袁玉杰

（華東政法大學(xué)， 上海 200042）

一、微信群搶紅包賭博的罪名界定困境

微信群搶紅包賭博犯罪是近年發(fā)展最為迅猛的網(wǎng)絡(luò)新式犯罪，較之傳統(tǒng)賭博犯罪，具有范圍廣、傳播快、形式多、成本低、利潤(rùn)高、危害大、誘惑強(qiáng)等特點(diǎn)。目前，我國(guó)微信群搶紅包賭博案件層出不窮，司法實(shí)踐對(duì)此類行為的罪名界定陷入了困境，舉判例以顯之。

案例一：2016年8月至11月11日，王某某經(jīng)營(yíng)“美某某”微信賭博群，以微信搶紅包“斗牛?！钡姆绞浇M織賭博活動(dòng)，以收取管理費(fèi)、抽水等方式牟利。被告人呂某某、劉某某及另案處理的王某某、毛某某、陳某1、陳某2受雇參與經(jīng)營(yíng)管理。上述人員分為兩班，劉某某、陳某1、陳某2為白班工作人員，負(fù)責(zé)管理財(cái)務(wù)、“托號(hào)”、機(jī)器人軟件、統(tǒng)計(jì)紅包獎(jiǎng)勵(lì)、兌獎(jiǎng)、發(fā)紅包；被告人呂某某及王某某、毛某某為晚班工作人員，負(fù)責(zé)發(fā)紅包與兌獎(jiǎng)。被告人劉某某還將其承租的房間用來(lái)經(jīng)營(yíng)上述微信賭博群，并介紹人員參與經(jīng)營(yíng)。僅2016年11月1日至11月10日間，上述微信賭博群非法獲利至少305713元。一審、二審法院均判定被告人劉某某、呂某某以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，構(gòu)成賭博罪。①參見溫州市中級(jí)人民法院（2017）浙03刑終某號(hào)刑事裁定書。

案例二：2018年9月至12月，被告人何某某在家組建并經(jīng)營(yíng)微信“搶紅包”賭博群，同時(shí)在網(wǎng)上租賃“搶紅包”賭博程序作為賭博平臺(tái)，設(shè)定“多雷禁搶”“單雷可禁”等多種賭博方式供人參賭，賭資數(shù)額共計(jì)人民幣185603.08元。期間，被告人何某某先后雇傭多名員工協(xié)助經(jīng)營(yíng)管理微信群。其中被告人李某某、何某某受雇從事財(cái)務(wù)工作、提供其賬戶用于資金收付，并協(xié)助推廣賭博平臺(tái)、招攬賭客；被告人邱某某、林某某、劉某某等人受雇推廣賭博平臺(tái)、招攬賭客。法院判決認(rèn)為，被告人何某某、李某某、何某某、邱某某、林某某、劉某某等人結(jié)伙開設(shè)賭場(chǎng)，屬于共同犯罪，均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。①參見廈門市湖里區(qū)人民法院（2019）閩0206刑初某號(hào)刑事判決書。

兩個(gè)案例中，被告人都是通過(guò)經(jīng)營(yíng)管理微信群，利用搶紅包模式組織、召集他人賭博，并以此非法牟利，被告人的犯罪行為基本無(wú)異，但法院判決的罪名截然不同，這一司法亂象背離了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，也使得被告人的合法權(quán)益難以保障。究其原因在于：司法機(jī)關(guān)對(duì)微信群搶紅包賭博行為的基本問題認(rèn)定不清，同時(shí)缺乏對(duì)賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的具體界定標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院發(fā)布的第20批指導(dǎo)案例中將謝某某、高某某等人微信群搶紅包賭博一案判定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，雖為此后同類案件的裁判提供了指向和參考，但是司法判例不具有立法規(guī)范的明確性與普遍適用性，未能明晰微信群搶紅包賭博這類行為的具體認(rèn)定以及相關(guān)罪名的判別標(biāo)準(zhǔn)，其指導(dǎo)作用和適用價(jià)值十分有限。因此，如何解決此類賭博案件的司法定罪困境，依舊是當(dāng)下刑事理論界和實(shí)務(wù)界需要解決的重點(diǎn)問題。

二、微信群搶紅包賭博行為的性質(zhì)分析

司法實(shí)踐對(duì)微信群搶紅包賭博這類行為往往籠統(tǒng)分析，快速定性，缺少對(duì)行為的基本辨識(shí)，本文通過(guò)對(duì)此行為中基本元素及表現(xiàn)方式的分析，為后續(xù)行為的精準(zhǔn)定性奠立基礎(chǔ)。

（一） 用于賭博活動(dòng)的微信群是“賭場(chǎng)”

因“賭場(chǎng)”一詞僅是開設(shè)賭場(chǎng)罪中的罪狀元素，未設(shè)定在賭博罪的法條里，所以，刑法學(xué)界存在著對(duì)這一用語(yǔ)的不同解讀。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭場(chǎng)”不是單純的賭博場(chǎng)所，而是被行為人控制，具備一定穩(wěn)定性和持續(xù)性，專門供賭博活動(dòng)進(jìn)行，在一定范圍內(nèi)被他人所知悉的地方。[1]也有觀點(diǎn)主張，“賭場(chǎng)”是行為人單獨(dú)或協(xié)同他人一起開設(shè)的專門開展賭博活動(dòng)、并為行為人支配的場(chǎng)所。[2]不管如何對(duì)“賭場(chǎng)”下定義，多數(shù)學(xué)者是將其作為兩罪的核心區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)混淆了“賭場(chǎng)”與“開設(shè)賭場(chǎng)”的概念，錯(cuò)誤地解讀了賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的規(guī)范含義?！百€場(chǎng)”一詞本身并沒有特殊意思，唯一特性是空間性，即所有能夠進(jìn)行賭博的空間均是“賭場(chǎng)”，開設(shè)賭場(chǎng)罪中的賭場(chǎng)與賭博罪中的賭博場(chǎng)所并無(wú)差異。

首先，從刑法規(guī)范來(lái)看，無(wú)論是我國(guó)刑法第303條的規(guī)定②《刑法》第303條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！币嗷蚴窍嚓P(guān)的司法解釋文件中①具體包括：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見》第1條。，具體規(guī)定都是針對(duì)“開設(shè)賭場(chǎng)”這一行為，并未對(duì)“賭場(chǎng)”單獨(dú)進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，也未規(guī)定“賭場(chǎng)”的具體認(rèn)定情形。因此，“賭場(chǎng)”本身并不是構(gòu)成犯罪的必要條件，也不具有刑法規(guī)范意義。其次，罪名認(rèn)定的核心在于行為人實(shí)施的犯罪行為，而不是行為的地點(diǎn)?！伴_設(shè)賭場(chǎng)”是一個(gè)犯罪行為，“賭場(chǎng)”一詞必須以“開設(shè)賭場(chǎng)”的形式出現(xiàn)才具有刑法規(guī)范價(jià)值。最后，無(wú)論賭博還是開設(shè)賭場(chǎng)都需要借助相應(yīng)的空間承載體方可實(shí)施，賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪中必然會(huì)有賭場(chǎng)的出現(xiàn)，加之“賭場(chǎng)”本身僅具有空間特征，在不同行為下會(huì)呈現(xiàn)不同的規(guī)范性。因此，“賭場(chǎng)”的本質(zhì)就是賭博的場(chǎng)所，本身無(wú)法成為上述兩罪名的界定條件。

另外，網(wǎng)絡(luò)科技的突飛猛進(jìn)使得各類賭博行為均可在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施，無(wú)需再依賴實(shí)體場(chǎng)所，虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間也可作為賭博場(chǎng)所。通說(shuō)認(rèn)為，賭博微信群與賭博網(wǎng)站均為網(wǎng)絡(luò)空間，符合司法解釋中利用移動(dòng)終端開展賭博活動(dòng)的有關(guān)規(guī)定，微信群可以認(rèn)定為“賭場(chǎng)”。[3]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下稱為《意見》）中僅將賭博網(wǎng)站認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所，不包括網(wǎng)絡(luò)空間中的其他場(chǎng)所。[4]筆者贊同通說(shuō)觀點(diǎn)，第二種觀點(diǎn)曲解了司法解釋的真意，具體理由如下：

其一，司法解釋中規(guī)定賭博網(wǎng)站屬于“賭場(chǎng)”是一種注意性強(qiáng)調(diào)，實(shí)質(zhì)上包含但不局限于賭博網(wǎng)站。從司法解釋立場(chǎng)來(lái)看，司法解釋是令刑法規(guī)范與時(shí)俱進(jìn)地適用于社會(huì)的重要工具，內(nèi)含前瞻性和包容性，將網(wǎng)站上的賭博行為明文規(guī)制，意在懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪這一整體類型，微信群搶紅包賭博這一新形式網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，理應(yīng)在規(guī)制之列；同時(shí)，法律自帶滯后性，為順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的多態(tài)發(fā)展和優(yōu)化社會(huì)法益保護(hù)，刑法不應(yīng)對(duì)“賭場(chǎng)”作出范圍限制，微信群同樣可以是賭博場(chǎng)所。從犯罪本質(zhì)而言，無(wú)論在網(wǎng)站、微信群亦或其他網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行賭博犯罪，都侵害了相同法益，只是行為載體不一，本質(zhì)相同的犯罪行為不應(yīng)劃分場(chǎng)域進(jìn)行差異性評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)保持法律適用的統(tǒng)一。[5]從刑法解釋出發(fā)，對(duì)“賭場(chǎng)”進(jìn)行賭博網(wǎng)站之外的擴(kuò)大解釋，即所有能用于賭博的網(wǎng)絡(luò)空間均為“賭場(chǎng)”，并未超出法條自身含義，符合刑法解釋的基本規(guī)則，也未悖逆國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，契合罪刑法定原則的基本要求。其二，微信群是由移動(dòng)終端和微信平臺(tái)所展現(xiàn)的數(shù)字化空間，屬于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的一種表現(xiàn)形式。一個(gè)微信群可以容納近500名用戶，本質(zhì)與實(shí)體賭場(chǎng)、賭博網(wǎng)站一樣，都能夠成為特定人員開設(shè)專門賭場(chǎng)的場(chǎng)所，或者作為組織、召集眾人賭博的場(chǎng)所，且這一空間在某些條件下可持續(xù)存在。其三，從“賭場(chǎng)”的內(nèi)涵來(lái)看，無(wú)論是現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體場(chǎng)所、網(wǎng)絡(luò)中的網(wǎng)站、微信群亦或其他網(wǎng)絡(luò)空間，只要能夠確保賭博活動(dòng)展開，都在其含義范圍內(nèi)。

綜上，用于搶紅包賭博的微信群屬于“賭場(chǎng)”，可以成為賭博罪或開設(shè)賭場(chǎng)罪中的賭場(chǎng)。

（二） 有輸贏之分的微信群搶紅包屬于“賭博行為”

賭博行為是指，依據(jù)偶然的輸贏決定財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的歸屬。歸納起來(lái)，具有三個(gè)特征：一是賭博中的賭注是財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益；二是賭博中必然存在輸贏結(jié)果；三是賭博的勝負(fù)完全由偶然因素決定，無(wú)法人為把控。這些特征決定了該行為內(nèi)含不確定性，外顯偶然性，即使偶然性只能決定部分結(jié)果，也應(yīng)位列其中。例如，常見的加大獲勝率的賭博作弊行為，雖然使得賭博的勝負(fù)概率差異變大，但偶然性依舊發(fā)揮了作用，其本質(zhì)還是射幸式行為，賭博必有風(fēng)險(xiǎn)，該行為只是令一方的輸局風(fēng)險(xiǎn)加大。若賭博作弊行為讓勝負(fù)結(jié)果事先已經(jīng)確定，令一方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則不再是賭博行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙行為。如季某鋒賭博詐騙一案①參見浙江省永嘉縣人民法院（2019）浙0324刑初某號(hào)刑事判決書。中，被告人為賭博作弊從網(wǎng)上購(gòu)買了隱形透視眼鏡及可透視撲克牌，隨后多次使用作弊設(shè)備與被害人陳某進(jìn)行梭哈賭博，共騙取陳某7萬(wàn)余元。被告人此種詐賭行為已經(jīng)完全把控了輸贏結(jié)果，雖披著賭博的外衣，但本質(zhì)上是詐騙行為。

微信群紅包有普通紅包和拼手氣紅包兩類，前者是將紅包等額分配為若干，所搶紅包數(shù)額等同，只有能否搶到紅包是偶然的；后者將紅包額度隨機(jī)分配，不僅搶到紅包基于偶然，所搶紅包數(shù)額也全憑偶然性，比較而言，后者具有更大的隨機(jī)性、刺激性。因此，微信群搶紅包賭博通常采用拼手氣紅包形式。微信群所搶的“紅包”是微信錢包里的零錢或是綁定微信的銀行卡資金，本質(zhì)上均是財(cái)物，可為賭注。微信群搶紅包的基本模式是：由發(fā)包者將一定金額的紅包分成若干發(fā)到群里，供參與成員爭(zhēng)搶。參賭者能否搶到紅包具備偶然性，與個(gè)人反應(yīng)力、手機(jī)設(shè)備優(yōu)良、網(wǎng)速快慢等諸多因素有關(guān)，而每一個(gè)紅包的金額大小也是微信系統(tǒng)隨機(jī)分發(fā)，無(wú)法提前知曉，可見，微信群搶紅包本身具有偶然特性。但需要注意的是，具備這一特性并不意味著微信群搶紅包的行為就是賭博行為，因?yàn)楸仨毻瑫r(shí)具備上述三個(gè)特征才能認(rèn)定。微信群中，參與者能否搶到紅包，以及搶包金額的多少都可以作為輸贏的衡量點(diǎn)，在設(shè)定了輸贏規(guī)則的微信群中搶紅包，必然會(huì)產(chǎn)生勝負(fù)兩類結(jié)果。據(jù)此，在帶有輸贏之分的微信群搶紅包的行為屬于賭博行為。

但是，不是所有的微信群搶紅包賭博都構(gòu)成犯罪，與傳統(tǒng)賭博相同，只有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)才能以刑法評(píng)價(jià)。事實(shí)上，賭博行為不能一律入罪已成為多數(shù)國(guó)家的立法共識(shí)，如《日本刑法》 第185條規(guī)定“只是為了博取供一時(shí)娛樂之物的，不在此限?！盵6]又如，依據(jù)《奧地利刑法》規(guī)定，純粹以?shī)蕵坊蛘呱倭拷痤~進(jìn)行賭博的人，不構(gòu)成犯罪。[7]我國(guó)亦是大同小異，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，可以把賭博行為大致分為三種：合法的賭博行為、違法的賭博行為、犯罪的賭博行為。

首先，我國(guó)刑法中設(shè)定了“情節(jié)顯著輕微，危害不大的不認(rèn)為是犯罪”這一條文，同時(shí)按照《解釋》第9條的規(guī)定②《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處?！保瑥闹饔^目的和數(shù)額出發(fā)，不以營(yíng)利為目的下，進(jìn)行少許金額的娛樂性賭博活動(dòng)以及提供只收取正常的場(chǎng)所費(fèi)、服務(wù)費(fèi)的娛樂賭博場(chǎng)所，均是合法行為。比如，一家人為了融洽關(guān)系、活躍氣氛，在春節(jié)這天，通過(guò)家庭微信群搶紅包賭博慶祝新年，是合法的娛樂活動(dòng)。又如，騰訊公司提供QQ掃雷、QQ斗地主等具備賭博性質(zhì)的網(wǎng)游是合法的經(jīng)營(yíng)行為。雖然其以游戲幣、游戲積分等作賭注，供玩家在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行游戲賭博，行為表面與開設(shè)賭場(chǎng)相似，但騰訊公司并不具有利用上述網(wǎng)游開設(shè)賭場(chǎng)營(yíng)利的目的。其次，根據(jù)我國(guó)治安管理處罰法第70條的規(guī)定①《治安管理處罰法》第70條：“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款?！?，雖有營(yíng)利目的，但僅提供賭博幫助或參與賭博達(dá)到數(shù)額較大，未滿足入罪標(biāo)準(zhǔn)，均屬于違法賭博行為。例如，行為人為了贏錢，拿出1萬(wàn)元參與微信群搶紅包賭博，即是違法行為，應(yīng)予行政處罰。最后，我國(guó)刑法分則明定了賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪，將以賭博為業(yè)、聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)三種行為納入規(guī)制，在相應(yīng)的賭博行為滿足了具體罪名的犯罪構(gòu)成時(shí)，便可依法懲處?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》中②《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第43條：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)五千元以上的；（二）組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)五萬(wàn)元以上；（三）組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)二十人以上的；（四）組織中華人民共和國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的；（五）其他聚眾賭博應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。以營(yíng)利為目的，以賭博為業(yè)的，應(yīng)予立案追訴。”便以組織人數(shù)、金額數(shù)值等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了聚眾賭博行為入罪的5種情況。

（三） 微信群搶紅包賭博的主要方式

1. 紅包接龍方式。此方式規(guī)則容易、操作簡(jiǎn)捷，同時(shí)賭博活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者能在短期謀獲巨大利益，由此該方式在眾多賭博群中盛行。開展模式為：依據(jù)事先確定的參賭人數(shù)、輸贏賠付率等規(guī)則，以紅包金額的大小決定接龍順序（手氣最差或最好者）、以所搶紅包尾數(shù)是否為預(yù)設(shè)數(shù)值進(jìn)行接龍或者以紅包數(shù)值之和的大小進(jìn)行接龍等，在微信群中開展搶紅包賭博活動(dòng)。比如，某賭博群中事先規(guī)定賠付率為3倍發(fā)包金額且搶包金額最大者來(lái)接龍，發(fā)包者首發(fā)總額150元（微信平臺(tái)限定一次紅包金額在200元以下）的N份紅包供參賭者隨機(jī)搶包，搶到金額最多的玩家即為輸家，其他賭博人是贏家，輸家需賠付發(fā)包者600元，并繼續(xù)發(fā)放150元的紅包到群中，通常后續(xù)的紅包額度也有限定，以此循環(huán)接龍。

2. 斗牛牛方式。亦可稱為“牛?！?。該方式是借鑒傳統(tǒng)的斗牛賭博賽事而來(lái)，呈現(xiàn)出規(guī)則性強(qiáng)、刺激性大、獲利性快等特點(diǎn)。運(yùn)作模式為：發(fā)包人按照預(yù)先設(shè)定的斗牛牛規(guī)則，分發(fā)一定數(shù)額的紅包若干份由玩家爭(zhēng)搶。現(xiàn)實(shí)中，雖然微信群搶紅包賭博的“牛?！泵Q一致，但玩法不盡相同，一般群主或管理者可自行修訂，常見有押注牛牛規(guī)則、比大小牛牛規(guī)則等。例如，比大小牛牛規(guī)則是由所搶紅包金額的小數(shù)點(diǎn)后兩位相加，直接比大小。若一人搶到6.25元紅包，小數(shù)點(diǎn)后兩數(shù)字和是7，另一人搶包數(shù)額為 7.72元，后兩位數(shù)和為9。據(jù)此，后者就是中牛者，即贏家，獲得所搶金額，前者為未中牛者，也即輸家，需要賠付約定金額或直接沒收其剩余賭注額。

3. 掃雷方式。又叫作“踩雷”。此類方式規(guī)則多樣，涉賭金額大、利誘性強(qiáng)。常見模式為：由發(fā)包者在群內(nèi)發(fā)一定金額的N份紅包，然后選定0至9之間的某一數(shù)字作“雷”，參賭者搶包數(shù)額小數(shù)點(diǎn)后特定一位數(shù)字與所設(shè)置的“雷”相等，就是“踩雷”，“踩雷”者為輸家，需賠付發(fā)包人等額或倍數(shù)紅包。反之，若數(shù)值不一，則是本局贏家，無(wú)需賠付。通常情況下，群主或管理者會(huì)設(shè)定自身“踩雷免賠”，以求利益最大化，當(dāng)一輪發(fā)包、搶包、賠錢后，重新掃雷。比如，發(fā)包者在微信群首發(fā)200元的紅包，分成30份，規(guī)定“雷”數(shù)是6，賠付率為4倍發(fā)包額，如有人搶包金額的最后一位數(shù)為6，即為“踩雷”，需賠償給發(fā)包人800元，踩雷者若是群主等人則免賠；若無(wú)人“踩雷”，則發(fā)包人損失200元。

4. 押大小、單雙或莊閑方式。此類方式是實(shí)體賭博形式的徑直轉(zhuǎn)移，因玩法常見、贏利較大吸引了大量人員參賭。一般模式為：依據(jù)比大小、猜單雙、莊閑通吃等約定的規(guī)則，在賭局開始前確定押注，后發(fā)包者在群中發(fā)放一定數(shù)額的紅包N份，供玩家搶取，并采用“炸金花”等玩法，對(duì)搶到“順子”（三連數(shù)，比如3.45）、“豹子”（三等數(shù)，如66.6）等數(shù)字給予特別權(quán)限或獎(jiǎng)勵(lì)，在經(jīng)營(yíng)完善的賭博群中，可能還設(shè)有獎(jiǎng)勵(lì)資金池。例如，在比單雙模式中，以金額數(shù)字之和的單雙數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定單數(shù)為輸家，雙數(shù)是贏家，發(fā)包人發(fā)放總額為180元的20份紅包供玩家爭(zhēng)搶。若搶包額為13.7元，數(shù)字之和為11這一單數(shù)，該玩家就需要依照賭局所設(shè)賠率向管理者結(jié)算；反之，若一人所搶數(shù)額為8.88元，相加是24，不僅為雙數(shù)還是“豹子”，則可擁有所搶紅包金額又能領(lǐng)到特殊獎(jiǎng)勵(lì)金。

三、微信群搶紅包賭博的罪名界定標(biāo)準(zhǔn)

上文對(duì)微信群搶紅包賭博這類行為中基本問題的明晰，使開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪的界定擺脫了以“賭場(chǎng)”為中心的錯(cuò)誤標(biāo)準(zhǔn)，并且，在清楚了解行為的本質(zhì)和表現(xiàn)形式之后探索兩罪的具體界定標(biāo)準(zhǔn)，更加科學(xué)、準(zhǔn)確。

（一）“以營(yíng)利為目的”的正確解讀

以營(yíng)利為目的，文義上，是指以獲取利潤(rùn)為目的；規(guī)范意義來(lái)看，是指具有謀取數(shù)額較大的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的目的。[8]只要行為人賭博時(shí)持有營(yíng)利的故意，即使最終未得到相應(yīng)財(cái)物，亦不影響主觀目的判定。概言之，以營(yíng)利為目的這一要件的含義并無(wú)爭(zhēng)議，值得探討的是其是否為開設(shè)賭場(chǎng)罪中的構(gòu)成要素。因?yàn)橘€博罪的成立要件之一是“以營(yíng)利為目的”，而此要件未出現(xiàn)在開設(shè)賭場(chǎng)罪中，因此，學(xué)界在區(qū)別兩罪時(shí)產(chǎn)生了不同看法，正確解讀這一要件是界定兩罪的重要前提。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，開設(shè)賭場(chǎng)罪的條文中并未述及營(yíng)利目的，行為人完全可以基于其他目的開設(shè)賭場(chǎng)，營(yíng)利目的不是該罪的主觀要件。[9]另有觀點(diǎn)主張，開設(shè)賭場(chǎng)罪內(nèi)含營(yíng)利目的，開設(shè)賭場(chǎng)行為是在脫離賭博罪后才獨(dú)立成罪，鑒于刑法已明文規(guī)定賭博罪需有營(yíng)利目的，為了立法的簡(jiǎn)潔和經(jīng)濟(jì)，特意對(duì)所處同一條文的開設(shè)賭場(chǎng)罪之罪狀作了省略。[10]筆者贊同第二種觀點(diǎn)，以營(yíng)利為目的理應(yīng)作為開設(shè)賭場(chǎng)罪的主觀要件，屬于其中不成文的犯罪構(gòu)成要素。

首先，我國(guó)刑法未在開設(shè)賭場(chǎng)罪中標(biāo)明這一主觀要素，只是基于立法技術(shù)考量，對(duì)犯罪行為中眾所周知的罪狀不再贅述。此種做法在我國(guó)刑法條文中對(duì)比可見。比如，非法占有目的并未在搶劫罪、盜竊罪中明文規(guī)定，但確是兩罪的必要構(gòu)成要素。[11]其次，《解釋》第2條①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條：以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。設(shè)定了網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的情形，在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)要求營(yíng)利目的，那么同一罪名下，任何情形的開設(shè)賭場(chǎng)行為均應(yīng)當(dāng)包含這一目的，方能契合立法之意。因此，“以營(yíng)利為目的”是開設(shè)賭場(chǎng)罪不成文的構(gòu)成要件，既是刑事立法應(yīng)有之義，也是對(duì)刑法規(guī)范予以科學(xué)解釋的結(jié)論。最后，沒有利益糾葛的開設(shè)賭場(chǎng)行為一般不具備法益侵害性，“以營(yíng)利為目的”在較大程度上顯示了該行為已達(dá)到犯罪的嚴(yán)重危害性，也部分凸顯出行為人為謀利而犯罪的主觀惡性。此外，開設(shè)賭場(chǎng)是一種涵蓋計(jì)劃性、管理性和持續(xù)性的經(jīng)營(yíng)行為，加之獲利數(shù)額是賭場(chǎng)能否存在并運(yùn)營(yíng)下去的重要決定因素，由此該行為本身就反映了行為人的牟利意向，即使行為人可能還會(huì)基于其他目的開設(shè)賭場(chǎng)，但營(yíng)利這一目的必定包含其中。

綜上所述，以營(yíng)利為目的是賭博類犯罪共同的主觀要件，也即開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪都必須包含這一條件。此條件在兩罪中的含義一致，且人為主觀性較明顯，無(wú)法成為兩者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)的界定標(biāo)準(zhǔn)

由上文可知，賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪在主觀層面無(wú)法區(qū)別，兩者界定終究要回到客觀行為的辨析中?！耙再€博為業(yè)”是賭博罪的客觀行為之一，是指以賭博為常業(yè)，即以賭博所得為其生活或揮霍的主要來(lái)源。[12]但在微信群搶紅包賭博犯罪中少有涉及，不再討論。聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)的行為性質(zhì)和表現(xiàn)方式幾近相同，具有同樣的法益侵害性，都有組織、召集他人參賭，并從中營(yíng)利的外在表現(xiàn)，在理論和實(shí)踐中極易混淆。因此，兩罪的區(qū)分重心在聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)兩行為的界定。

1. 典型界定標(biāo)準(zhǔn)的檢視

縱觀學(xué)界對(duì)兩行為界定的理論紛爭(zhēng)，常見且影響力較大的有以下5種標(biāo)準(zhǔn)。

（1）控制性標(biāo)準(zhǔn)。持此標(biāo)準(zhǔn)者認(rèn)為，聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)應(yīng)從行為人對(duì)賭場(chǎng)及賭博活動(dòng)是否實(shí)際控制予以界定。[13]也即，開設(shè)賭場(chǎng)需滿足控制性標(biāo)準(zhǔn)，聚眾賭博則無(wú)此限制。筆者認(rèn)為，就開設(shè)實(shí)體賭場(chǎng)而言，行為人通常會(huì)控制賭場(chǎng)及賭博活動(dòng)的方方面面，控制性是這一犯罪行為的重要外現(xiàn)特征。但是，控制特性在網(wǎng)絡(luò)賭博中顯現(xiàn)度低，辨別難度大，尤其在微信群搶紅包賭博中，不管是開設(shè)賭場(chǎng)者亦或聚眾賭博的組織、召集者，都有在微信群隨時(shí)添加或移除群成員、更改變動(dòng)群賭博規(guī)則等權(quán)限，同樣表現(xiàn)在對(duì)賭博場(chǎng)所、活動(dòng)及參賭者的支配控制，但后者的意圖僅是保障賭博活動(dòng)的順利開展，并無(wú)開設(shè)賭場(chǎng)之故意。因此，控制性標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法對(duì)上述兩行為進(jìn)行實(shí)際區(qū)分。

（2）開放性標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)和公開性標(biāo)準(zhǔn)相似，只是兩者側(cè)重點(diǎn)略有不同。前者認(rèn)為，開設(shè)的賭場(chǎng)對(duì)外開放，其中人員是流動(dòng)的，且場(chǎng)所與賭博活動(dòng)可穩(wěn)定長(zhǎng)期存在；聚眾賭博中的人員固定，場(chǎng)所更迭不定、賭博活動(dòng)多是臨時(shí)糾集。區(qū)分點(diǎn)在不特定第三人能否加入賭博活動(dòng)以及賭場(chǎng)、賭博活動(dòng)可否穩(wěn)定持續(xù)。[14]后者認(rèn)為，聚眾賭博具有隱秘性，開設(shè)賭場(chǎng)具有半公開性，以此招攬賭博者。[15]重點(diǎn)在賭場(chǎng)和賭博活動(dòng)能否為不特定人所知悉。筆者認(rèn)為，公開性抑或開放性都是相對(duì)的。目前，幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪都有一定的隱蔽性和公開性，無(wú)論是開設(shè)賭場(chǎng)還是聚眾賭博，也不管是在賭博網(wǎng)站、賭博軟件亦或賭博微信群上進(jìn)行，管理者為逃避打擊，都會(huì)采取諸如更換網(wǎng)站IP、設(shè)立特定賬號(hào)密碼準(zhǔn)入、使用虛假群名稱等方式隱藏；而聚眾賭博也可能因在某區(qū)域“聲名遠(yuǎn)播”而吸引不特定人參與，被不特定人知曉，根本不存在完全封閉的賭博活動(dòng)。同時(shí)，場(chǎng)所、活動(dòng)的穩(wěn)定和持續(xù)也具備相對(duì)性，網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)的“流動(dòng)賭場(chǎng)”隨處可見，其中的賭博活動(dòng)也可能為逃避搜查而間隔性開展；而某一場(chǎng)所也可能因隱蔽良好而長(zhǎng)時(shí)間作為聚眾賭博場(chǎng)所，其賭博活動(dòng)也會(huì)有規(guī)劃地穩(wěn)定持續(xù)開展。故而，開放性和公開性均無(wú)法成為兩行為的劃分依據(jù)。

（3）組織性標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)是以賭場(chǎng)組織和人員架構(gòu)是否完整作為開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博的界定根據(jù)。概言之，從賭場(chǎng)的內(nèi)部組織和人員數(shù)量、分工兩方面判定，若是賭場(chǎng)組織簡(jiǎn)單，人員數(shù)量少、分工不明確，就是聚眾賭博行為；反之，若內(nèi)部組織及人員架構(gòu)相對(duì)完備，如賭博微信群中，群主雇傭多個(gè)幫手，并安排了固定、明確的工作，以維持賭博群和賭博活動(dòng)的常規(guī)運(yùn)轉(zhuǎn)，就屬于開設(shè)賭場(chǎng)。[16]然而，筆者認(rèn)為，以人為主的組織性標(biāo)準(zhǔn)僅適用于傳統(tǒng)的賭博犯罪，無(wú)法作為微信群搶紅包賭博等網(wǎng)絡(luò)犯罪的判定標(biāo)準(zhǔn)。在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪“日新月異”下，一個(gè)人也可在微信群中或智能賭博軟件上開設(shè)賭場(chǎng)或者組織系列聚眾賭博活動(dòng)，無(wú)需賭場(chǎng)組織完備亦不要求人員眾多。因此，這一特征難以成為兩者的界定基準(zhǔn)。

（4）經(jīng)營(yíng)性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是以“經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)”作為聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)的本質(zhì)區(qū)別，以行為人對(duì)賭場(chǎng)的控制和在賭場(chǎng)中的經(jīng)營(yíng)情況兩方面具體判定。簡(jiǎn)言之，如果行為人微信群搶紅包的賭博行為，符合經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)這一特性，則是開設(shè)賭場(chǎng)，反之，應(yīng)為聚眾賭博。[17]這一標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注到了開設(shè)賭場(chǎng)的核心在經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，較為合理。但不足在于對(duì)“經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)籠統(tǒng)，對(duì)賭場(chǎng)控制的范圍和程度難以確定，賭場(chǎng)中經(jīng)營(yíng)狀況的側(cè)重點(diǎn)也未能明確。僅是提出框架性的標(biāo)準(zhǔn)，沒有具體判別條件，實(shí)際操作性較差，無(wú)法精準(zhǔn)認(rèn)定罪名。

（5）混合標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)是將上述幾種標(biāo)準(zhǔn)相互結(jié)合或打包匯總，并列舉出多項(xiàng)條件。比如，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從以下7個(gè)方面區(qū)分聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)：一看賭場(chǎng)是否被控制；二看賭博場(chǎng)所是否固定；三看賭場(chǎng)存續(xù)時(shí)間是否穩(wěn)定；四看參賭人員是否固定；五看賭博規(guī)則的設(shè)定；六看賭具的提供者，七看坐莊人員。[18]筆者認(rèn)為，雖然該方式中的條件在實(shí)踐中被部分使用或全部采納，但這些條件未能從開設(shè)賭場(chǎng)和聚眾賭博的行為本質(zhì)出發(fā)，無(wú)法精準(zhǔn)地區(qū)別兩者，且多種條件的選擇也極易造成司法適用混亂。而其中場(chǎng)所的固定、人員的不特定、賭博活動(dòng)的控制等條件，上文已經(jīng)論及，本身就無(wú)區(qū)分意義；而賭場(chǎng)存續(xù)時(shí)間更是沒有統(tǒng)一衡量指標(biāo)，微信群搶紅包賭博中，賭具是由微信平臺(tái)提供，以賭具的提供者作為條件亦不具有合理性。所以，此標(biāo)準(zhǔn)亦難以準(zhǔn)確界定兩行為。

2. 管理性標(biāo)準(zhǔn)的提倡

開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博原本共同歸入了賭博罪，后因其法益侵害性問題，才單獨(dú)設(shè)立開設(shè)賭場(chǎng)罪。加之兩行為性質(zhì)和表現(xiàn)方式相似，廣義上，開設(shè)賭場(chǎng)屬于聚眾賭博的一種情形。[19]但是，此行為也有區(qū)別于聚眾賭博之處，依據(jù)特殊與一般關(guān)系的法理邏輯，兩者區(qū)分點(diǎn)在于對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)這一行為的判斷。

結(jié)合上文，開設(shè)賭場(chǎng)的核心不是“賭場(chǎng)”，而在“開設(shè)”。“開設(shè)”包含開辦、設(shè)立之意，“設(shè)立”是指從無(wú)到有的創(chuàng)建，是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)概念，“開辦”是指經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程，是階段性的定義。而“經(jīng)營(yíng)”本身具備過(guò)程性和營(yíng)利性，這不僅表明開設(shè)賭場(chǎng)本身就是一個(gè)過(guò)程行為，也對(duì)應(yīng)地證實(shí)了開設(shè)賭場(chǎng)罪內(nèi)含營(yíng)利目的。而《意見》第1條規(guī)定的4種在網(wǎng)站開設(shè)賭場(chǎng)的行為①《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1條：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。，也是基于行為人實(shí)施了經(jīng)營(yíng)、管理網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的行為而定。因此，“開設(shè)”本身雖然包含建立和經(jīng)營(yíng)兩層含義，但重點(diǎn)在經(jīng)營(yíng)，而經(jīng)營(yíng)的核心在于管理以運(yùn)行的過(guò)程。也即，管理性是開設(shè)賭場(chǎng)的中心，也是聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)的本質(zhì)區(qū)別點(diǎn)，確定管理性標(biāo)準(zhǔn)是精準(zhǔn)界定兩者的關(guān)鍵。

所謂管理性，是指行為人具備一定的管理權(quán)，實(shí)施了相應(yīng)的管理行為，以確保賭場(chǎng)及賭博活動(dòng)的正常進(jìn)行。筆者認(rèn)為，管理性標(biāo)準(zhǔn)有以下三個(gè)認(rèn)定條件：

1. 管理賭場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)規(guī)則。這些規(guī)則是指賭場(chǎng)運(yùn)營(yíng)的整體規(guī)則，不只包含賭博活動(dòng)的規(guī)定，還有賭場(chǎng)營(yíng)業(yè)和休業(yè)的時(shí)間、地點(diǎn)、如何營(yíng)利、如何宣傳等具體運(yùn)行規(guī)則。而聚眾賭博中往往只有賭博活動(dòng)的規(guī)則，不含場(chǎng)所的管理運(yùn)行規(guī)定。行為人只要有管理運(yùn)營(yíng)的權(quán)力，實(shí)施了對(duì)應(yīng)的管理行為，即使只管理部分的運(yùn)營(yíng)規(guī)則，亦可認(rèn)定。同時(shí)，管理者不一定是規(guī)則的制定者，因?yàn)闊o(wú)論是開設(shè)實(shí)體賭場(chǎng)亦或網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，運(yùn)營(yíng)規(guī)則大同小異，可以自行制定也可直接套用已有規(guī)則。

2. 管理賭場(chǎng)人員的具體分工。一般情況下，開設(shè)賭場(chǎng)必會(huì)招攬眾多成員，并安排上明確、有固定的分工，以維持賭場(chǎng)的日常經(jīng)營(yíng)。但網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，使得創(chuàng)立并經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)變得簡(jiǎn)易便捷，一人亦可在微信群經(jīng)營(yíng)管理賭場(chǎng)，確保賭場(chǎng)常態(tài)運(yùn)行。因此，只要賭場(chǎng)固定、對(duì)分工具有管理權(quán)，無(wú)論人員多少，不影響管理性的認(rèn)定。而聚眾賭博中的人員分工通常隨意、模糊，無(wú)需特別管理。

3. 管理賭場(chǎng)的持續(xù)經(jīng)營(yíng)。主要是指管理賭場(chǎng)的服務(wù)營(yíng)利條件，服務(wù)與營(yíng)利密不可分，共同決定賭場(chǎng)能否持續(xù)經(jīng)營(yíng)。聚眾賭博中的組織、管理者主要是抽頭盈利或一同參賭獲利，而開設(shè)賭場(chǎng)的管理者必定會(huì)提供相應(yīng)的賭博服務(wù)牟利，也可能會(huì)在賭博中抽頭、參賭營(yíng)利。概言之，利用服務(wù)營(yíng)利是開設(shè)賭場(chǎng)的必備條件，聚眾賭博中不會(huì)涉及。例如，在微信群中開設(shè)賭場(chǎng)，一般會(huì)提供進(jìn)退群審核服務(wù)以收取管理費(fèi)，或通過(guò)預(yù)借賭資以收取服務(wù)費(fèi)，還可提供賭博活動(dòng)和參賭人信息以收取各類信息費(fèi)等，這些服務(wù)營(yíng)利是經(jīng)營(yíng)微信群賭場(chǎng)的必要條件。需要強(qiáng)調(diào)的是，持續(xù)性不等于長(zhǎng)期性，沒有時(shí)間長(zhǎng)短的判定，只表示所開設(shè)的賭場(chǎng)具備從現(xiàn)在到未來(lái)運(yùn)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)可能性。司法判定中，這一條件可以從營(yíng)利來(lái)源判斷，只要證實(shí)來(lái)源中包含服務(wù)營(yíng)利費(fèi)用，即可認(rèn)定行為人具備管理賭場(chǎng)持續(xù)經(jīng)營(yíng)的權(quán)限。

上述三個(gè)認(rèn)定條件均是從客觀證據(jù)和事實(shí)出發(fā)，將開設(shè)賭場(chǎng)的管理特性以可量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)展現(xiàn)，具有以下優(yōu)勢(shì)：一是標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)、經(jīng)濟(jì)?？陀^證據(jù)、事實(shí)容易查找、獲取和檢驗(yàn)，認(rèn)定時(shí)較為科學(xué)明確；司法人員只需評(píng)判一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)需分別認(rèn)定聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)，大大節(jié)約了審判時(shí)間和司法成本，更具經(jīng)濟(jì)性。二是操作簡(jiǎn)易、周全。三個(gè)具體條件涵蓋了開設(shè)賭場(chǎng)行為的各個(gè)方面，可確保評(píng)價(jià)的全方位；以管理性為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，聚焦要點(diǎn)，簡(jiǎn)單易行，實(shí)踐操作性強(qiáng)。

綜上所述，具體到微信群搶紅包賭博犯罪中，以管理性標(biāo)準(zhǔn)為基石，對(duì)賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪可分兩步做出界定。第一步，判斷行為人在微信群搶紅包賭博是否帶有營(yíng)利目的，沒有，則不能以賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪論處，可能是正常娛樂行為或違法行為；反之，則可能構(gòu)成賭博罪或開設(shè)賭場(chǎng)罪。第二步，在營(yíng)利目的基礎(chǔ)上，于微信群搶紅包賭博的，判斷是否符合管理性標(biāo)準(zhǔn)的三個(gè)要件，符合則定性為開設(shè)賭場(chǎng)罪，不符合應(yīng)以賭博罪認(rèn)定。

圖1

四、管理性標(biāo)準(zhǔn)的具體適用

檢驗(yàn)具體標(biāo)準(zhǔn)的最佳方法就是在實(shí)踐中運(yùn)用。下面將以前文的兩個(gè)案例，來(lái)證實(shí)管理性標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)可行性與科學(xué)適用性。

第一個(gè)案例中，筆者認(rèn)為法院的罪名定性并不準(zhǔn)確，應(yīng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪判處。理由如下：其一，被告人呂某某、劉某某受雇管理“美某某”微信賭博群，以收取管理費(fèi)、抽水等方式牟利，僅2016年11月1日至11月10日間，上述賭博群非法獲利至少305713元，顯然，被告人主觀上具有營(yíng)利目的。其二，在賭博群運(yùn)營(yíng)期間，被告人分別管理財(cái)務(wù)、“托號(hào)”、機(jī)器人軟件，統(tǒng)計(jì)紅包獎(jiǎng)勵(lì)、兌獎(jiǎng)、發(fā)紅包，而被告人劉某某還將其承租的房間用于經(jīng)營(yíng)賭博群，并介紹人員參與經(jīng)營(yíng)。被告人和其他受雇者均具有固定且明確的分工，可見賭博群中已經(jīng)具備完善的經(jīng)營(yíng)規(guī)則，且被告人都是在管理賭場(chǎng)中進(jìn)行操作，而其中介紹人員加入、參與人員分工也是管理人員具體分工的體現(xiàn)。其三，被告人不僅抽水營(yíng)利，還通過(guò)“托號(hào)”等行為獲取管理費(fèi)，本質(zhì)是以服務(wù)營(yíng)利，具備管理賭場(chǎng)持續(xù)經(jīng)營(yíng)的條件。因此，被告人劉某、呂某某在營(yíng)利目的下，于有輸贏之分的微信群中，組織、召集他人搶紅包，管理賭博群的運(yùn)營(yíng)規(guī)則和具體分工，并以賭博抽水、提供服務(wù)營(yíng)利，滿足管理性標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

第二個(gè)案例中，筆者贊同法院的判決，理由如下：首先，被告人何某某等人在2018年9月至12月，匯賭數(shù)額共計(jì)185603.08元，分別獲利22318.5元，21237元、16630元、9663元、10045.5元、8214元、13455元，顯而易見，各被告人均具有營(yíng)利目的。其次，被告人何某某組建并經(jīng)營(yíng)“搶紅包”賭博群，同時(shí)在網(wǎng)上租賃“搶紅包”賭博程序作為賭博平臺(tái)，設(shè)定“多雷禁搶”“單雷可禁”等多種方式供人參賭，并先后雇傭多名員工協(xié)助管理賭博群。其中被告人李某某、何某某受雇從事財(cái)務(wù)工作、提供賬戶用于資金收付，并推廣賭博平臺(tái)、招攬賭客；被告人邱某某等人受雇推廣賭博平臺(tái)、招攬賭客。據(jù)此可知，賭博群中既存在賭博活動(dòng)規(guī)則，也具有較完備的推廣平臺(tái)、招攬賭客等賭場(chǎng)運(yùn)營(yíng)規(guī)定，且各被告人分工明確、固定，各自管理賭場(chǎng)運(yùn)營(yíng)規(guī)則和人員分工的某些部分。最后，各被告人不僅賭博抽水謀利，還通過(guò)招攬玩家進(jìn)退群、提供賭博信息等方式獲取服務(wù)費(fèi)，以維持賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)。因此，被告人何某某等人在營(yíng)利目的下，結(jié)伙經(jīng)營(yíng)管理賭場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)規(guī)則、人員具體分工以及持續(xù)經(jīng)營(yíng)條件，符合開設(shè)賭場(chǎng)的管理性標(biāo)準(zhǔn)，且為共同犯罪，均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

總之，對(duì)待此類案件，司法者應(yīng)在充分理解微信群搶紅包賭博這一行為的基礎(chǔ)上，先行判斷行為人是否帶有營(yíng)利目的，然后綜合考察其賭博行為是否滿足“管理性標(biāo)準(zhǔn)”，以區(qū)別開設(shè)賭場(chǎng)和聚眾賭博，這樣方能對(duì)此類犯罪作出精準(zhǔn)的罪名判定。