心。這還不要說，其中有多少恰是出賣人與出租人聯(lián)手（惡意串通）而為，只不過在法律上難以認(rèn)定、無法證成而已。

這就要求裁判者的視野不能僅停留在個案，還要基于整個社會的相關(guān)背景與環(huán)境予以考量。諸如一房二賣或多賣、融資租賃、P2P、信托等爭議性案件，聚焦個案或疑點重重，而置入整個社會考量或可柳暗花明。以“遠(yuǎn)程融資租賃詐騙案”為例，法官或仲裁者針對單個案件確實難以判斷其中真相，但在全國有成百上千個類似或相同案件，甚至同一法院、同一仲裁機構(gòu)便有數(shù)十件被告相似（各公立醫(yī)院）、原告相同（某基金公司）、第三人或出賣人相同（遠(yuǎn)程公司）、所有標(biāo)準(zhǔn)合同模板相同案件出現(xiàn)時，裁判者只需將個案與社會上相同或相似案件作簡單比較與參照，便會大致得出一個基本判斷或宏觀考量。無論是基于法律人的專業(yè)常識，還是源于自然人的基本直覺，至少在很大程度上可判斷出此類合同正常與否，從而在裁判中提高應(yīng)有的審慎。筆者將個案置于社會相關(guān)背景予以整體考量的裁判思路，概括為“案件社會背景考量”的司法思維模式?；诖?，裁判者對某些存疑案件不能僅作為個案予以判斷，可將其置于整個社會背景中予以考量，觀察其存在是否普遍，是否有相似或相同類案，從宏觀社會背景中查清事實疑點，并充分利用細(xì)節(jié)、證據(jù)揭開行騙者的面紗，揭露行騙者與第三人的惡意串通行為，從而減少其行騙成功的機會。

無需說，法律（具體說是裁判者）承擔(dān)了敗德課以的更多義務(wù)，其中多有本不屬于法律的任務(wù)，從而亦不應(yīng)僅由裁判者來承擔(dān)。利用P2P、融資租賃、信托等法律手段坑騙錢財?shù)默F(xiàn)象從表面上看都是法律問題，但從整個社會現(xiàn)實看，更多的卻是道德問題，是道德敗壞與淪喪問題。而這些敗德現(xiàn)象的出現(xiàn)與存在，又跟法律制度及法律適用密切相關(guān)。盡管法律不是引起社會敗德的唯一原因，甚至不是主要原因，但是若真正依法治理社會的話，比如對這些害人公司從設(shè)立到運行全面予以法律監(jiān)管，應(yīng)會減少很多敗德現(xiàn)象。不是每個人都高尚，甚至很多人并不高尚，若法律能在一定程度上禁止人作惡，或減少人作惡的機會，亦是在為社會逐步走向文明與高尚提供助益。

（二）道德與法律在民法典中的相互影響

上文是從我國既存的社會現(xiàn)實來揭示法律與道德的關(guān)系，看似有些跑題，但為接下來介紹民法典中道德與法律的相互影響提供了事實鋪墊。民法典對夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則，便是受社會道德現(xiàn)狀影響而制定?；橐黾彝ゾ幍?064條規(guī)定的所謂“共債共簽” 〔109 〕制度，便典型反映了道德與法律針對社會現(xiàn)實的相互影響。

1.第1064條制定背景：對夫妻共同債務(wù)中敗德現(xiàn)象的現(xiàn)實回應(yīng)

婚姻家庭編第1064條的制定歷程便是與夫妻債務(wù)認(rèn)定中敗德現(xiàn)象作斗爭的過程。依原婚姻法（2001年）第41條的規(guī)定，共同債務(wù)的核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是債務(wù)須為“夫妻共同生活所負(fù)”，在訴訟中一般需由債權(quán)人舉證。如果夫妻均承認(rèn)某筆債務(wù)并非為“夫妻共同生活所負(fù)”，那就不是共同債務(wù)。學(xué)者習(xí)慣稱之為“用途論”，該標(biāo)準(zhǔn)顯然對債權(quán)人的舉證義務(wù)要求很高。社會上經(jīng)常出現(xiàn)夫妻一方獨攬債務(wù)，而把所有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給另一方以坑害債權(quán)人的現(xiàn)象。原因主要在于夫妻雙方的敗德，而非僅因法律規(guī)定不周。

為了扭轉(zhuǎn)這種坑害債權(quán)人的現(xiàn)象，便有了最高人民法院《婚姻法司法解釋（二）》（2003年）第24條的規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理?！睙o疑，該條款采用了只要在“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”，夫妻任何“一方以個人名義所負(fù)債務(wù)”，在法律均“按夫妻共同債務(wù)處理”。學(xué)者常稱之為“推定論”或“婚內(nèi)推定論”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“推定論”采用了絕對保護債權(quán)人的價值取向，以克服夫妻聯(lián)合坑害債權(quán)人的現(xiàn)象。〔110 〕但這種頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳的做法顯然違背了婚姻法甚或整個法律的基本原理，造成了更大的人間悲劇。那就是，當(dāng)因夫妻關(guān)系不睦而要離婚時，一方不但被對方離掉，而且還要為其背負(fù)債務(wù)，甚至是巨額債務(wù)，這還不排除舉債方配偶跟第三方串通編造債務(wù)的情形?；诘赖滤季S與法律思維的混淆（先驗地認(rèn)為夫妻雙方必然會聯(lián)合坑害債權(quán)人），所設(shè)計的制度亦必然混亂（在法律上直接將兩者捆在一起共同負(fù)擔(dān)債務(wù)）。〔111 〕如果說初始是夫妻雙方利用原婚姻法第41條漏洞作惡的話，那《婚姻法司法解釋（二）》第24條本身便會造成對非舉債方配偶不公，或者引發(fā)與誘發(fā)債權(quán)人與所謂的舉債方配偶共同作惡。

為克服上述情形下的惡果，最高人民法院對《婚姻法司法解釋（二）》第24條又作出補充規(guī)定（2017年2月28日），增加兩款分別作為該條第2款和第3款，即“夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持”，以及“夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負(fù)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持”。該補充表面上看，是為了緩和對債權(quán)人保護絕對而有害夫妻其中一方利益的情形。其實這仍是治標(biāo)不治本，繼續(xù)是在醫(yī)《婚姻法司法解釋（二）》第24條引發(fā)的頭疼，在某種意義上是亂上加亂。增加第2款的目的是在克服“虛構(gòu)債務(wù)”之弊。但問題是，該規(guī)定為受害的非舉債方配偶施加了一種舉證義務(wù)，即證明舉債方配偶跟第三人存在基于“串通”而“虛構(gòu)債務(wù)”的情形，試想其作為合同外第三人這是何等之難？法律課以非舉債方配偶此種義務(wù)的法律依據(jù)何在？法律理論基礎(chǔ)為何？增加第3款的目的是把基于“賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負(fù)債務(wù)”認(rèn)定為個人債務(wù)。依據(jù)法律的基本原理，基于違法行為所負(fù)債務(wù)本不應(yīng)屬于夫妻共同債務(wù)。〔112 〕最高人民法院增加這兩個條款意在補救前面的錯誤，但當(dāng)一個錯誤錯在根源上時，是不可能從表面解決的?！?13 〕

無奈，最高人民法院在2018年又專門就夫妻債務(wù)問題作出司法解釋，即《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》，共4條。具有實質(zhì)性內(nèi)容的是前3條：

第1條：夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。第2條：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。第3條：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。

第1條是“夫妻共同債務(wù)的明確認(rèn)定”，即基于“共同簽字”“事后追認(rèn)”等明確的共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，其最大特色是承認(rèn)了“共債共簽”。第2條是把基于日常家事代理權(quán)形成的債務(wù)明確為共同債務(wù)，即“以個人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)”。第3條是“夫妻共同債務(wù)的法律推定”，夫妻一方超出日常家事代理權(quán)所負(fù)的債務(wù)，只有“用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示”，可認(rèn)定為“夫妻共同債務(wù)”，但這需要債權(quán)人的舉證證明。這三條討論的前提都是“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間”內(nèi)形成的債務(wù)。其核心內(nèi)容被原封不動地整合為民法典婚姻家庭編第1064條，“夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù);但是，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外”。

2.第1064條的總體評價：道德風(fēng)險的法律積極應(yīng)對

婚姻家庭編第1064條顯然將《婚姻法司法解釋（二）》第24條對法律思維的偏離拉回了正確軌道，從絕對保護債權(quán)人利益拉回到了側(cè)重保護夫妻一方利益之正途，積極意義不可謂不大。為平衡對債權(quán)人利益的保護，第1064條規(guī)定了“共債共簽”以及“推定的夫妻共同債務(wù)”。

（1）第1064條第1款規(guī)定的“共債共簽”有減少夫妻雙方道德風(fēng)險的積極意義。任何法律制度都有避免社會風(fēng)險的功能，鑒于夫妻財產(chǎn)制度主要是約束夫妻內(nèi)部關(guān)系而不具有對外效力的基本原理，〔114 〕債權(quán)人若為避免債權(quán)風(fēng)險，保護其債權(quán)利益，自然可要求夫妻雙方共同簽訂合同?！肮矀埠灐笔且粋€當(dāng)然存在的契約行為，完全是當(dāng)事人的意思自由，即便沒有在法律上明確規(guī)定，也可天然地包含于合同法與婚姻法之中?！?15 〕第1064條的文義本質(zhì)其實是“共簽共債”?！肮埠灐钡漠?dāng)然是共債，且是不言自明的共債，但它并不意味著，沒有“共簽”的就一定不是共債。依據(jù)本條第2款“夫妻共同債務(wù)”的規(guī)定，即使“沒有共簽”仍有可能推定為“共債”?！?16 〕

（2）第1064條第2款也對“推定的夫妻共同債務(wù)”作出了規(guī)定，這是確立夫妻共同債務(wù)的真正核心問題，因為整個夫妻債務(wù)的核心問題皆為“平衡非舉債配偶一方和作為債權(quán)人的第三人之間的利益”?！?17 〕該款僅列明了“推定的夫妻共同債務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于其中的責(zé)任財產(chǎn)確定規(guī)則、清償順序以及夫妻內(nèi)部追償?shù)雀鼮樗痉▽嵺`所亟需的內(nèi)容，一方面需要裁判者在司法實踐中針對個案予以裁量，另一方面需要未來法律的強化與細(xì)化規(guī)定。由于法律明確規(guī)定了“共債共簽”制度，債權(quán)人一般都應(yīng)會要求債務(wù)人夫妻共同簽名，再加上“事后追認(rèn)”作寬泛理解的話，本條規(guī)定的“推定的夫妻共有債務(wù)”（尤其是基于“合意推定”的“夫妻共有債務(wù)”）的存在空間應(yīng)會大大減少。法律也同時規(guī)定了“夫妻共有債務(wù)”的“合意推定”，如果此處“合意推定”亦采寬泛理解，又可能會完全涵蓋“共債共簽”或“事后追認(rèn)”內(nèi)容，明示的與推定的“夫妻共有債務(wù)”便在實質(zhì)內(nèi)容上重合或重復(fù)?！?18 〕

（3）既然把“共簽共債”在法律上明確下來，便是在實際上鼓勵債權(quán)人為保護自身利益要求夫妻雙方共同簽名，或至少給債權(quán)人如此要求提供了法律依據(jù)，雙方當(dāng)事人之間交易成本會加大。該規(guī)定所持的其實是異態(tài)的法律思維，即把為法律行為的夫妻一方或雙方推定為不值得信任的人?！肮埠灩矀钡闹贫仍O(shè)計其實就是為防范夫妻合謀欺騙第三人或夫妻一方與第三人合謀欺騙夫妻另一方這樣的的現(xiàn)象。這是因為，當(dāng)債權(quán)人跟夫妻一方（其實雙方當(dāng)事人大多都生活在婚姻關(guān)系之中）為債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，只要舉債方配偶不明確表示是為夫妻雙方所為，債權(quán)人也可以基于法律的相關(guān)規(guī)定推定為“夫妻共同債務(wù)”，只不過舉證不成功的風(fēng)險很大，最終往往被判定為夫妻一方個人債務(wù)，這是婚姻法認(rèn)定夫妻債務(wù)的基本原理與常識。若債權(quán)人不放心舉債方配偶的履約能力或信用，即使沒有法律規(guī)定，他也可要求夫妻雙方共同簽名（包含“共簽共債”、做保證人等任何形式）。但是，當(dāng)法律明確把“共簽共債”作為一種制度規(guī)定時，它其實是給債權(quán)人要求舉債方配偶如此行為的一種提示或明示，甚至是一種鼓勵。當(dāng)法律不規(guī)定“共簽共債”而債權(quán)人基于其自由意志如此而為時，至少是把人與人之間的不信任掩藏在了法律背后;而當(dāng)法律對此明確規(guī)定時，便等于是把原本掩藏在法律背后完全由當(dāng)事人意思自治的事項明示出來，其中也包含把人與人之間的不信任昭示于人：如果不信任對方，那請其配偶共簽。這個條款很好地詮釋了法律和道德的相互影響：良好的道德風(fēng)氣會塑造健康的法律思維，而不良的道德風(fēng)氣則會提升巨大的立法成本。民法典第1064條便真切地反映了克服與摒棄不良風(fēng)氣的艱辛付出，以及對社會正氣的堅守與追求。

結(jié)語：法律思維的現(xiàn)實應(yīng)變

如果說常態(tài)生活中民法的重心是維護交易安全的話，而在敗德現(xiàn)象較為普遍的生活場景下，民法的重心則應(yīng)是盡力預(yù)防或懲戒敗德之人，即側(cè)重懲罰或打擊故意一房二賣或多賣者，而非僅在兩個或多個買受者之間平衡利益，否則便是對真正作惡者（故意一物二賣或多賣的出賣人）的縱容，因為他才是最應(yīng)予以打擊者;應(yīng)側(cè)重懲罰與打擊融資租賃中故意出賣不合格物品甚或虛構(gòu)物品的欺詐者（出賣人），而非僅在出租者與承租人之間平衡利益，否則便是對真正應(yīng)以打擊之作惡者的縱容。若堅持“案件社會背景考量”的司法思維模式與導(dǎo)向，那就需要裁判者在一房二賣或多賣、P2P、融資租賃、信托等案件中貫徹鼓勵當(dāng)事人識破作惡者或至少讓其欺詐目的難以得逞的判決導(dǎo)向，〔119 〕課以兩名或多賣買受人之間、融資租賃公司與承租人等潛在受害主體之間更為謹(jǐn)慎的注意義務(wù)：即雙方均應(yīng)為自己的過失承擔(dān)責(zé)任，而非單純讓一方倒霉者完全承擔(dān)責(zé)任，唯此方能提高雙方共同防范作惡者欺詐或識破其欺詐目的的注意義務(wù)。若堅持這樣的思維導(dǎo)向，至少不能使得故意一房二賣或多賣者從其多次出賣行為中獲利，〔120 〕甚至應(yīng)讓其偷雞不成反蝕把米?！?21 〕敗德當(dāng)事人自始便追求非常態(tài)的法律活動，以坑騙他人錢財為動機，此時堅持簡單的法律思維更易于被其誘偏目標(biāo)，判決結(jié)果有時不僅是對罪惡肇事者的放縱，甚至成為其幫兇?？v觀我國司法實踐，很多交易爭議的出現(xiàn)，房地產(chǎn)、融資租賃、信托、金融等市場的混亂恰是這些敗德者引起。強化當(dāng)事人識別欺詐目的的注意義務(wù)、減少作惡者成功機會以及加強懲治與打擊力度的判決導(dǎo)向，與純粹的應(yīng)然法律思維、與基本法律原理是真正的契合，即唯有打擊與遏制罪惡的源頭，方能真正維護交易安全。在敗德現(xiàn)象頻出社會背景下的案件審理，裁判者若采用“案件社會背景考量”的司法思維模式，有意識地把案件放入整個社會背景、整個活動業(yè)態(tài)予以考量，便可在很大程度上避免僅基于個案考量時的誤導(dǎo)甚至蒙蔽，并最終作出面向整個活動業(yè)態(tài)未來具有引領(lǐng)與導(dǎo)向的判決。無論是法律思維還是道德思維，在終極價值取向上應(yīng)該始終相一致，懲惡揚善是道德追求，亦為法律所秉持。

經(jīng)常聽到一句有名的政治諺語，“好的秩序使壞人變好，壞的秩序使好人變壞”。其實，對大多數(shù)現(xiàn)實生活中的人來說，并無所謂絕對的好壞、善惡。如同哈特所說，人類“并非天使”，但也“不是魔鬼”，〔122 〕而皆為常人。若現(xiàn)實社會都是好人，根本不需要法律。若都是壞人，即便存在法律也是徒然。諸如法律等規(guī)則設(shè)計，往往是為常人所需。在常人社會中，單以壞人或好人的視角理解法律，其后果或會簡化法律制度的設(shè)計，如基于好人思維令拾得人直接上交遺失物會忽視其相應(yīng)權(quán)利，基于壞人思維徑直縮短重大誤解人的可撤銷期間會忽視設(shè)計合理的期間計算始點;或會違背法律制度設(shè)計的應(yīng)然邏輯，如基于好人思維往往會忽視當(dāng)事人的利益而徑直取締拾得人的報酬請求權(quán)或遺失物的獲得權(quán)等權(quán)益，基于壞人思維往往會忽視或限制當(dāng)事人的意志，原經(jīng)濟合同法中自己代理和雙方代理的無效制度，便在實質(zhì)上壓縮了當(dāng)事人意思自治空間，而基于重大誤解可撤銷期間的縮短，在本質(zhì)上也是對重大誤解人意思的限制。這就要求無論立法、司法，還是學(xué)理研究，應(yīng)盡可能地站在常人視角：常人既有行善的追求與驅(qū)動，又有逐利的動機與傾向。法律與道德應(yīng)相互配合鼓勵并放大常人的行善激勵，遏制并縮減其敗德動機。法律的主要功用就是盡可能止惡，讓作惡者不得利;鼓勵其行善，且盡可能讓行善者利益不受損。道德的主要功用就是鼓勵人們內(nèi)在自發(fā)地逐善止惡，并對惡予以道義譴責(zé)。法律與道德并不對立，甚至完全可協(xié)調(diào)一致?！?23 〕基此，良好的法律應(yīng)是側(cè)重引導(dǎo)常人行善、預(yù)防或減少其作惡的程序化制度設(shè)計，如通過給予拾得人多種權(quán)利的方式引導(dǎo)其上交、妥善保管，最終會更利于失主的救濟;而非簡單配置徑直以實現(xiàn)結(jié)果為目的的權(quán)利義務(wù)，如強令拾得人必須上交而無相應(yīng)權(quán)益，這樣的制度設(shè)計效果恰與其初衷背道而馳，最終造成的是對失主的損害。歷史的發(fā)展揭示，無論有怎樣的法律存在，并非所有人都會絕對服從法律，這便需要傾心設(shè)計符合常人思維的良好制度以引導(dǎo)并規(guī)制人的行為?，F(xiàn)實社會中的常人信服的往往是法律正義，更是倫理善真，由此才能逐漸生發(fā)出對法治的內(nèi)在信仰。法律與道德在世俗社會中難以分離：道德是法律的土壤，法律則是道德的果實。人們所期待的是，法律扎根的無論是芬芳的土壤（善德），還是惡臭的淤泥（惡德），都能“開出朝向天籟的圣潔花朵”，展現(xiàn)其無盡的“正義之美”?！?24 〕

Abstract： Regardless of the view of the relationship between law and morality， certain legal systems and concepts in the Civil Code are influenced by moral thinking. The Civil Code has both unreasonable institutional designs that adhere to the mindset of the good guys （e.g.， picking up lost property， etc.）， the mindset of the bad guys （e.g.， shortening the time period for a major misunderstanding of the right of revocation， etc.）， and reasonable institutional improvements that shift from the mindset of the bad guys to that of ordinary people （e.g.， self-representation versus mutual representation， etc.）. The Civil Code has both institutional improvements based on purely legal thinking and institutional designs that are influenced by moral influences that reflect in-purely legal thinking： both those that merit affirmation （e.g.， reasonable share of compensation for victims from unidentified Victimizer of falling objects） and those that need further diesscussion （e.g.， bona fide acquisition to exclude stolen goods， etc.）. The ethical requirements on bioethics， the promotion of environmental protection， the design of provisions for the rescue of good people， etc. of the Civil Code ， reflect the influence of virtue to create good law， while the system of recognition of conjugal debts， such as "co-debt co-sign"， reflects the negative influence of morality on the law. Understanding the law from the perspective of the bad guy or the good guy will often simplify the institutional design， or even contradict the natural logic of the institutional design， it is better to stick to the common man's thinking： legislation should focus on leading the common man to do good， focus on the prevention or reduction of the common man's evil act; judicially， should adhere to the "social context of the case" way of thinking and sentencing orientation， strengthen the party's duty of care to identify fraud to reduce the chance of success of the perpetrator， strengthen the punishment; ultimately， realize the beauty of legal justice to curb and combat corruption of morality and maintain security of transactions.

Key words： the Civil Code; legal thinking; moral thinking; common people thinking; "social context of the case" way of thinking; balance of interests