邵守剛*

2020年3月，在全球新冠病毒肺炎防治最吃緊之際，韓國曝光的“N號房”事件卻讓公眾意識到另一種“病毒”早已在韓國蔓延開來。以代號“博士”為首的不法分子，以向未成年人發(fā)送高薪兼職鏈接為誘餌，誘騙其拍攝裸露照片、視頻，步步緊逼直至脅迫未成年人在身體上刻字成為“奴隸”，做出各類淫穢動作在直播平臺上進(jìn)行直播。這是韓國在“素媛”案件之后曝光的又一次駭人聽聞的性侵事件。此事件因被害人數(shù)量之多、犯罪情節(jié)之惡劣以及觀看視頻者欲望之扭曲，嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會倫理道德底線，在韓國引發(fā)了超過250萬人的請?jiān)富顒?，要求懲罰所有觀看者的輿論也不斷高漲。①《韓國“N 號房”事件引國民震怒 警方?jīng)Q定公布主犯身份信息》，載人民網(wǎng)2020 年3 月24 日，http://korea.people.com.cn/n1/2020/0324/c407864-31646608-2.html。此事件發(fā)生后，中國的新聞媒體陸續(xù)地披露出了國內(nèi)版“N號房”，全國“打非掃黃”辦公室也宣布將對含有未成年男女遭受性侵內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行查處，以打擊制售傳播淫穢色情信息尤其是涉兒童色情信息的不法分子。

實(shí)際上，在韓國“N號房”事件發(fā)生之前，我國的司法機(jī)關(guān)和媒體等就已經(jīng)公布、報(bào)道了多起利用互聯(lián)網(wǎng)性引誘、性剝削未成年人的案例。而且，受被害人心理因素、性侵犯罪具有隱蔽性等的影響，還有大量的網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪未進(jìn)入到司法程序，我們看到的案例可能只是網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童黑幕的一角。因此，我們應(yīng)當(dāng)從這些已公開的案例中警覺猥褻兒童犯罪網(wǎng)絡(luò)化的演變趨勢，并探究如何從刑法層面予以應(yīng)對。

一、我國網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪的實(shí)證分析

所謂網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪，是指行為人通過網(wǎng)絡(luò)途徑在虛擬空間對兒童實(shí)施非直接身體接觸式的猥褻，嚴(yán)重侵害兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的行為。傳統(tǒng)意義上的猥褻兒童犯罪一般發(fā)生在同一物理空間內(nèi)，行為人通過直接或非直接接觸身體地對兒童實(shí)施猥褻。因此，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪形式之處并不在于行為人與被害兒童之間無直接身體接觸，而在于“隔空”，即行為人實(shí)施猥褻行為時(shí)與被害兒童非存在于同一物理空間內(nèi)。如果行為人僅是利用網(wǎng)絡(luò)約兒童見面開房，猥褻行為是在見面后完成的，這不屬于網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪。

（一）網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪的典型案例

2018年11月，最高人民檢察院發(fā)布第十一批指導(dǎo)性案例，其中第43號檢例中駱某通過言語恐嚇強(qiáng)迫兒童拍攝裸照供其觀看，此案一審判決后經(jīng)檢察院抗訴而再審，終審判決駱某犯猥褻兒童罪（既遂）。①駱某猥褻兒童案，最高人民檢察院檢例第43 號（2019 年）。2019年1月，共青團(tuán)中央通過專題紀(jì)錄片揭露三起利用互聯(lián)網(wǎng)性侵兒童案件，其中一例被告人李某向多名被害兒童發(fā)送淫穢圖片、視頻，并威脅誘騙被害兒童拍攝淫穢視頻、進(jìn)行視頻裸聊。②《令人發(fā)指！揭露多起網(wǎng)絡(luò)性侵兒童案件｜呵護(hù)明天》，載微信公眾號“共青團(tuán)中央”，2019 年1 月17 日。2019年7月，最高人民法院公布四件強(qiáng)奸、猥褻兒童的典型案例，其中“蔣成飛猥褻兒童案”中被告人蔣成飛以招募童星為由誘騙多名被害兒童拍攝和發(fā)送裸照，在視頻中裸露身體隱私部位或做出淫穢動作。③《性侵害兒童犯罪典型案例》，載最高人民法院網(wǎng)2019 年7 月24 日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-172962.html。該案例還被全國婦聯(lián)選入第三屆“依法維護(hù)婦女兒童權(quán)益十大案例”。以上典型案例的發(fā)布，既反映出司法機(jī)關(guān)、群團(tuán)組織等對通過互聯(lián)網(wǎng)猥褻兒童這一新型犯罪的警惕與重視，也從側(cè)面反映出由網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪引發(fā)的社會問題日趨嚴(yán)重。

（二）網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪的樣本來源

為了解網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為在我國司法實(shí)踐中的審判情況，截至2020年4月1日，我們在“北大法寶”司法案例庫中以“猥褻兒童”為標(biāo)題關(guān)鍵詞，對2017-2019年間每年審結(jié)的一審案例進(jìn)行檢索，分別得到427份、440份、444份裁判文書。通過逐一核查裁判文書的全文內(nèi)容，扣除掉重復(fù)案例，糾正書寫錯(cuò)誤、準(zhǔn)許撤回起訴的裁定書以及判決書內(nèi)容不公開的檢索結(jié)果，實(shí)際獲得的有效案例合計(jì)1268件。

在上述有效案例中，41例為網(wǎng)友作案，其中多例案件兒童與網(wǎng)友初次見面即發(fā)生猥褻犯罪。社會經(jīng)驗(yàn)缺乏的兒童往往會輕信他人，將自己的學(xué)校、家庭住址等信息透露給網(wǎng)友，與其約定見面或告訴其家人何時(shí)不在家，從而給心懷不軌之人提供了實(shí)施不法行為的機(jī)會。④相關(guān)案例參考王凌宸強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪案，江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民法院（2019）蘇1311 刑初58 號刑事判決書；沈某猥褻兒童罪案，江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院（2018）蘇0404 刑初602 號刑事判決書。

21例案件行為人在線下對兒童實(shí)施猥褻過程中進(jìn)行了拍照或視頻，其中6例以裸照或裸體視頻威脅兒童不許將猥褻一事告訴他人，或脅迫兒童日后繼續(xù)與自己見面、接觸。

7例案件既包含傳統(tǒng)意義上在同一物理空間中發(fā)生的猥褻行為，也包含網(wǎng)絡(luò)猥褻行為，其中3例案件是由網(wǎng)絡(luò)猥褻發(fā)展為線下進(jìn)行的直接接觸身體的猥褻。14例案件僅包含網(wǎng)絡(luò)猥褻行為，其中2018年審結(jié)3件，2019年審結(jié)11件。

（三）網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪的案例樣本

從1268例猥褻兒童罪案件的基礎(chǔ)樣本中，我們得到21例包含網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的案件，選取了9例具有代表性的案件進(jìn)行分析，并通過這9例案件窺視我國網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪的主要特征：第一，通過網(wǎng)絡(luò)途徑“隔空”猥褻兒童的手段；第二，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪與傳統(tǒng)犯罪的不同；第三，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪多發(fā)的原因；第四，法院對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的司法態(tài)度；第五，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪在認(rèn)定以及量刑上的問題?？偨Y(jié)網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪的行為方式、特點(diǎn)以及司法實(shí)踐中在定罪量刑方面的爭議點(diǎn)并作出回應(yīng)。

表1：網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪案例

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可將以上網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪案件分為不同的類型。從采取的手段來看，可以分為三類：誘騙型、威脅型以及誘騙加威脅型。常出現(xiàn)的誘騙手段包括：高薪兼職、招募童星、冒充醫(yī)生等體檢、發(fā)紅包、交友等，其大多利用的是兒童想當(dāng)明星、獲得財(cái)物、輕信他人的心理。一般使用的威脅手段包括：揭露隱私、散布裸照、使用暴力等。

從猥褻方式來看，最常見的猥褻方式是要求兒童自慰，拍攝裸露照片、視頻，視頻裸聊以及以言語與兒童進(jìn)行性對話等，少數(shù)案例中出現(xiàn)強(qiáng)迫兒童受他人猥褻的現(xiàn)象。

從犯罪形式來看，可以分為線上猥褻型以及線上線下猥褻結(jié)合型。對于只包含線上猥褻行為的案件，法院一般會明確地表明“通過網(wǎng)絡(luò)途徑猥褻兒童，構(gòu)成猥褻兒童罪”的觀點(diǎn)。但如果犯罪事實(shí)同時(shí)包含線上與線下兩種形式的猥褻行為，法院的判決主文只簡短地表述“被告人以脅迫等手段對未滿十四周歲的兒童實(shí)施了猥褻行為”，從中難以看出法院是否認(rèn)定線上實(shí)施的猥褻兒童行為同樣屬于可單獨(dú)構(gòu)成猥褻兒童罪的行為，也難以判斷該行為是否對行為人的量刑造成了影響。

二、猥褻兒童犯罪在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)

（一）線上犯罪與線下犯罪相結(jié)合

網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪與傳統(tǒng)猥褻兒童犯罪往往呈現(xiàn)出復(fù)合發(fā)展的態(tài)勢。行為人在通過網(wǎng)絡(luò)通訊工具結(jié)識被害兒童并騙取其私密信息、照片后，就利用被害兒童畏懼隱私被他人知曉的心理取得對被害兒童的控制。有的行為人不滿足于線上接收與觀看被害兒童自拍的裸露照片、視頻，會進(jìn)一步以在網(wǎng)上散布裸露照片、視頻脅迫被害兒童在線下見面，企圖實(shí)施直接接觸身體的猥褻行為甚至是奸淫行為。①相關(guān)案例參考程航猥褻兒童罪案，陜西省三原縣人民法院（2018）陜0422 刑初23 號刑事判決書；安某猥褻兒童罪案，山東省青島市黃島區(qū)人民法院（2018）魯0211 刑初1187 號刑事判決書。有的行為人雖然在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中結(jié)識被害兒童并實(shí)施猥褻行為，但為了能長期控制被害兒童以滿足其性欲望，還會索要被害兒童的QQ、微信等聯(lián)系方式，不斷向其發(fā)送威脅言語，要求被害兒童發(fā)送裸露照片或與其裸聊等。這樣被害兒童既不敢將此前行為人實(shí)施猥褻的事情告發(fā)，也不敢拒絕行為人提出的在線進(jìn)行淫穢內(nèi)容的聊天、視頻的要求，擔(dān)心自己不順從的行為會招致更重的傷害。②相關(guān)案例參考吳玉寧猥褻兒童罪案，廣西壯族自治區(qū)融水苗族自治縣人民法院（2018）桂0225 刑初168 號刑事判決書；龔某甲猥褻兒童罪案，湖北省竹山縣人民法院（2018）鄂0323 刑初15 號刑事判決書。還有的犯罪人在取得被害兒童的裸露照片、視頻等會以此要挾被害兒童及其家長給予財(cái)物，由網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪向敲詐勒索罪發(fā)展。③相關(guān)案例參考顏東前猥褻兒童、強(qiáng)奸罪案，湖南省衡陽縣人民法院（2019）湘0421 刑初82 號刑事判決書。這反映了網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的社會危害性的嚴(yán)重程度，兒童的裸露照片、視頻成為了行為人要挾的手段，如果不能及時(shí)遏制網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為的發(fā)展，則容易誘發(fā)其他形式的犯罪。

（二）隱秘性與公開性并存

傳統(tǒng)猥褻兒童犯罪一般具有隱秘性的特點(diǎn)，猥褻兒童行為即使發(fā)生在“公共場所”，但行為人擔(dān)心被他人撞見往往會選擇隱蔽的、過往人員少的地點(diǎn)，除行為人與被害兒童外他人難以知曉。但由于此類型的犯罪大多直接接觸被害兒童的身體并采用暴力形式，會引起被害兒童反抗或在被害兒童身體上留下傷痕，犯罪行為容易被發(fā)現(xiàn)。與此相比，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪則表現(xiàn)出更加隱秘的特點(diǎn)，因?yàn)樾袨槿送ㄟ^網(wǎng)絡(luò)途徑脅迫被害兒童滿足其性欲望，被害兒童大多沉默地承受精神上的壓力與痛苦，較少出現(xiàn)強(qiáng)烈的情緒反應(yīng)或身體上存在傷痕，因而猥褻行為很難被及時(shí)察覺。但另一方面，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪卻可能帶有一定的公開性。有的行為人取得被害兒童的裸露照片、視頻后僅留存在自己的電子設(shè)備中，以備日后刺激、滿足性欲望或威脅被害兒童。但有的行為人出于炫耀、追求刺激、牟利等目的會將照片、視頻分享給他人觀看，甚至是上傳至淫穢色情網(wǎng)站上由不特定的受眾觀看、下載。還有的行為人因?yàn)楸缓和辉贊M足其性方面的要求，甚至還會將照片、視頻等發(fā)送給被害兒童的家長、同學(xué)等以進(jìn)行報(bào)復(fù)、泄憤。④相關(guān)案例參考羅保省猥褻兒童罪案，福建省福清市人民法院（2019）閩0181 刑初844 號刑事判決書；佟林猥褻兒童罪案，天津市東麗區(qū)人民法院（2019）津0110 刑初325 號刑事判決書。

（三）行為的長期性與多次性

傳統(tǒng)猥褻兒童犯罪中的行為人大多是激情犯罪，行為人相比于被害兒童在身體力量、智力上占絕對優(yōu)勢，猥褻行為大多在短時(shí)間內(nèi)結(jié)束，較少案例中出現(xiàn)行為人長期多次對同一被害兒童實(shí)施猥褻的現(xiàn)象，這樣的行為人多數(shù)是對兒童負(fù)有特殊職責(zé)的人員。但在網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪中，行為人為騙取被害兒童信任或取得對被害兒童的控制需要耗費(fèi)較長時(shí)間，存在較長的潛伏期。而且，一旦行為人掌握被害兒童的私密信息后，就會以此為籌碼不斷向被害兒童提出各類非分的要求。有的被害兒童根本就未意識到自己遭遇了猥褻，以為是正常的“交友”行為。有的被害兒童因?yàn)閾?dān)心行為人將自己的“秘密”“隱私”公開，即使知道行為人要求自己做的行為“不對”也不會將此事告訴家長，使猥褻犯罪缺乏外界干預(yù)，行為人輕易地就多次“得手”。而且，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中，行為人一般使用虛假的身份信息、戴上“面具”與兒童交流，即使猥褻行為被他人發(fā)現(xiàn)，也難以追查，所以威脅行為也變得更加“肆無忌憚”。不過，從另一角度來看，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為持續(xù)時(shí)間長的這一特點(diǎn)也說明此類型犯罪具有預(yù)防的可能性。

三、網(wǎng)絡(luò)“隔空”猥褻兒童行為的刑法定性

猥褻兒童行為的網(wǎng)絡(luò)化突破了物理空間的限制，在相當(dāng)程度上也改變了傳統(tǒng)犯罪的不法屬性與不法程度，這難免會引起司法實(shí)踐對此類行為定性的爭議。但是，如果還停留于傳統(tǒng)的認(rèn)識、以傳統(tǒng)的思維考慮問題，將猥褻兒童的方式局限于同一物理空間內(nèi)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的涉性行為非“實(shí)際的行為”，則會造成刑法處罰上的漏洞，難以實(shí)現(xiàn)對兒童的全面保護(hù)。

（一）網(wǎng)絡(luò)“隔空”猥褻兒童行為的刑法定性爭議

在前文提及的最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例檢例第43號中，被告人駱某通過威脅恐嚇取得被害兒童自拍的裸照后，又脅迫被害兒童去指定賓館與其見面。因被害兒童報(bào)案，駱某在依約前往賓館途中被抓獲。公訴機(jī)關(guān)在該案一審審理過程中明確指控駱某前后實(shí)施的兩次猥褻行為分別構(gòu)成猥褻兒童罪既遂與未遂，但該案一審法院并不認(rèn)為“駱某強(qiáng)迫被害兒童拍攝裸照并傳輸觀看的行為”屬于猥褻兒童行為。二審審理過程中，被告人駱某的辯護(hù)人還提出了“被告人與被害兒童之間沒有身體接觸，不構(gòu)成猥褻兒童罪”。不過，這一辯護(hù)意見并未得到二審法院的支持，終審判決認(rèn)定駱某構(gòu)成猥褻兒童罪（既遂）。該指導(dǎo)性案例的抗訴與改判過程反映了司法實(shí)踐中對通過網(wǎng)絡(luò)途徑猥褻兒童行為的刑法定性還存在一定爭議，而爭議的焦點(diǎn)基本就在于猥褻兒童的行為能否“隔空”非直接接觸被害兒童身體而實(shí)施。

實(shí)際上，這一爭議問題并非猥褻兒童犯罪向網(wǎng)絡(luò)虛擬空間延伸而“創(chuàng)造”出的問題。在某些情況下，行為人即使與被害兒童處于同一物理空間內(nèi)，為滿足性欲望或性刺激也會實(shí)施一些非直接接觸身體的行為，如偷窺兒童洗澡，偷拍兒童裸露身體的照片，誘騙兒童觀看自己的生殖器或淫穢色情內(nèi)容的影片等。此類在同一物理空間內(nèi)進(jìn)行的非直接接觸身體的行為是否屬于猥褻兒童行為同樣也存在爭議。比如，有學(xué)者將猥褻行為界定為“性接觸的玩弄行為”或“性接觸或挑逗行為”而忽視非直接接觸身體的行為構(gòu)成猥褻的可能性；①唐大森：《猥褻罪之比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第10 卷，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第571 頁；鞏海平、李剛：《對強(qiáng)制猥褻婦女罪的思考》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004 年第6 期，第49 頁。還有學(xué)者在辨析強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中猥褻與侮辱行為的含義時(shí)，強(qiáng)調(diào)猥褻行為以發(fā)生身體直接接觸為特點(diǎn)，通過這種接觸滿足性欲或性刺激等。②陳家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪解析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第3 期，第71 頁。

（二）網(wǎng)絡(luò)“隔空”猥褻兒童行為刑法定性的法理分析

何種行為屬于猥褻兒童罪的行為方式？這一問題本應(yīng)以《刑法》中對猥褻兒童罪罪狀的規(guī)定進(jìn)行回應(yīng)，但由于《刑法》第237條對猥褻兒童罪狀的描述采用的是簡單罪狀方式，因而要明確猥褻兒童行為的涵攝范圍只能從該罪的本質(zhì)特征出發(fā)進(jìn)行判斷。猥褻兒童罪的設(shè)立是為保護(hù)兒童的身心健康權(quán)利，這一規(guī)范目的基本不存有爭議（見表2）。在《刑法修正案（九）》頒行之后，除賣淫類犯罪外，針對兒童實(shí)施的性侵害犯罪就只包括兩項(xiàng)罪名：強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪。其中強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要求性交行為的發(fā)生，因此從裁判文書中可以觀察到，法院傾向于將猥褻兒童行為界定為用性交以外的方法對兒童實(shí)施的淫穢行為。①相關(guān)案例參考吳金鋒猥褻兒童罪案，福建省晉江市（縣）人民法院（2019）閩0582 刑初2882 號刑事判決書；劉某猥褻兒童罪案，上海市寶山區(qū)人民法院（2018）滬0113 刑初457 號刑事判決書。但是，此種界定方式忽略了猥褻兒童罪的客體不僅包括女童還包括男童，與男童發(fā)生性交的同樣構(gòu)成猥褻兒童罪。所以，為最大限度地實(shí)現(xiàn)對兒童的全面保護(hù)，應(yīng)當(dāng)將猥褻兒童行為界定為對兒童實(shí)施的包括性交在內(nèi)的所有涉性行為。如此來看，猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪其實(shí)是構(gòu)成法條競合的。②勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學(xué)》2020 年第2 期，第37 頁。

在網(wǎng)絡(luò)“隔空”猥褻兒童案件中，行為人利用兒童年幼、心智不成熟、缺少自我防范意識等弱勢，巧借各種名義、變換各樣手段誘騙或威脅兒童，使兒童處于自己無形的控制之中。對于兒童而言，雖然行為人沒有直接接觸自己的身體，但是在其不知曉真實(shí)情況或不情愿的情形下，被行為人要求撫摸自己的身體，突破性羞恥感將自己的隱私部位給他人觀看，甚至被要求將一個(gè)物體放入自己的生殖器，這些都會使兒童的人格尊嚴(yán)被貶損，給兒童的心理造成壓力、委屈、恐懼……如果行為人將所獲取的淫穢圖片、視頻等放到網(wǎng)絡(luò)上傳播，再加上部分媒體包括“自媒體”利用此類事件制造熱點(diǎn)、大肆宣傳，使兒童脆弱的心理遭受無情的摧殘，有的兒童還會因自己“不光彩”的事情被身邊的同學(xué)、家長等知道而產(chǎn)生輕生的念頭。③相關(guān)案例參考張某猥褻兒童罪案，貴州省遵義市匯川區(qū)人民法院（2019）黔0303 刑初414 號刑事判決書。此外，有的兒童在童年時(shí)期可能難以意識到性侵對其自身造成的傷害，尤其是網(wǎng)絡(luò)猥褻只發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中，被害兒童不一定會即時(shí)地表現(xiàn)出創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙，但在其成年后，這種深埋在記憶里的被誘騙或強(qiáng)迫裸露身體隱私部位、做出淫穢動作的經(jīng)歷，就會成為其人格健康發(fā)展的阻礙或心理障礙的禍根。從這些方面來看，網(wǎng)絡(luò)“隔空”猥褻兒童行為滿足侵害兒童人格尊嚴(yán)和心理健康這一猥褻兒童罪的實(shí)質(zhì)要件，其與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為具有同等的社會危害性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為猥褻兒童罪的行為方式。

表2：司法實(shí)踐對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為侵犯法益的認(rèn)識

（三）網(wǎng)絡(luò)“隔空”猥褻兒童行為的具體方式

在家長、老師眼中，兒童是純真無邪、懵懂無知的，家長、老師總是“羞于”與兒童談?wù)撔栽掝}，甚至?xí)J(rèn)為過早對兒童進(jìn)行性教育會起到讓兒童“早熟”等反作用。但是，當(dāng)真實(shí)的司法案例、新聞報(bào)道擺在面前時(shí)，我們這些成年人卻會震驚地發(fā)現(xiàn)，兒童遠(yuǎn)比我們想象中知道得多，言語、行為也比我們認(rèn)為的更加大膽，雖然他們對自己言語、行為的意義并不完全理解。有媒體報(bào)道稱，在未成年人群體中流行著通過“假裝情侶”、QQ等交友軟件，以發(fā)送文字、淫穢圖片或者“連麥”語音聊天等方式，一對一甚至“群聊”進(jìn)行性挑逗、性刺激，即所謂的“文愛”“磕炮”。此類平臺注冊賬戶往往不要求進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，也有不少成年人使用虛假的年齡故意與年齡小、涉世未深的兒童“交友”“處情侶”，意圖與兒童進(jìn)行性愛內(nèi)容的交流。①相關(guān)報(bào)道參考《騰訊QQ：嚴(yán)厲打擊文愛、磕炮等不良網(wǎng)絡(luò)行為》，載環(huán)球網(wǎng)，https://tech.huanqiu.com/article/9CaKrnK7Urz；《“處CP”軟件涉黃亂象揭秘：文愛連麥睡覺 不堪入目》，載中華網(wǎng)財(cái)經(jīng)，https://finance.china.com/industrial/11173306/20180802/32758955_all.html；《10 歲女孩與網(wǎng)友文愛，中國互聯(lián)網(wǎng)為何更容易讓孩子變壞？》，載鳳凰科技，https://tech.ifeng.com/a/20180314/44906730_0.shtml。

觀察近三年猥褻兒童的司法案件以及媒體報(bào)道的案例可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童涵蓋諸多潛在的、可能出現(xiàn)的情形，難以對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的具體方式進(jìn)行逐一列舉，但可以總結(jié)出的行為特點(diǎn)是：行為人一般都借助于看或聽文字、圖片、語音、視頻以獲得感官刺激，滿足性欲望。因此，本文僅結(jié)合已經(jīng)曝光的案例以及可以想見的猥褻方式，將通過網(wǎng)絡(luò)途徑實(shí)施的猥褻兒童行為歸結(jié)為以下幾類： （1）鼓勵(lì)或要求兒童以文字或語音形式說、讀淫穢內(nèi)容；②比如，在有的案例中，行為人會要求兒童讀淫穢日記給自己聽，以達(dá)到刺激性欲望的目的。參考鐘真仕猥褻兒童、偽造居民身份證罪案，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法刑一終字第527 號刑事判決書。（2）以文字或語音的形式對兒童進(jìn)行性挑逗；（3）鼓勵(lì)或要求兒童對自身實(shí)施猥褻；（4）鼓勵(lì)或要求兒童與他人進(jìn)行性活動；③在鼓勵(lì)或要求兒童與他人進(jìn)行性活動這一形式中，如果被害兒童是女童，發(fā)生的性活動是性交，則可能存在猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪競合的問題；如果被害兒童是男童，發(fā)生的性活動是性交，則只構(gòu)成猥褻兒童罪。（5）鼓勵(lì)或要求兒童傳輸裸露自己隱私部位或展示淫穢動作的照片、視頻；（6）傳輸自己或他人裸露身體隱私部位或展示淫穢動作的圖片、視頻給兒童觀看；（7）鼓勵(lì)或要求兒童通過網(wǎng)絡(luò)攝像頭裸露自己的隱私部位或展示淫穢動作；（8）通過網(wǎng)絡(luò)攝像頭使兒童觀看自己或他人的隱私部位、淫穢動作。

當(dāng)然，以上列舉的網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的行為是否構(gòu)成刑法中的猥褻兒童罪，還需要進(jìn)一步考量該行為對兒童權(quán)益的侵害程度而定，這實(shí)際上就涉及到網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為違法性程度判斷的問題。如前所述，猥褻兒童罪保護(hù)的法益是兒童的性自主權(quán)、性羞恥感以及心理健康權(quán)等，侵害兒童此類權(quán)益的行為雖然都具有違法性，但是情節(jié)顯著輕微的并不能成為刑事制裁的對象，刑法適用的謙抑性要求區(qū)分構(gòu)成犯罪的猥褻行為與一般違法的猥褻行為。法院在判斷網(wǎng)絡(luò)猥褻行為的違法性程度時(shí)，可考慮的因素包括：身體隱私部位的裸露程度，是否采取強(qiáng)制手段，行為持續(xù)的時(shí)間，被害兒童的傷情與精神健康狀況，相關(guān)隱私照片、視頻是否在網(wǎng)絡(luò)上傳播等。比如，行為人偶爾發(fā)送淫穢圖片給兒童觀看，情節(jié)并不嚴(yán)重；但如果其長期對兒童以淫穢圖片進(jìn)行騷擾，在兒童將其刪除好友、更換社交賬號之后仍千方百計(jì)地與兒童聯(lián)絡(luò)，就可能給兒童造成嚴(yán)重的心理壓力，屬于刑法上的猥褻兒童行為。

四、網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪在審判實(shí)踐中的適用難點(diǎn)與應(yīng)對

雖然我國對于性侵未成年人犯罪一直秉承著從嚴(yán)打擊的態(tài)度，但是相較于強(qiáng)奸罪而言，立法與司法解釋對猥褻兒童罪的規(guī)制略顯不足，存在著許多疏漏或不明確之處，由此產(chǎn)生的問題在網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案件中表現(xiàn)得更加突出。最高人民檢察院與最高人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的形式以統(tǒng)一對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為定性的認(rèn)識，但是從對前述樣本案例的分析來看，這些指導(dǎo)性案例還不足以回應(yīng)司法實(shí)踐在此類犯罪的認(rèn)定、量刑中遇到的諸多問題，仍然存在一些需要厘清的適用難題。

（一）“兒童自愿”對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪認(rèn)定的影響

【案例一】被告人張某以發(fā)紅包的方式多次引誘王某甲拍攝裸照及裸體小視頻供其滿足自己私欲，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪追究其刑事責(zé)任。被告人張某提出：其與被害人通過QQ軟件聊天認(rèn)識，是網(wǎng)戀關(guān)系。張某的辯護(hù)人提出：張某實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，沒有當(dāng)場實(shí)施暴力、強(qiáng)制威脅手段，沒有給被害人身體造成傷害。

在上述案例中，被告人及其辯護(hù)人之所以會以“戀愛關(guān)系”“沒有采取強(qiáng)制手段”作為抗辯理由，是基于性侵犯罪保護(hù)的法益是性自主權(quán)，如果某一行為沒有違背兒童的意愿也就不會侵害兒童的性自主權(quán)。由此來看，兒童本身的意愿對網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪成立是否有影響的問題還需要進(jìn)一步的探討。

第一，從罪名與罪狀的設(shè)置來看，猥褻兒童罪的構(gòu)成并不要求有強(qiáng)制行為。罪名是對罪狀內(nèi)容準(zhǔn)確的概括與歸納，雖然猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪合一規(guī)定在《刑法》第237條中，但從二者罪名的表述就能明顯看出是否要求“強(qiáng)制”的區(qū)別。而且，《刑法》第237條第一款強(qiáng)調(diào)猥褻他人或侮辱婦女行為必須采用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，但在描述猥褻兒童罪的罪狀時(shí)并未規(guī)定行為方式，因而猥褻兒童行為并不要求以強(qiáng)制手段實(shí)施。比如，以金錢、禮物等形式誘騙婦女發(fā)送裸照、視頻裸聊，并不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪，但如果對兒童實(shí)施上述行為，則成立猥褻兒童罪。第二，出于對兒童特殊保護(hù)的需要，刑法推定兒童不具有性自主意識或性同意能力。結(jié)合強(qiáng)奸罪以及引誘幼女賣淫罪的規(guī)定來看，針對兒童的性侵害犯罪，其成立與否并不考慮兒童的主觀意志。這是因?yàn)閮和捎谀挲g小，在身心發(fā)育程度上處于弱勢地位，不具有判斷他人行為動機(jī)的能力，也不能完全理解自己行為的意義。在此種情況下，即使兒童“自愿”參與與行為人的性活動，此種“自愿”也非法律上承認(rèn)的在了解行為的性質(zhì)與后果之后作出的真實(shí)的意思表示。從這一意義上講，在性侵犯罪中，即使兒童同意與行為人發(fā)生性行為也仍要對行為人進(jìn)行處罰，其保護(hù)的并非性風(fēng)俗、性道德或社會情感，而仍然是兒童的性自主權(quán)。刑法在此時(shí)扮演的是“家長”的角色，限制了兒童性的自由，以避免兒童因?yàn)樾袨槿说恼T騙而陷入錯(cuò)誤。

因此，只要行為人客觀上通過引誘程度以上的方式對兒童實(shí)施了具有性的意義的行為即構(gòu)成猥褻兒童，兒童自愿并不能阻卻猥褻行為的違法性，這與裁判文書中體現(xiàn)出的“以誘騙的方法猥褻兒童，其行為已構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪”的司法態(tài)度也是契合的。①相關(guān)案例參考廖某某猥褻兒童罪案，湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01 刑終147 號刑事判決書；黃勁松猥褻兒童罪案，安徽省蚌埠市淮上區(qū)人民法院（2019）皖0311 刑初228 號刑事判決書。舉例而言，如果兒童主動將自己的裸照發(fā)送給他人觀看，此時(shí)他人只有觀看的行為并不構(gòu)成猥褻，但是如果他人鼓勵(lì)兒童繼續(xù)發(fā)送此類照片，即使兒童表示同意，這一“鼓勵(lì)”的行為也已經(jīng)構(gòu)成猥褻。

（二）網(wǎng)絡(luò)侮辱兒童行為屬于猥褻兒童罪的規(guī)制對象

《刑法修正案（九）》頒行后，《刑法》第237條第一款雖被歸納為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪一個(gè)罪名，實(shí)際上卻規(guī)定了侵害對象分別為“他人”與“婦女”的強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)制侮辱兩種行為。為能準(zhǔn)確地理解立法者在將強(qiáng)制猥褻的對象擴(kuò)大為“他人”后仍保留侮辱婦女的規(guī)定的意圖，學(xué)理上較有代表性的觀點(diǎn)是：猥褻是具有刺激或滿足性欲望的特定傾向的行為，侮辱則是刺激或滿足性欲望行為之外的侵害婦女性羞恥感的行為?；谕环l中的同一概念做相同理解的理念，猥褻兒童罪中的猥褻也應(yīng)當(dāng)理解為具有特定傾向的行為，這就意味著非出于刺激與滿足性欲望目的的行為要被排除在猥褻兒童罪的規(guī)制范圍之外，只能以侮辱罪對行為人進(jìn)行定罪處罰。此種解釋方式將導(dǎo)致一種不合理的、難以被理解的現(xiàn)象產(chǎn)生：強(qiáng)制侮辱年滿十四周歲的婦女的，構(gòu)成強(qiáng)制侮辱罪，最高法定刑為五年有期徒刑；強(qiáng)制侮辱不滿十四周歲的女童的，構(gòu)成侮辱罪，屬于告訴才處理的罪名，最高法定刑為三年有期徒刑。

從《刑法》第236、358、364條等規(guī)定可以看出，《刑法》因考慮到未成年人的身心健康成長而對其給予傾斜性保護(hù)，同一種犯罪行為侵害對象是未成年人的比侵害對象是成年人的處罰程度更重，刑罰的威懾效果也相應(yīng)增強(qiáng)。遵循這一立法精神，強(qiáng)制侮辱兒童的也應(yīng)依照強(qiáng)制侮辱婦女罪的規(guī)定從重處罰，以實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)，而不應(yīng)以最高法定刑更低的侮辱罪定罪認(rèn)罰。因而，本文認(rèn)為，猥褻兒童罪中的猥褻不應(yīng)理解為具有特定傾向的行為，非基于性目的而實(shí)施的侵犯性羞恥心的侮辱行為也屬于猥褻的范疇。比如，在校園欺凌現(xiàn)象中，有的學(xué)生會強(qiáng)迫他人脫去衣褲，并拍攝照片、視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)傳播，以更深程度地傷害受欺凌者。當(dāng)然，這些實(shí)施欺凌的學(xué)生可能因刑事責(zé)任年齡的因素而不能在刑法上對其定罪，但如果換作成年人出于對兒童不滿、報(bào)復(fù)泄憤或虐待目的，將兒童未公開的裸露照片、視頻在網(wǎng)絡(luò)上傳播，傷害兒童的性隱私權(quán)、性羞恥心，就屬于猥褻兒童的行為。在復(fù)雜的司法實(shí)務(wù)中，行為人究竟是出于刺激或滿足性欲望目的還是使兒童受辱目的實(shí)施猥褻行為往往難以區(qū)分，實(shí)際上法院也無必要區(qū)別行為人的猥褻行為有何特定傾向，只需堅(jiān)持將對兒童實(shí)施的侵害性自主權(quán)與性羞恥心的行為都認(rèn)定為猥褻兒童的行為。

（三）網(wǎng)絡(luò)引誘行為屬于猥褻兒童犯罪的實(shí)行行為

【案例二】被告人周某某利用擔(dān)任教師的便利，長達(dá)數(shù)月在與被害學(xué)生QQ聊天過程中故意發(fā)送露骨、淫穢的言語，引誘被害學(xué)生在教室內(nèi)外多次踢打、頂撞其生殖器，并與被害學(xué)生在QQ上交流自己被擊打后的性刺激感受。一審法院認(rèn)為：僅有網(wǎng)絡(luò)引誘行為而無周某某隨后的現(xiàn)實(shí)行為，難謂符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件。①周某某猥褻兒童罪案，北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101 刑初550 號刑事判決書。

【案例三】被告人顏某通過 QQ 聊天軟件冒充老師和醫(yī)生，以體檢的名義誘騙31名未成年女學(xué)生向其暴露隱私部位。其中四名未成年人拒絕被告人觀看隱私部位，致使其未得逞。一審法院認(rèn)為：四起因意志以外的原因未能得逞，系未遂，可以比照既遂犯從輕處罰。②顏?zhàn)晕拟C兒童罪案，山西省太原市晉源區(qū)人民法院（2019）晉0110 刑初91 號刑事判決書。

猥褻兒童罪、強(qiáng)奸罪等性侵類犯罪都屬于行為犯而非結(jié)果犯，基本上是理論界與實(shí)務(wù)界的共識，這仍然是出于對婦女、兒童保護(hù)的需要。只要行為人實(shí)施了法律規(guī)定的性侵行為就構(gòu)成犯罪，并不要求特定的結(jié)果出現(xiàn)。既然猥褻兒童罪屬于行為犯，其犯罪狀態(tài)是否有未遂形式就有爭論。因?yàn)殁C行為不一定是即時(shí)的行為，有的需要實(shí)行的過程。在同一物理空間中，如果行為人將兒童騙至偏僻的巷子要求兒童脫去衣褲，卻被他人撞見而未能實(shí)現(xiàn)，法院基本上會認(rèn)定這屬于猥褻兒童未遂。但像上述【案例二】中，行為人在虛擬空間中誘騙兒童在與其見面時(shí)頂、撞其生殖器，假設(shè)兒童未按照其要求做出相應(yīng)動作，是否就如判決書中所言“僅有網(wǎng)絡(luò)引誘行為而無周某某隨后的現(xiàn)實(shí)行為，難謂符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件”？

上述裁判觀點(diǎn)出現(xiàn)的原因可能是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施的引誘行為不像在同一物理空間中實(shí)施的引誘行為一樣具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，兒童與行為人面對面地直接接觸，行為人以言語、財(cái)物等進(jìn)行的誘騙更有欺騙性，同樣的引誘行為在虛擬空間中效果可能會減弱。但是，該觀點(diǎn)可能忽略的現(xiàn)象是，某些情形下在虛擬空間中的引誘行為更容易使兒童信以為真，按照他人的要求從事行為。比如，在【案例三】中，行為人利用兒童純真無知的心理打著醫(yī)生檢查身體的幌子誘騙31名未成年女學(xué)生向其暴露隱私部位，其中只有4件未得逞。這說明網(wǎng)絡(luò)引誘行為足以使行為人獲得兒童的信任、取得對兒童的控制，屬于對法益侵害具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為，即犯罪的實(shí)行行為。而在【案例二】中，周某某利用其教師的特殊職責(zé)地位，長期地與被害學(xué)生QQ聊天引誘其作出不雅動作，這樣的引誘在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中屬于猥褻兒童的實(shí)行行為，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中也同樣屬于實(shí)行行為。

因此，懲罰網(wǎng)絡(luò)引誘行為并非懲罰猥褻兒童罪的預(yù)備行為，而仍然是對猥褻兒童罪的實(shí)行行為進(jìn)行規(guī)制。在司法實(shí)務(wù)中，如果行為人以滿足性欲目的在網(wǎng)絡(luò)上引誘兒童但卻因意志以外的原因未能得逞，比如兒童拒絕發(fā)送裸露照片、視頻等，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪（未遂）對其定罪，比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（四）在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施作為加重處罰的情節(jié)

在猥褻兒童罪中，如何理解與適用“公共場所當(dāng)眾”這一加重處罰情節(jié)，司法實(shí)踐中本身就存在著爭議。在網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案件出現(xiàn)后，在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施猥褻是否屬于“公共場所當(dāng)眾”自然也成為了新問題。

2013年最高人民法院等發(fā)布的《依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》對“公共場所”進(jìn)行了不完全列舉，如校園、游泳館、兒童游樂場，對“當(dāng)眾”的含義也作出了闡釋，即“只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到”。此前發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對公共場所概念的解釋也有指導(dǎo)意義，其第5條第二款規(guī)定在信息網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息屬于《刑法》第293條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事”。本文認(rèn)為，該解釋僅承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)空間中的部分領(lǐng)域成為公共場所的可能性，而非直接將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場所。正如反對網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場所的學(xué)者所言，空間是場所的上位概念。①張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學(xué)》2014 年第1 期，第16 頁。網(wǎng)絡(luò)空間對應(yīng)的概念是“物理空間”或“現(xiàn)實(shí)空間”，在物理空間中有像校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所，也有非公共場所。同樣，在網(wǎng)絡(luò)空間中也對應(yīng)地有公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域。此外，如果認(rèn)為該司法解釋將網(wǎng)絡(luò)空間等同于公共場所，則異地的夫妻、成年情侶之間在信息網(wǎng)絡(luò)上通過個(gè)人聊天室進(jìn)行視頻性愛，都屬于在公共場所裸露身體、進(jìn)行性活動，是具有違法性的行為，起碼應(yīng)以《治安管理處罰法》對其進(jìn)行處罰，這顯然是對個(gè)人性權(quán)利行使的不合理限制。

因此，在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施猥褻兒童行為不宜一律認(rèn)定為加重情節(jié)而對行為人進(jìn)行重罰，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)空間的不同領(lǐng)域進(jìn)行區(qū)分。如果行為人選擇相對私密的網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施猥褻行為，如一對一的聊天室，他人無法“進(jìn)入”聊天界面，也無法獲知聊天內(nèi)容，就非屬于在“公共場所當(dāng)眾”。比如，在前述22件案例樣本中，行為人都是點(diǎn)對點(diǎn)地與兒童進(jìn)行聊天、傳輸圖片，因而沒有一例案件適用“公共場所當(dāng)眾”對行為人加重處罰。如果行為人在具有涉眾性、開放性的公共網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施猥褻行為，如要求兒童將裸露照片、視頻上傳至“QQ空間”“朋友圈”、公共聊天室等，有可能使三人以上的其他多人看到，不論他人是否實(shí)際觀看，都應(yīng)當(dāng)以“公眾場所當(dāng)眾”對其重罰。

五、結(jié)語

在這場艱苦的疫情防治戰(zhàn)役中，我們看到許許多多逆行的英雄以自己的生命守護(hù)他人的生命，卻也痛心地發(fā)現(xiàn)在陽光照射不到的陰暗處，有行為人在殘忍地摧殘著兒童的尊嚴(yán)與生命……身處于這樣迅猛發(fā)展著的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，兒童同樣渴望通過互聯(lián)網(wǎng)豐富自己的娛樂方式與交友渠道，卻意識不到這網(wǎng)絡(luò)后面巨大的風(fēng)險(xiǎn)與威脅。兒童不應(yīng)該在遭受性侵之后才學(xué)會性知識與自我保護(hù)。學(xué)校、社會團(tuán)體等在開展性知識教育、預(yù)防性侵害教育中應(yīng)當(dāng)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)猥褻這一新型的性侵犯罪方式，提高青少年和兒童對網(wǎng)絡(luò)猥褻“騙局”的認(rèn)識，知曉什么是網(wǎng)絡(luò)猥褻以及遭遇網(wǎng)絡(luò)猥褻后如何克服恐懼、向他人尋求幫助。另一方面，法律應(yīng)該是弱者最堅(jiān)固的擋箭牌。不能讓兒童已經(jīng)因網(wǎng)絡(luò)猥褻而在身心上受到傷害，卻沒有法律懲罰行為人。這實(shí)際上不是立法的問題，而是法律解釋如何能跟得上社會形勢的問題。應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用現(xiàn)有的刑法規(guī)范，對行為人的網(wǎng)絡(luò)猥褻行為進(jìn)行準(zhǔn)確地定性，并合理適用從重處罰的情形，做到罪刑相當(dāng)。