鄧建平 牟紋慧

【摘要】我國(guó)新《證券法》增設(shè)了“域外管轄”條款， 監(jiān)管部門(mén)能否據(jù)此對(duì)瑞幸事件進(jìn)行管轄呢？ 在梳理美國(guó)證券法域外管轄權(quán)適用測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上， 結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況， 對(duì)于瑞幸事件是否適用我國(guó)新《證券法》的域外管轄權(quán)進(jìn)行分析， 同時(shí)就我國(guó)新《證券法》“域外管轄”適用測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)提出相應(yīng)建議。

【關(guān)鍵詞】瑞幸事件;證券法;域外管轄權(quán);監(jiān)管部門(mén)

【中圖分類(lèi)號(hào)】D997 ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A ? ? ?【文章編號(hào)】1004-0994（2020）12-0135-5

一、引言

瑞幸咖啡（Luckin Coffee）成立于2017年6月， 總部位于廈門(mén) 。 成立以來(lái)， 瑞幸保持快速成長(zhǎng)， 2019年5月17日， 瑞幸咖啡成功登陸納斯達(dá)克， 融資6.95億美元， 成為中國(guó)乃至全世界從成立到IPO上市最快的公司。 2020年1月31日， 知名做空機(jī)構(gòu)渾水聲稱， 收到了一份長(zhǎng)達(dá)89頁(yè)的匿名做空?qǐng)?bào)告， 直指瑞幸數(shù)據(jù)造假。 2月3日， 瑞幸否認(rèn)渾水所有指控。 4月2日， 瑞幸咖啡自曝， 公司2019年二季度至四季度期間， 偽造了22億元人民幣的交易額， 相關(guān)的成本和費(fèi)用也相應(yīng)虛增。 公司股價(jià)開(kāi)盤(pán)暴跌逾80%觸發(fā)熔斷， 暫停交易; 隨后在40分鐘內(nèi)觸發(fā)了6次熔斷， 市值瞬間蒸發(fā)300億元， 投資者損失慘重。 4月5日， 瑞幸咖啡公告稱， 涉事高管及員工已被停職調(diào)查， 瑞幸咖啡董事會(huì)已委托由獨(dú)立董事組成的特別委員會(huì)及其委任的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面調(diào)查。 5月13日， 瑞幸董事會(huì)特別委員會(huì)終止了CEO錢(qián)治亞和COO劉劍的職務(wù)， 并對(duì)現(xiàn)有瑞幸管理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行了重組。 5月19日， 瑞幸咖啡發(fā)布聲明稱， 5月15日收到納斯達(dá)克交易所的退市通知， 股價(jià)再度暴跌。

瑞幸造假引起了我國(guó)監(jiān)管部門(mén)的高度重視。 4月3日， 證監(jiān)會(huì)表示將高度關(guān)注瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假事件， 對(duì)財(cái)務(wù)造假行為給予強(qiáng)烈譴責(zé)， 并表示將按照國(guó)際證券監(jiān)管合作的有關(guān)安排， 依法對(duì)相關(guān)情況進(jìn)行核查， 堅(jiān)決打擊證券欺詐行為， 切實(shí)保護(hù)投資者權(quán)益。 4月27日， 證監(jiān)會(huì)進(jìn)一步回應(yīng)稱， 自瑞幸咖啡自曝財(cái)務(wù)造假以來(lái)， 證監(jiān)會(huì)就跨境監(jiān)管合作事宜與美國(guó)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行溝通， 美國(guó)證監(jiān)會(huì)作出了積極回應(yīng)。 同時(shí)， 瑞幸咖啡官方微博也表示他們正在積極配合市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)對(duì)瑞幸咖啡經(jīng)營(yíng)情況展開(kāi)的調(diào)查工作。

2020年3月1日， 我國(guó)新《證券法》正式實(shí)施。 新《證券法》的一個(gè)重要變化是在第二條增設(shè)了“域外管轄”條款。 瑞幸咖啡的注冊(cè)地為開(kāi)曼群島， 并在美國(guó)納斯達(dá)克股票市場(chǎng)上市， 而實(shí)體業(yè)務(wù)則在中國(guó)， 與中國(guó)產(chǎn)生了資產(chǎn)聯(lián)系。 結(jié)合新《證券法》來(lái)看， 瑞幸事件涉及比較重要的法律監(jiān)管問(wèn)題， 即我國(guó)監(jiān)管部門(mén)能否依據(jù)新《證券法》“域外管轄”條款對(duì)此案進(jìn)行管轄？受損的中國(guó)投資者能否在中國(guó)境內(nèi)法院提起訴訟？

新《證券法》的“域外管轄”在我國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還不足。 而美國(guó)資本市場(chǎng)監(jiān)管較完備， 雖然早期證券法并沒(méi)有清晰界定域外管轄權(quán)， 但是為了保護(hù)投資者的利益， 在過(guò)去幾十年中美國(guó)的法院逐漸發(fā)展并形成了涉外證券訴訟的管轄權(quán)力， 同時(shí)也積累了豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 本文擬對(duì)美國(guó)證券法的域外管轄適用標(biāo)準(zhǔn)和原則進(jìn)行回顧與分析， 并針對(duì)瑞幸事件是否適用我國(guó)的新《證券法》的“域外管轄”條款提出建議和看法。

二、新《證券法》的域外管轄權(quán)

近年來(lái)， 伴隨著我國(guó)企業(yè)不斷“走出去”的熱潮， 跨國(guó)證券融資已是常態(tài)。 很多企業(yè)通過(guò)紅籌模式（含VIE架構(gòu)， 瑞幸咖啡的VIF架構(gòu)如下圖所示）在境外上市， 但是這種模式由于不夠公開(kāi)透明， 導(dǎo)致安全性問(wèn)題得不到保障， 更是給監(jiān)管帶來(lái)不便。 在發(fā)生證券交易欺詐行為時(shí)， 一方面， 境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)境內(nèi)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體調(diào)查鞭長(zhǎng)莫及， 信息存在滯后性， 取證難度較大; 另一方面， 我國(guó)以往的《證券法》沒(méi)有設(shè)置“域外管轄”條款， 監(jiān)管部門(mén)對(duì)在境外上市的公司發(fā)行和交易行為無(wú)執(zhí)法依據(jù)， 有心無(wú)力。

2020年， 新《證券法》的實(shí)施為建立跨國(guó)證券監(jiān)管機(jī)制奠定了基礎(chǔ)。 我國(guó)《證券法》以屬地管轄為主， 主要規(guī)范境內(nèi)的股票、公司債券、存托憑證和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券發(fā)行和交易活動(dòng)。 同時(shí)， 考慮到證券領(lǐng)域跨境監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)需要， 基于保護(hù)性管轄原則， 新《證券法》增加了對(duì)境外發(fā)行和交易活動(dòng)的相關(guān)監(jiān)管條款， 明確了《證券法》的域外適用效力。 新《證券法》第二條規(guī)定， “在中華人民共和國(guó)境外的證券發(fā)行和交易活動(dòng)， 擾亂中華人民共和國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)秩序， 損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的， 依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任”。 ?該條款首次肯定了我國(guó)《證券法》的域外適用效力， 賦予了監(jiān)管部門(mén)跨境監(jiān)管的主體權(quán)力， 從法律概念上， 可以稱之為“長(zhǎng)臂管轄”。

就目前新《證券法》關(guān)于域外管轄的規(guī)定來(lái)看， 所有境外的證券發(fā)行和交易行為， 只要在境內(nèi)產(chǎn)生了“構(gòu)成擾亂市場(chǎng)秩序、損害境內(nèi)投資者權(quán)益”的影響， 均有可能受到中國(guó)法律的約束。 但是， 從條款上來(lái)看， 新《證券法》對(duì)于域外管轄的具體適用范圍界定比較模糊。 一方面， 這種籠統(tǒng)且寬泛的處理模式賦予了司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)較大的自由裁量權(quán)， 從而有利于應(yīng)對(duì)跨境證券活動(dòng)中出現(xiàn)的不同類(lèi)型和情況[1] 。 另一方面， 正是這種模糊的處理方式， 加之缺乏具體的可操作標(biāo)準(zhǔn)， 在實(shí)踐中可能會(huì)帶來(lái)域外管轄權(quán)適用沖突與過(guò)度擴(kuò)張等問(wèn)題[2] 。

美國(guó)的證券法演化歷史悠久， 各級(jí)法院在處理大量的跨國(guó)證券訴訟案件中， 逐步突破原來(lái)嚴(yán)格遵循的屬地管轄原則， 發(fā)展出證券法域外管轄的諸多判斷原則和標(biāo)準(zhǔn)， 積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 因此， 我國(guó)《證券法》域外管轄適用的處理方式和適用原則可以借鑒美國(guó)在司法實(shí)踐中積累的管轄原則與判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、美國(guó)證券法域外管轄權(quán)的適用原則及適用條件分析

美國(guó)的證券監(jiān)管主要是圍繞信息披露和反欺詐開(kāi)展的。 1933年《證券法》和1934年《證券交易法》是美國(guó)證券監(jiān)管的重要法律， 但是這兩部法律并沒(méi)有對(duì)證券監(jiān)管的域外適用制度進(jìn)行明確規(guī)定， 其域外管轄準(zhǔn)則和適用條件是在長(zhǎng)期的司法判例實(shí)踐中不斷發(fā)展和完善起來(lái)的。 所以說(shuō)， 判例法是美國(guó)證券法域外管轄制度的重要來(lái)源。 美國(guó)的法院在眾多跨國(guó)證券訴訟案件中逐漸確立了域外管轄權(quán)的適用原則和測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)， 具體來(lái)說(shuō)， 主要包括效果標(biāo)準(zhǔn)（effect test）、行為標(biāo)準(zhǔn)（conduct test）和交易標(biāo)準(zhǔn)（transaction test）等模式。

1. 效果標(biāo)準(zhǔn)（effect test）。 1968年， 美國(guó)第二巡回上訴法院在審理Schoenbaum v. Firstbrook案時(shí)第一次確立了證券法域外管轄的效果測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)。 在判決中， 法院以欺詐行為的影響效果為導(dǎo)向， 認(rèn)為如果證券交易的欺詐行為對(duì)美國(guó)的證券市場(chǎng)或者投資者造成損害， 即使該欺詐行為發(fā)生在美國(guó)境外， 那么美國(guó)證券法律可以適用于該項(xiàng)欺詐交易行為， 聯(lián)邦法院有權(quán)對(duì)該行為行使管轄權(quán)。 但是， 這個(gè)判例沒(méi)有對(duì)達(dá)到何種程度的損害才會(huì)觸發(fā)美國(guó)證券法的域外管轄權(quán)作出明確的界定。 在后續(xù)的判例實(shí)踐中， 美國(guó)的法院逐漸形成了關(guān)于域外管轄“效果標(biāo)準(zhǔn)”的適用條件。 總體來(lái)說(shuō)， 這種影響只有達(dá)到“實(shí)質(zhì)性”（substantial）、“直接性”（direct）、“可預(yù)見(jiàn)性”（foreseeable）效果程度時(shí)， 證券法的域外管轄權(quán)力才能適用。 也就是說(shuō)， 如果影響和損害僅僅是“一般效果”（general effect）是不足以引起域外管轄的。 其中， 從要件的實(shí)質(zhì)性來(lái)看， 法院一般通過(guò)兩個(gè)層面來(lái)分析：第一， 滿足美國(guó)境內(nèi)投資者利益受損的要求; 第二， 證券欺詐行為是針對(duì)美國(guó)投資者進(jìn)行的， 且美國(guó)投資者占受損投資者的比例不能太小。 如果受損的美國(guó)投資者僅占較小的比例， 法院通常持有保守觀點(diǎn)， 認(rèn)為該情形并不能滿足實(shí)質(zhì)性的要求[2，3] 。 直接性是指境外的證券交易欺詐行為與境內(nèi)投資者的損失之間應(yīng)當(dāng)具有明顯的因果關(guān)系。 可預(yù)見(jiàn)性則是指境外交易欺詐行為與境內(nèi)影響后果之間的關(guān)系在正常情況下是可以合理預(yù)見(jiàn)的， 不能是一種偶然發(fā)生的巧合事件。

2. 行為標(biāo)準(zhǔn)（conduct test）。 行為標(biāo)準(zhǔn)由美國(guó)第二巡回上訴法院在1972 年審理Leasco Data v.Maxwell案例中確立。 在判決中法院指出， 只要證券交易的欺詐行為發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)， 即使是外國(guó)公司的證券在境外完成的交易， 美國(guó)法院也能行使管轄權(quán)。 行為標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)主權(quán)國(guó)家對(duì)在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的一切欺詐行為都擁有管轄權(quán)。 那么， “行為標(biāo)準(zhǔn)”達(dá)到何種程度可以觸發(fā)美國(guó)的域外管轄權(quán)呢？ 美國(guó)聯(lián)邦各法院觀點(diǎn)并不統(tǒng)一， 在司法實(shí)踐中逐漸形成“狹義行為標(biāo)準(zhǔn)”與“廣義行為標(biāo)準(zhǔn)”兩種類(lèi)型。 前者要求欺詐行為發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)， 同時(shí)， 欺詐行為應(yīng)當(dāng)滿足《證券法》與《證券交易法》規(guī)定的所有起訴要件， 美國(guó)法院才能據(jù)此行使管轄權(quán); 而后者強(qiáng)調(diào)欺詐的部分行為只要發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)， 就足以觸發(fā)美國(guó)法院對(duì)欺詐行為的管轄權(quán)。

行為標(biāo)準(zhǔn)主要關(guān)注欺詐行為的發(fā)生地， 著眼于欺詐行為是否發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)。 而效果標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)欺詐行為產(chǎn)生的效果， 即使欺詐行為發(fā)生在國(guó)外， 但只要對(duì)于美國(guó)證券市場(chǎng)以及對(duì)美國(guó)投資者造成影響， 美國(guó)法院就能行使管轄權(quán)。

3. 效果—行為標(biāo)準(zhǔn)（effect-conduct test）。 隨后美國(guó)司法實(shí)踐逐漸將“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行綜合運(yùn)用， 形成了“效果—行為標(biāo)準(zhǔn)”。 效果—行為標(biāo)準(zhǔn)在判定能否對(duì)跨國(guó)證券欺詐行為進(jìn)行管轄時(shí)， 將欺詐行為造成的后果和發(fā)生地同時(shí)納入考量范疇。 這種混合的權(quán)衡實(shí)際上加大了域外管轄的力度， 擴(kuò)大了美國(guó)證券法長(zhǎng)臂管轄的范圍。

4. 交易標(biāo)準(zhǔn)（transaction test）。 在前期對(duì)證券法域外管轄問(wèn)題的探討中， 各地巡回上訴法院是最終的裁決者。 直到2010年審理Morrison案時(shí)， 美國(guó)聯(lián)邦最高法院才首次介入跨國(guó)證券欺詐行為訴訟。 在Morrison案判決中， 美國(guó)聯(lián)邦最高法院最終摒棄了在長(zhǎng)期實(shí)踐判例中使用的“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”， 進(jìn)而提出了“交易標(biāo)準(zhǔn)”。 聯(lián)邦最高法院認(rèn)為， 1934年《證券交易法》的第10條b條款所規(guī)制的行為并非所有的欺詐行為， 而只是局限于“在美國(guó)證券交易所上市的證券交易行為”以及“其他證券在美國(guó)國(guó)內(nèi)的交易行為”。 這就是美國(guó)聯(lián)邦最高法院提出的“交易標(biāo)準(zhǔn)”。

與效果標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)相比， 交易標(biāo)準(zhǔn)的界定更清晰、明確， 同時(shí)適用范圍更加狹窄， 只是關(guān)注美國(guó)境內(nèi)證券交易行為的合法性， 這極大限制了美國(guó)法院對(duì)涉外證券欺詐的管轄權(quán)[4] 。 實(shí)際上， 交易標(biāo)準(zhǔn)暗合了美國(guó)立法上的一個(gè)長(zhǎng)期原則——排除域外適用推定（the presumption against extraterritoriality）， 即除非法條中明確提出相反的意圖， 否則國(guó)會(huì)立法的適用范圍應(yīng)僅限于美國(guó)境內(nèi)[5] 。 因?yàn)闋?zhēng)議較大， 交易標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)了美國(guó)司法界的廣泛討論。

5. Dodd-Frank法案對(duì)于域外適用效力的重新界定。 令人意想不到的是， 在Morrison案的判決公布后不久， 美國(guó)國(guó)會(huì)就通過(guò)了Dodd-Frank法案， 這是自大蕭條時(shí)期以來(lái)美國(guó)在金融監(jiān)管和投資者保護(hù)方面所進(jìn)行的最為全面和深刻的金融改革法案。 其中， 關(guān)于證券法域外管轄的相關(guān)問(wèn)題， 該法案的“證券法反欺詐條款的域外管轄權(quán)”的第929P（b）條款明確規(guī)定：在1933年《證券法》22條、1934年《證券交易法》第27條、1940年《投資顧問(wèn)法》第206條， 分別增加“域外管轄權(quán)”條款， 即聯(lián)邦地區(qū)法院和任何州的聯(lián)邦法院對(duì)于違反以下行為的涉案人均具有管轄權(quán)：在美國(guó)境內(nèi)發(fā)生的行為是違法行為的關(guān)鍵部分（significant steps in furtherance of the violation）， 即使證券交易發(fā)生在美國(guó)境外且僅涉及境外投資者; 在美國(guó)境外發(fā)生的行為對(duì)美國(guó)境內(nèi)產(chǎn)生可預(yù)見(jiàn)性的實(shí)質(zhì)影響（foreseeable substantial）。

事實(shí)上， Dodd-Frank法案第929P（b）條款推翻了美國(guó)聯(lián)邦最高法院所主張的“排除域外適用推定”和“交易標(biāo)準(zhǔn)”。 從立法條文的措辭來(lái)看， 第一項(xiàng)是對(duì)此前“行為標(biāo)準(zhǔn)”的總結(jié); 第二項(xiàng)則進(jìn)一步概括了判例中的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”。 因此， Dodd-Frank法案再次確認(rèn)了長(zhǎng)期司法實(shí)踐中形成的“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”， 重新賦予了美國(guó)證券法進(jìn)行域外管轄的權(quán)力。

四、《證券法》應(yīng)否對(duì)瑞幸事件行使域外管轄權(quán)

1. 不滿足實(shí)質(zhì)性要求。 在域外管轄的問(wèn)題上， 我國(guó)新《證券法》強(qiáng)調(diào)如果境外的證券發(fā)行和交易活動(dòng)擾亂境內(nèi)的市場(chǎng)秩序， 損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益， 《證券法》將有權(quán)進(jìn)行規(guī)制。 從法律條款來(lái)看， 這與美國(guó)證券法域外管轄中的“效果標(biāo)準(zhǔn)”是一致的。 我國(guó)可以借鑒美國(guó)證券法域外管轄“效果標(biāo)準(zhǔn)”的適用條件， 以“實(shí)質(zhì)性、直接性、可預(yù)見(jiàn)性”的影響結(jié)果作為觸發(fā)行使域外管轄權(quán)的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)。

以“效果標(biāo)準(zhǔn)”最核心的“實(shí)質(zhì)性”影響效果來(lái)看， 盡管瑞幸造假事件使中概股形象受損， 中概股在美股市場(chǎng)上面臨信任危機(jī)， 但境內(nèi)市場(chǎng)并未受到實(shí)質(zhì)性影響， 因此擾亂境內(nèi)市場(chǎng)秩序的結(jié)論似乎不能成立。 而在投資者利益受損方面， 瑞幸咖啡自爆財(cái)務(wù)造假以來(lái)， 其股價(jià)跌逾95%， 確實(shí)導(dǎo)致一些境內(nèi)投資者損失慘重。 有媒體報(bào)道， 國(guó)內(nèi)投資者損失數(shù)額較大的達(dá)到了數(shù)百萬(wàn)美元。 從實(shí)質(zhì)性影響的第一層面的要求來(lái)看， 境內(nèi)投資者利益確實(shí)受損。

從實(shí)質(zhì)性影響的第二層面要求來(lái)看， 即欺詐行為是否主要面向境內(nèi)投資者， 這與瑞幸咖啡的證券銷(xiāo)售對(duì)象有關(guān)。 瑞幸咖啡是在納斯達(dá)克交易所上市但經(jīng)營(yíng)實(shí)體位于國(guó)內(nèi)的企業(yè)， 其證券發(fā)行和交易行為均在境外。 下表是截止到2020年1月21日瑞幸的股權(quán)結(jié)構(gòu)（ 數(shù)據(jù)來(lái)源于Wind數(shù)據(jù)庫(kù)） ， 陸正耀是公司的董事長(zhǎng)， 持股23.94%， 錢(qián)治亞、黎輝、劉二海也都是公司高管， 而Sunying Wong是陸正耀的姐姐， 前5大股東持股比例高達(dá)61%， 高管及機(jī)構(gòu)的持股比例很高。 同時(shí)， 中國(guó)目前屬于資本項(xiàng)目下外匯不自由兌換的國(guó)家， 根據(jù)規(guī)定， 國(guó)內(nèi)的個(gè)人投資者還不能直接投資美國(guó)的資本市場(chǎng)， 只能通過(guò)購(gòu)買(mǎi)QDII（合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者）基金的方式進(jìn)行投資。 這說(shuō)明瑞幸咖啡的投資者中境內(nèi)投資者的比重可能不會(huì)太大， 財(cái)務(wù)造假損害的主體應(yīng)是美國(guó)投資者的合法權(quán)益， 而非境內(nèi)投資者。 同時(shí)， 瑞幸咖啡于2019年5月在納斯達(dá)克上市時(shí)首次公開(kāi)募股6.45億美元， 2020年1月增發(fā)股份6.7億美元， 發(fā)行可轉(zhuǎn)債4.6億美元， 但是， 瑞幸咖啡在招股說(shuō)明書(shū)中均載明不會(huì)向中國(guó)居民直接或間接發(fā)行、出售該證券。 這說(shuō)明瑞幸咖啡的證券發(fā)行并非是針對(duì)境內(nèi)投資者的。 瑞幸咖啡的主體資產(chǎn)在境內(nèi)， 發(fā)行主體在境外， 雖具有中國(guó)資產(chǎn)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)， 但沒(méi)有證券監(jiān)管意義上的密切聯(lián)結(jié)點(diǎn)。 實(shí)質(zhì)性影響的第二層面要求不能滿足。

因此， 我們認(rèn)為瑞幸咖啡的欺詐行為對(duì)于境內(nèi)投資者的實(shí)質(zhì)性影響似乎難以成立， 不宜啟動(dòng)中國(guó)《證券法》的域外管轄權(quán)。

2. 無(wú)法突破“法不溯及既往”原則。 根據(jù)瑞幸咖啡的信息披露， 其虛構(gòu)交易額的行為發(fā)生于2019年第二季度至第四季度， 而新《證券法》自2020年3月1日起才正式生效。 2020年1月31日， 渾水公司發(fā)布瑞幸咖啡的做空?qǐng)?bào)告， 稱其財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)造假， 導(dǎo)致其股價(jià)大跌， 渾水做空行為構(gòu)成揭露虛假陳述。 “法不溯及既往原則”認(rèn)為新法不得適用于其施行前的行為和事件， 事實(shí)發(fā)生的時(shí)間和法律實(shí)施的時(shí)間是判斷法律溯及力的重要因素。 因此， 對(duì)于3月1日前瑞幸咖啡的財(cái)務(wù)造假行為對(duì)境內(nèi)投資者權(quán)益構(gòu)成損害， 可能無(wú)法突破“法不溯及既往”的基本原則， 新《證券法》在適用上可能存在障礙。

3. 遵循國(guó)際禮讓原則。 實(shí)施《證券法》的域外管轄權(quán)要極為謹(jǐn)慎， 通常需要遵守一個(gè)基本原則：國(guó)際禮讓原則（international comity）， 以避免引發(fā)管轄權(quán)沖突， 導(dǎo)致國(guó)家之間的對(duì)抗。 《證券法》域外效力的過(guò)度擴(kuò)張將導(dǎo)致與他國(guó)證券法效力的沖突， 在一定程度上干預(yù)了他國(guó)的司法自主權(quán)[1] ， 此時(shí)管轄權(quán)沖突現(xiàn)象將會(huì)出現(xiàn)。 所以， 國(guó)際禮讓原則是處理這種并行管轄權(quán)所帶來(lái)沖突問(wèn)題的“黃金法則”[2] 。 中國(guó)歷來(lái)反對(duì)他國(guó)輕率行使長(zhǎng)臂管轄權(quán)， 而重視禮讓原則和雙邊協(xié)作。 4月27日中國(guó)證監(jiān)會(huì)就瑞幸事件發(fā)布的答記者問(wèn)中表示：“自瑞幸咖啡自曝財(cái)務(wù)造假以來(lái)， 中國(guó)證監(jiān)會(huì)第一時(shí)間對(duì)外表明嚴(yán)正立場(chǎng)， 并就跨境監(jiān)管合作事宜與美國(guó)證監(jiān)會(huì)溝通， 美國(guó)證監(jiān)會(huì)作出了積極回應(yīng)。 中國(guó)證監(jiān)會(huì)一向?qū)缇潮O(jiān)管合作持積極態(tài)度， 支持境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)查處其轄區(qū)內(nèi)上市公司財(cái)務(wù)造假行為?！?這表明中國(guó)證監(jiān)會(huì)目前只是基于中美跨境監(jiān)管合作對(duì)瑞幸咖啡展開(kāi)調(diào)查， 并無(wú)證據(jù)表明中國(guó)將對(duì)瑞幸咖啡行使域外管轄權(quán)。

此外， 《證券法》域外管轄必要性的一個(gè)隱含前提是， 在發(fā)生欺詐行為時(shí)， 如果證券發(fā)行和交易所在國(guó)不能提供有效的懲罰或保護(hù)， 就有必要耗費(fèi)本國(guó)的司法資源來(lái)保護(hù)本國(guó)投資者的利益。 美國(guó)對(duì)于證券交易欺詐行為的懲罰力度極大[6] ， 同時(shí)對(duì)于投資者的保護(hù)力度也較大， 因此我們認(rèn)為在美國(guó)能夠?qū)ν顿Y者實(shí)施有效保護(hù)的同時(shí)， 應(yīng)遵守國(guó)際禮讓原則， 避免域外管轄權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張。

五、結(jié)論和啟示

近年來(lái)， 隨著經(jīng)濟(jì)全球化和金融市場(chǎng)一體化進(jìn)程的加快， 各國(guó)證券市場(chǎng)的聯(lián)系日益密切， 跨國(guó)跨境的證券發(fā)行與交易日益增加， 越來(lái)越多的企業(yè)選擇在境外證券交易所上市， 這將帶來(lái)大量的跨境證券監(jiān)管法律問(wèn)題。 為應(yīng)對(duì)證券交易全球化背景下的跨境監(jiān)管， 中國(guó)新《證券法》增設(shè)了“域外管轄”條款。 當(dāng)境外的證券發(fā)行和交易行為損害境內(nèi)投資者、擾亂市場(chǎng)秩序時(shí)， 中國(guó)《證券法》得以行使域外管轄權(quán)規(guī)制該跨境證券欺詐行為。 這對(duì)于有效打擊跨境證券欺詐行為， 保護(hù)中國(guó)境內(nèi)投資者的合法權(quán)益， 維護(hù)中國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)的穩(wěn)定秩序具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。 但是， 從條款上來(lái)看， 新《證券法》對(duì)于域外管轄的具體適用范圍界定過(guò)于模糊， 缺乏具體的可操作標(biāo)準(zhǔn)， 在實(shí)踐中可能帶來(lái)域外管轄權(quán)適用沖突與過(guò)度擴(kuò)張等問(wèn)題。

美國(guó)在長(zhǎng)期域外管轄的實(shí)踐中， 逐漸形成了“效果標(biāo)準(zhǔn)”、“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“交易標(biāo)準(zhǔn)”， 這為完善我國(guó)《證券法》域外管轄條款的適用測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)了有益的啟示。 根據(jù)新《證券法》關(guān)于域外管轄條款的內(nèi)容， 我們認(rèn)為這與美國(guó)證券法域外管轄的“效果標(biāo)準(zhǔn)”類(lèi)似， 因此， 應(yīng)參考、借鑒美國(guó)證券法關(guān)于域外管轄“效果標(biāo)準(zhǔn)”的適用準(zhǔn)則對(duì)我國(guó)行使證券法域外管轄權(quán)設(shè)置相應(yīng)的限制條件， 比如要求僅當(dāng)跨境欺詐行為對(duì)于中國(guó)境內(nèi)投資者利益的影響達(dá)到“實(shí)質(zhì)、直接、可預(yù)見(jiàn)”的效果程度時(shí)， 才主張對(duì)欺詐行為行使管轄權(quán)。 當(dāng)然， 這需要進(jìn)一步完善《證券法》域外適用的配套制度。

從瑞幸事件來(lái)看， 首先， 我們認(rèn)為瑞幸的欺詐行為對(duì)于境內(nèi)投資者的實(shí)質(zhì)性影響似乎難以成立， 不宜啟動(dòng)中國(guó)《證券法》的域外管轄權(quán)。 其次， 根據(jù)“法不溯及既往原則”， 對(duì)于2020年3月1日前瑞幸咖啡的財(cái)務(wù)造假行為對(duì)境內(nèi)投資者權(quán)益構(gòu)成的損害， 新《證券法》在適用上也存在障礙。 最后， 基于執(zhí)法必要性以及遵守國(guó)際禮讓原則的考量， 在瑞幸事件中啟動(dòng)域外管轄權(quán)也應(yīng)慎重。

雖然我們認(rèn)為沒(méi)有必要對(duì)瑞幸事件行使域外管轄權(quán)， 但不可否認(rèn)的是， 中國(guó)證監(jiān)會(huì)仍可根據(jù)《證券法》第一百七十七條的規(guī)定， 采取相應(yīng)的國(guó)際證券監(jiān)管合作安排， 調(diào)查瑞幸咖啡的財(cái)務(wù)造假行為。 我國(guó)證券跨境監(jiān)管合作的協(xié)調(diào)機(jī)制主要是通過(guò)多邊及雙邊監(jiān)管合作展開(kāi)， 包括與國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織（IOSCO）開(kāi)展的全球性監(jiān)管合作、區(qū)域間的多方證券監(jiān)管合作， 以及通過(guò)簽訂司法互助協(xié)議、雙邊合作諒解備忘錄等形式開(kāi)展的雙邊證券監(jiān)管合作。 中國(guó)證監(jiān)會(huì)（CSRC）和美國(guó)證監(jiān)會(huì)（SEC）作為IOSCO的正式成員， 在我國(guó)法律法規(guī)允許的基礎(chǔ)上， CSRC可執(zhí)行SEC的協(xié)助請(qǐng)求， 共同打擊證券違法行為。

隨著金融市場(chǎng)全球化程度的不斷加深， 證券的跨國(guó)監(jiān)管已經(jīng)在很多國(guó)家達(dá)成共識(shí)。 中國(guó)資本市場(chǎng)越開(kāi)放， 越需要跨境合作和監(jiān)管。 在平等互助合作的基礎(chǔ)上， 跨境監(jiān)管模式的發(fā)展， 將越來(lái)越受到國(guó)際社會(huì)的歡迎。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

[ 1 ] ? 楊峰.我國(guó)證券法域外適用制度的構(gòu)建[ J].法商研究，2016（1）：166 ～ 176.

[ 2 ] ? 張邁.瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可否進(jìn)行處罰？[R].北京大學(xué)金融法研究中心報(bào)告，2020.

[ 3 ] ?Joshua G. Urquhart. Transnational Securities Fraud Regulation： Problems and Solutions[ J].Chicago Journal of International Law，2000（2）：471 ～ ?475.

[ 4 ] ? 杜濤.美國(guó)證券法域外管轄權(quán)：終結(jié)還是復(fù)活？——評(píng)美國(guó)聯(lián)邦最高法院Morrison案及《多德-弗蘭克法》第929P（b）條[ J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2012（4）：188 ～ 219.

[ 5 ] ? 郭靂.收放之間，美國(guó)證券域外糾紛訴訟新解[ J].證券法苑，2011（5）：1212 ～ 1229.

[ 6 ] ? 韓洪靈，劉思義，魯威朝，陳漢文.基于瑞幸事件的做空產(chǎn)業(yè)鏈分析[ J].財(cái)會(huì)月刊，2020（8）：3 ～ 8.