張起航

摘 要：根本違約制度是合同違約制度中的重要組成部分。兩大法系在發(fā)展中也不斷相互吸收、自我更新。本文參考根本違約制度上的規(guī)定，對(duì)比大陸法系與英美法系在合同解除條款中所扮演的角色的不同。得出兩者在根本違約制度的發(fā)展特點(diǎn)的不同。最終判斷在根本違約制度在發(fā)展變化中的方向，如法的倚重作用的變化，向結(jié)果主義的轉(zhuǎn)變以及向救濟(jì)途徑發(fā)展的方向。

關(guān)鍵詞：英美法系;大陸法系;根本違約制度;結(jié)果主義;途徑救濟(jì)

根本違約制度是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》（以下簡(jiǎn)稱《CISG》）具有里程碑意義的制度，在《CISG》的第25條給出了根本違約的概念。根本違約雖然始于英美法系，但對(duì)兩大法系都有較為深遠(yuǎn)影響。

1 英美法系中的根本違約

英國(guó)法對(duì)羅馬法所主張的理性進(jìn)行了繼承，進(jìn)入19世紀(jì)后，英國(guó)法院在實(shí)踐中逐步將合同的條款劃分為“擔(dān)?！焙汀皸l件”。“條件”是指構(gòu)成合同中關(guān)系到合同目的和合同利益的本質(zhì)性的條款。“擔(dān)?！币话銥楹贤谢A(chǔ)性的規(guī)定，從合同利益而言居于輔助地位的規(guī)定。在1936年英國(guó)“海因斯公司訴泰勒與萊爾”一案的判決中，這是根本違約概念的首次出現(xiàn)。之后在司法實(shí)踐中開(kāi)始大量使用，1875年波斯達(dá)訴斯皮埃斯案，標(biāo)志著根本違約制度的確立。但是在之后的發(fā)展中，英國(guó)法院逐步發(fā)現(xiàn)，單純的以屬于“擔(dān)保”“條件”來(lái)判斷受害方能否獲得救濟(jì)，有時(shí)會(huì)引起不公正，因此，從而有了中間條款”（也稱無(wú)名條款）。中間條款的出現(xiàn)對(duì)根本違約進(jìn)行了定義上的改變，損害可期待利益也屬于根本違約?！爸虚g條款”的提出使違約程度的判斷更具有靈活性，具有更加廣泛的適用范圍?！爸虚g條款”認(rèn)可度越來(lái)越高，也意味著英國(guó)的二分法逐漸落下帷幕。

美國(guó)法的變更深受英國(guó)法中兩分法的規(guī)定，并進(jìn)行了部分沿襲。但在實(shí)際司法實(shí)踐中改變了名稱，按照違約程度的嚴(yán)重性分為“重大違約”（或者實(shí)質(zhì)不履行），或“輕微違約”。美國(guó)《合同法重述》最先選擇不使用根本違約的概念，實(shí)質(zhì)不履行最早出現(xiàn)于格朗蓋頂與建筑公司訴科普案中，法院對(duì)案件相關(guān)的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題給出了核心解釋，判斷合同是否違約的關(guān)鍵性因素，應(yīng)當(dāng)是合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)，如果連締約之初的合同目的都無(wú)法實(shí)現(xiàn)，何來(lái)合同的平穩(wěn)運(yùn)行。

在恩尼斯訴洲際批發(fā)商案中，法院首次詳細(xì)說(shuō)明了重大違約的定義。法官認(rèn)為，案件違約的嚴(yán)重性程度應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際條件進(jìn)行判斷，此時(shí)的關(guān)鍵要素就是期望可得利益。美國(guó)法具有典型的實(shí)用主義的特點(diǎn)，這是它在對(duì)英國(guó)法進(jìn)行吸收采納時(shí)的核心指標(biāo)。英美國(guó)家在關(guān)于根本違約的規(guī)定中存在一定的相似之處。雙方都將目光集中在違約行為對(duì)守約方造成的損害結(jié)果，從而判斷守約方是否能享有合同解除權(quán)。守約方享有的合同解除權(quán)也并不是完全沒(méi)有限制的，對(duì)守約方的合同解除權(quán)給予一定的限制更能維持合同穩(wěn)定性。從形式上來(lái)看，英美法在對(duì)違約后果嚴(yán)重性的判斷存在一定的相似性，但是實(shí)質(zhì)上兩者相差甚遠(yuǎn)。英國(guó)法對(duì)于根本違約的規(guī)定更為主動(dòng)，判斷依據(jù)為違約條款是否為合同的核心條款。而在美國(guó)法判斷“重大違約”更多依據(jù)給對(duì)方造成的客觀損害后果。

2 大陸法系的根本違約理論與制度

德國(guó)法深受羅馬法影響，雖然德國(guó)法沒(méi)有在條款中明確規(guī)定出根本違約，但卻規(guī)定了一些合同法定解除條件。德國(guó)法學(xué)家默森最先提出將合同違約根據(jù)給付的不同分為兩類，給付不能、給付延遲。德國(guó)法中重視合同違約的嚴(yán)重性程度，表現(xiàn)形式為具體的違約形態(tài)。給付不能是指違約方由于外界因素導(dǎo)致合同無(wú)法履行，而不是由于違約方主觀不愿履行。給付遲延，是指?jìng)鶆?wù)可以履行，但債務(wù)人沒(méi)有按照約定時(shí)間履行。德國(guó)法學(xué)家斯托布提出了債務(wù)人積極侵害債權(quán)，標(biāo)志著德國(guó)逐步從兩分法過(guò)渡為三分法。綜上，當(dāng)產(chǎn)生積極侵害債權(quán)時(shí)，守約方可以因積極侵害債權(quán)而享有解除權(quán)。在德國(guó)法中，將是否損害了合同的預(yù)期利益，或合同目的作為判斷合同是否可以解除的重要依據(jù)，此時(shí)違約的損害結(jié)果已經(jīng)與英國(guó)法中的違約后果的嚴(yán)重性具有異曲同工之妙。履行不能在德國(guó)法中又進(jìn)行了細(xì)致的劃分，分為自始履行不能與嗣后履行不能。

法國(guó)民法類似于德國(guó)法，都將遲延履行列為合同根本違約的一類。法國(guó)法雖然將違約程度進(jìn)行了詳細(xì)的劃分，但不論何種程度最終都是會(huì)引起根本違約，致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在法國(guó)，能夠決定守約方是否享有獨(dú)立的合同解除權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)，是違約方的違約程度。如果違約方的違約程度已經(jīng)致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，此時(shí)合同守約方便會(huì)享有合同解除權(quán)。

3 兩大法系比較分析

根本違約的理論發(fā)端于羅馬法，從英國(guó)普通法中發(fā)展起來(lái)，進(jìn)而被美國(guó)法所沿襲。在大陸法系國(guó)家中，一些國(guó)家雖未在法律中明確給出根本違約這一定義，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)廣泛適用。根本違約制度理論的發(fā)展始于羅馬法中的根本違約理論，始終伴隨著合同解除的發(fā)展。

3.1 法的作用倚重的不同

大陸法系極大地吸收了羅馬法，并將其法典化，因此在大陸法系中會(huì)看到很多羅馬法的影子。大陸法系對(duì)根本違約的判斷在于是否合同目的是否實(shí)現(xiàn)，或者合同約定的債權(quán)債務(wù)能否實(shí)現(xiàn)。其中給付不能和給付遲延是兩種極具代表性的違約形態(tài)，在確定違約形態(tài)后，才能明確對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任。大陸法系中的給付不能是指，違約方由于外界因素導(dǎo)致合同無(wú)法履行，而不是由于違約方主觀不愿履行。給付遲延是指?jìng)鶆?wù)可以履行，但債務(wù)人沒(méi)有按照約定時(shí)間履行，即所謂能為而遲為。在大陸法系中，更注重合同是否被完整履行，因而大陸法系在法律構(gòu)建的過(guò)程中，將債放在了一個(gè)核心位置。根本違約理論的設(shè)立也是為了減少和規(guī)制債務(wù)履行受到阻礙。綜上可知，大陸法系中關(guān)于根本違約的理論更多是從“規(guī)制”的強(qiáng)勢(shì)角度出發(fā)，但條款的最終目的還是為了促進(jìn)正常的合同締約關(guān)系的發(fā)展。大陸法系更加關(guān)注合同的維系，以及合同自身價(jià)值的延續(xù)。可以看出，大陸法系的國(guó)家對(duì)根本違約規(guī)定更多的放在從法律角度出發(fā)的預(yù)防上。

但在英美法系中，根本違約則換了一個(gè)身份，扮演起保護(hù)者的角色，即“違約救濟(jì)”。守約方有且只有兩種選擇或者選擇解除合同，或者請(qǐng)求損害賠償。但這兩種途徑都是可以實(shí)現(xiàn)維護(hù)守約方的權(quán)益。英美法系國(guó)家中的根本違約理論對(duì)合同雙方締約是時(shí)確定的權(quán)利義務(wù)提供了穩(wěn)定保障。從不同角度來(lái)看，對(duì)守約方來(lái)說(shuō)是救濟(jì)，對(duì)違約方則某種程度的制裁。

3.2 條款主義與結(jié)果主義

英美法系和大陸法系關(guān)根本違約制度的討論從未停歇，但在《CISG》出現(xiàn)后，有了明顯的變革，也進(jìn)一步引領(lǐng)了根本違約制度的研討方向。《CISG》首次使用了根本違約的概念，也意味著思維方式的變遷——從條款主義向結(jié)果主義的變遷。公約對(duì)根本違約最大的特點(diǎn)在于：公約從整個(gè)合同著眼，不再單單關(guān)注于債務(wù)這一小部分;同時(shí)，它代表著對(duì)根本違約的標(biāo)準(zhǔn)從主觀向客觀標(biāo)的改變。在《國(guó)際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》中對(duì)合同不履行定義的規(guī)定可見(jiàn)一斑。最后，公約對(duì)根本不履行的分類也選擇以違約程度的嚴(yán)重性為分類標(biāo)準(zhǔn)。即采用了“結(jié)果主義”的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步證明了“結(jié)果主義”的內(nèi)在合理性。

3.3 從“原因途徑”到“救濟(jì)途徑”的發(fā)展

救濟(jì)途徑，是指當(dāng)合同發(fā)生了履行不能或遲延履行時(shí)，守約方或許回享有合同解除權(quán)，亦或許會(huì)享?yè)p害請(qǐng)求權(quán)。這也是英美法系在根本違約理論中主要采用的理論觀點(diǎn)。在救濟(jì)途徑的理論中，不論如何對(duì)違約形態(tài)進(jìn)行分類，只有違約方的行為致使合同根本違約，那么守約方就應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的救濟(jì)途徑。

而在原因途徑中，大陸法系則會(huì)更多的著眼于對(duì)違約的原因進(jìn)行劃分，探究債務(wù)不履行的原因，雖然大陸法系雖未明確給出根本違約的定義，但各國(guó)債權(quán)制度上存在與根本違約相似的部分。法國(guó)法率先對(duì)違約形態(tài)的分類進(jìn)行條款性的規(guī)定，其他大陸法系國(guó)際羅也選擇了以“原因途徑”確定是否構(gòu)成根本違約。

綜合來(lái)看，大陸法系國(guó)家的法律發(fā)展，大多是站在羅馬法的肩膀上，因此大陸法系國(guó)家將“原因途徑”作為違約制度中的重要內(nèi)容就不足為奇。但“原因途徑”自身存在兩大障礙：一，在原因途徑中很難將所有的違約行為都對(duì)應(yīng)條款中的救濟(jì)措施;二，無(wú)法使不同強(qiáng)度的違約行為在條款中得到對(duì)應(yīng)映像。因此，一些大陸法系國(guó)家目前都在逐步放棄這種原因救濟(jì)途徑。就救濟(jì)途徑而言，它使根本違約的規(guī)定在法律條款中的映像更為明晰。較原因救濟(jì)而言，不論是救濟(jì)措施還是條款對(duì)應(yīng)都有十分顯著的優(yōu)勢(shì)。由此可知，“救濟(jì)途徑”必然會(huì)成為根本違約理論中的重要基石。

參考文獻(xiàn)

[1]王利明.民商法研究（第4輯）[M].北京：法律出版社，1987.

[2]崔建遠(yuǎn).民商法論叢（第8卷）[M].北京：法律出版社，1997.

[3]A.G蓋斯特.英國(guó)合同法與案例[M].張文鎮(zhèn)等譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998.

[4]宋蕾.CISG中根本違約制度研究[J].法治在線，2015，（3）.

[5]曾良子.論國(guó)際貨物貿(mào)易中的根本違約制度[D].南昌：南昌大學(xué)，2014.