小保信箱

XIAOBAOXINXIANG

小保：

鑒于我掌握著公司的商業(yè)秘密，公司與我簽訂的勞動合同中，約定我在離職后的兩年內(nèi)，不得到與公司經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不能自己經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。我在勞動合同到期后離職，履行了競業(yè)限制內(nèi)容，但公司卻沒有給予經(jīng)濟補償，理由是合同中并沒有相應(yīng)內(nèi)容。

請問：公司的理由成立嗎？

周倩倩

周倩倩：

公司的理由不能成立。

一方面，經(jīng)濟補償金是競業(yè)限制條款的強制性內(nèi)容?！秳趧雍贤ā返诙龡l規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償?！奔磋b于設(shè)立競業(yè)限制條款的立法目的，在于保證掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者離職后，不因泄漏和利用商業(yè)秘密而損害其權(quán)益，但用人單位不能只享有權(quán)利而無需承擔義務(wù)，勞動者不能只承擔義務(wù)而不享有權(quán)利，故用人單位在限制勞動者勞動自由權(quán)的同時，也必須承擔向支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)。換句話說，就是競業(yè)限制條款與經(jīng)濟補償相互依存，經(jīng)濟補償金的給付具有強制性，不管用人單位是否將之作為競業(yè)限制的內(nèi)容之一，都當然地存在。與之對應(yīng)，公司自然不能借口勞動合同中沒有約定經(jīng)濟補償金而否定你的權(quán)利。另一方面，未約定經(jīng)濟補償金并非沒有計算標準。在未約定經(jīng)濟補償金的情況下，用人單位和勞動者當然可以協(xié)商補充。如果無法達成一致，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條來處理：“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”

小保

“共享用工”模式下，究竟應(yīng)當由誰支付工資

小保：

我與一家公司為期五年的勞動合同中約定，我擔任技術(shù)部副主任，公司按月向我支付勞動報酬，為我繳納“五險一金”。一年后，我雖然被派往公司的子公司工作，但工資等一直由公司負責。近日，因為被欠薪三個月，我曾多次索要，而公司以我在子公司上班為由，要我找子公司。子公司則以其與我沒有簽訂勞動合同為由，要我去找公司。

請問：在公司與子公司“共享用工”模式下，究竟應(yīng)當由誰支付工資？

沈萍萍

沈萍萍：

應(yīng)由公司支付工資，你也可要求分子司承擔連帶責任。

目前的“共享用工”模式主要有二：一是單位之間達成共享用工協(xié)議或者不同單位與員工簽署三方協(xié)議，員工由原用人單位派至現(xiàn)用工單位。此種模式不認定勞動者與用工單位存在勞動關(guān)系，但鑒于用工單位可能會存在為勞動者計算工作量，考評勞動者工作業(yè)績等實際管理工作，為保障勞動者合法權(quán)益，當發(fā)生勞動爭議時，用人單位與用工單位均應(yīng)當作為當事人參加仲裁或訴訟。關(guān)于用工責任的承擔優(yōu)先遵循三方協(xié)議的約定，如無三方協(xié)議或三方協(xié)議中沒有約定，應(yīng)當用人單位擔責，由實際用工單位承擔連帶責任。二是用工單位直接在相關(guān)平臺上招募勞動者，簽署相關(guān)用工協(xié)議。此種模式下，單位與勞動者之間關(guān)系的認定，應(yīng)當考量招聘通知內(nèi)容、用工協(xié)議內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)約定，考慮雙方是否存在人身隸屬關(guān)系、關(guān)系的穩(wěn)定性，來綜合判定彼此是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系的雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，提供勞務(wù)的一方在工作過程中雖然也要接受用人單位指揮、監(jiān)督，但并不受用人單位內(nèi)部各項規(guī)章制度的約束，雙方的地位處在同一個平臺上。而勞動關(guān)系中的雙方具有隸屬關(guān)系，勞動者須接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度，用人單位對于違反勞動紀律和規(guī)章制度的勞動者可以采取如降級、撤職和解除勞動關(guān)系等處分。與之對應(yīng)，鑒于《公司法》第十四條規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”即本案公司與子公司各自有著法人資格、各自獨立承擔民事責任，兩者之間對你的用工當屬“共享用工”。同時鑒于將你派往子公司上班，完全是公司與子公司的意愿，是兩者之間達成的共享用工協(xié)議，決定當屬上述第一種模式，工資問題自然應(yīng)當據(jù)此處理。

小保

離職時，能否要求公司將社保補貼計入經(jīng)濟補償基數(shù)

小保：

我與一家公司的勞動合同中約定，我的月工資為4500元，養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、生育保險等折價900元/月，作為補貼直接發(fā)放給我，由我自行繳納。近日，公司鑒于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)與我協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議后，決定額外支付我一個月工資并解除勞動合同。但對應(yīng)當按四年給予我4個月的離職經(jīng)濟補償金，公司表示只能以月工資4500元為基數(shù)計算，不同意列入900元/月的補貼。

請問：公司的做法對嗎？

徐金穎

徐金穎：

公司的做法并無不當。

雖然《勞動合同法》第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付?！倍蛾P(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條中已將“補貼”納入工資總額的組成部分，且沒有對“補貼”具體范圍加以限定，但這并不等于所有的補貼都屬于工資之一，因為第八條已經(jīng)表明：“津貼和補貼是指為了補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為了保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼。(一)津貼。包括：補償職工特殊或額外勞動消耗的津貼，保健性津貼，技術(shù)性津貼，年功性津貼及其他津貼。(二)物價補貼。包括：為保證職工工資水平不受物價上漲或變動影響而支付的各種補貼。”與之對應(yīng)，工資補貼只是指物價補貼，且是以“保證職工工資水平不受物價影響”為目的，即具有明顯的福利性質(zhì)。養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、生育保險屬于社會保險，目的在于保障勞動者在年老、失業(yè)、生育等情況下，能夠從國家和社會獲得物質(zhì)幫助，是個人風險的社會化分擔，具有強制性、公益性、社會共濟性，即不屬于生活費補貼和物價補貼。正因如此，決定了社保補貼不能作為經(jīng)濟補償金的繳納基數(shù)。值得一提的是，鑒于《社會保險法》第十條、第四十四條、第五十三條，已經(jīng)將向有關(guān)部門繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、生育保險費用作為用人單位與勞動者雙方或一方的法定義務(wù)，決定了用人單位與勞動者不能以約定方式，把用人單位應(yīng)當繳納的社會保險費用直接發(fā)放給勞動者。即你與公司的相關(guān)約定因違反法律的強制性規(guī)定而無效。

小保

公司申報社保繳費低于工資總額，法院為何能置之不理

小保：

我所在公司雖然為我辦理了工傷保險，但申報的繳費基數(shù)為當?shù)刈畹凸べY標準。半年前，我在上班途中遭遇車禍。當我向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)請求給予工傷保險待遇時，我才知道公司并沒有按照職工的工資總額申報、繳費。近日，我就此提起了訴訟，要求法院判令公司賠償因其少繳費用，導(dǎo)致我的一次性傷殘補助金減少的損失，但卻被法院裁定駁回起訴。

請問：法院的做法是否不恰當？

姚芳芳

姚芳芳：

法院的做法并無不當，即你的確不能直接訴請法院判令公司補償差額。

《社會保險法》第六十三條、第八十六條分別規(guī)定：“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責令其限期繳納或者補足。用人單位逾期仍未繳納或者補足社會保險費的，社會保險費征收機構(gòu)可以向銀行和其他金融機構(gòu)查詢其存款賬戶；并可以申請縣級以上有關(guān)行政部門作出劃撥社會保險費的決定，書面通知其開戶銀行或者其他金融機構(gòu)劃撥社會保險費。用人單位賬戶余額少于應(yīng)當繳納的社會保險費的，社會保險費征收機構(gòu)可以要求該用人單位提供擔保，簽訂延期繳費協(xié)議。用人單位未足額繳納社會保險費且未提供擔保的，社會保險費征收機構(gòu)可以申請人民法院扣押、查封、拍賣其價值相當于應(yīng)當繳納社會保險費的財產(chǎn)，以拍賣所得抵繳社會保險費?！薄坝萌藛挝晃窗磿r足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款?！薄秳趧颖Ｕ媳O(jiān)察條例》第二十七條指出：“用人單位向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申報應(yīng)繳納的社會保險費數(shù)額時，瞞報工資總額或者職工人數(shù)的，由勞動保障行政部門責令改正……”即社會保險經(jīng)辦機構(gòu)與繳費義務(wù)主體（用人單位）之間是一種管理與被管理的行政法律關(guān)系，繳費基數(shù)的核定屬于社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的職責范圍。就繳費基數(shù)發(fā)生的爭議，應(yīng)當先由社會保險費征收機構(gòu)處理：若其認定公司少繳并同意補辦，你自然因為能夠得到有關(guān)補償而無需訴訟；若其認定公司少繳但不同意補辦，你才能以該結(jié)論為依據(jù)提起訴訟。

小保

注：以上稿件由江西省興國縣人民法院廖春梅解答。若有疑義，歡迎讀者來信來電，以便本刊完善問題解答。

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