法官如此裁判

刑事審判要點(diǎn)解析·刑法總則卷

臧德勝

有些案件中，被告人被刑事拘留前，先行被行政拘留。

如果行政拘留與刑事處罰針對(duì)的是同一個(gè)行為，則行政拘留的期間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。例如，故意傷害案，公安機(jī)關(guān)可能會(huì)在輕傷鑒定結(jié)果尚未出來(lái)前，先行行政拘留，然后又采取刑事拘留。二者針對(duì)的是同一個(gè)毆打他人行為，應(yīng)當(dāng)予以折抵。如果行政拘留與刑事拘留直接銜接，具有連續(xù)性，中間被告人沒(méi)有被釋放的，可以直接從最初控制之日起計(jì)算刑期。如果行政拘留期滿(mǎn)后，將被告人釋放，過(guò)一段時(shí)間后又對(duì)其刑事拘留的，應(yīng)當(dāng)將刑事拘留（或者實(shí)際羈押）時(shí)間作為刑期起始日，前期行政拘留的期間用于折抵刑期，從刑期中扣除。在扣除行政拘留的期限時(shí)，要按照實(shí)際羈押的期間計(jì)算，每一個(gè)日期即一日，而不要簡(jiǎn)單地看行政拘留決定書(shū)表述的拘留幾日。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)在計(jì)算行政拘留的期間時(shí)，一般不計(jì)算期間開(kāi)始的當(dāng)日，而是從次日開(kāi)始計(jì)算。例如，行為人于2018年3月10日被決定行政拘留十日，實(shí)際執(zhí)行可能是2018年3月10日至20日，而不是至19日。這樣，如果按照實(shí)際執(zhí)行天數(shù)，行為人被羈押了11日，在折抵刑期時(shí)應(yīng)該折抵11日而不是10日。

另一種情況是，被告人被羈押時(shí)間不連續(xù)，中間存在被取保候?qū)彽炔涣b押的情況。比如，某被告人于2018年3月10日被羈押并刑事拘留，3月20日被取保候?qū)彛?月20日被逮捕羈押。在確定刑期起始日期時(shí)，一般是從4月20日開(kāi)始起算，將取保候?qū)徢跋刃辛b押的11日折抵刑期。如果取保候?qū)徶氨粋鲉净蛘呔袀鳎瑫r(shí)間在一日之內(nèi)的，不予折抵刑期。

罪犯因法定原因被撤銷(xiāo)緩刑執(zhí)行原判刑罰的，如果宣告緩刑前曾經(jīng)被羈押，被羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)予以折抵刑期。如果因?yàn)榉感伦锘蛘甙l(fā)現(xiàn)漏罪而撤銷(xiāo)緩刑的，則存在數(shù)罪并罰問(wèn)題。前罪宣告緩刑前被羈押的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)折抵?jǐn)?shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期。

與此相關(guān)的是監(jiān)察委采取的留置措施問(wèn)題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，留置期間折抵刑期，所以，刑期可以從留置之日起計(jì)算。如果作出留置決定前，被告人就已經(jīng)被控制失去人身自由的，可以從其實(shí)際被控制之日起計(jì)算刑期。如果留置之前只是一般性談話(huà)的，可以不予折抵刑期。

第三，刑期截止日的確定。

確定了刑期起始日，根據(jù)刑期的長(zhǎng)短，比較容易計(jì)算出刑期截止日。刑事訴訟法規(guī)定，期間開(kāi)始的時(shí)日不計(jì)入期間，也就是說(shuō)期間應(yīng)當(dāng)從次日起計(jì)算。這一規(guī)定只適用于約束司法機(jī)關(guān)的期間計(jì)算，而對(duì)于限制被告人人身自由的刑期計(jì)算不宜適用。

如果行為人之前曾經(jīng)被羈押過(guò)數(shù)日，需要從刑期中折抵的，只需要從原預(yù)定的截止日往前推算相應(yīng)的日數(shù)即可。

2.有期徒刑與拘役的并罰

【裁判規(guī)則】有期徒刑和拘役并罰，采取吸收原則，拘役刑不再執(zhí)行。因拘役刑對(duì)應(yīng)的罪行被先行羈押的時(shí)間，不宜折抵有期徒刑的刑期。

在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，關(guān)于有期徒刑與拘役的并罰問(wèn)題曾長(zhǎng)期困擾著司法實(shí)踐，究竟是采用吸收原則還是合并原則沒(méi)有定論。《刑法修正案（九）》明確了有期徒刑與拘役的并罰方式，即采取吸收原則，拘役不再執(zhí)行。

這一并罰方式具有明顯的優(yōu)點(diǎn)，即便于操作，在實(shí)踐中容易執(zhí)行。但也帶來(lái)一些問(wèn)題，有些情況不能體現(xiàn)司法公正。因?yàn)橐宦傻匚站幸坌?，?dǎo)致拘役刑所對(duì)應(yīng)的犯罪沒(méi)能在量刑中得以體現(xiàn)。所以，法官在辦理案件的過(guò)程中，有時(shí)會(huì)避開(kāi)這樣的判刑方式，盡量避免對(duì)同一被告人既判處有期徒刑又判處拘役刑，而是選擇判處同種刑罰，便于并罰。

但是，有些情況下，不可避免地需要面對(duì)拘役與有期徒刑并罰的問(wèn)題。比如，被告人犯強(qiáng)奸罪和危險(xiǎn)駕駛罪，二罪的法定刑刑種單一，分別為有期徒刑和拘役，就無(wú)法回避。再如，被告人拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯需要判處有期徒刑之罪，或者有期徒刑緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯應(yīng)當(dāng)判處拘役之罪，也面臨有期徒刑和拘役并罰的局面。還有一種情況就是被告人某一罪的同案犯比其罪行更重卻判處了拘役，對(duì)其所犯此罪也只能判處拘役，而另一罪需要判處有期徒刑，存在有期徒刑和拘役并罰的情況。舉例說(shuō)明，某甲入室盜竊他人財(cái)物，某乙在外望風(fēng)。某甲被抓獲后判處拘役六個(gè)月，某乙在逃期間又犯強(qiáng)奸罪。如果不考慮某甲曾經(jīng)被判處拘役的情況，對(duì)某乙的盜竊罪也可以判處有期徒刑，與強(qiáng)奸罪的有期徒刑并罰，就不存在任何障礙。但鑒于某乙關(guān)于盜竊罪的罪行輕于某甲，對(duì)其所犯盜竊罪判處有期徒刑不符合量刑均衡的要求，應(yīng)當(dāng)判處拘役刑。這就必然面臨有期徒刑和拘役刑并罰的情況。

在量刑過(guò)程中，可以盡量避免出現(xiàn)有期徒刑和拘役并罰，在不能避免的情況下，要盡量減少這種并罰帶來(lái)的不公正。有些案件中，可以在判處有期徒刑的罪名中考慮到并罰的實(shí)際情況，適當(dāng)?shù)靥岣咝唐冢瑥亩Ｕ衔站幸坌毯髮?shí)質(zhì)上的量刑公正。

另一種思路，就是對(duì)于拘役刑先行羈押的時(shí)間，不予折抵并罰后的刑期。也就是說(shuō)，有期徒刑和拘役并罰后，拘役不再執(zhí)行，僅執(zhí)行有期徒刑的刑期。在這種情況下，如果拘役刑對(duì)應(yīng)的罪名先行有羈押期間的，不能用于折抵并罰后的徒刑刑期。

（未完待續(xù)）

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