金琳

摘 要：私募投資基金機(jī)構(gòu)以場外配資形式募集客戶保證金及將保證金設(shè)置共用的行為，違反證券法及證券投資基金法等法律規(guī)定，如果造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。但私募投資基金機(jī)構(gòu)如果是針對合格投資者募集資金，且之后違背約定用途使用資金的，可能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪或挪用資金罪，但若其完全是以虛構(gòu)投資行為吸引客戶繳納資金造成損失的，應(yīng)以非法吸收公眾存款或集資詐騙罪認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：私募投資基金機(jī)構(gòu) 非法經(jīng)營 場外配資

一、問題的提出

[基本案情]2014年年底，吳某某作為A控股股份有限公司的實(shí)際控制人，成立全資子公司A基金管理有限公司（以下簡稱“A基金公司”）。2015年3月至4月，吳某某操縱A基金公司對外開展配資業(yè)務(wù)，以該公司名義先后與趙某某、梁某某、戴某某、鄭某某、林某某等人簽訂實(shí)質(zhì)內(nèi)容為配資業(yè)務(wù)的“投資咨詢服務(wù)協(xié)議”，由A基金公司收取上述趙某某等人保證金共計(jì)人民幣3000萬余元，再將上述保證金轉(zhuǎn)入深圳B基金管理有限公司（以下簡稱“B公司”）按保證金3倍至5倍數(shù)額進(jìn)行配資，并提供僅具有記錄和統(tǒng)計(jì)交易信息功能的虛擬證券賬戶供趙某某等人操作證券交易。同時，吳某某通過A基金公司向B公司融資人民幣數(shù)億元用于其個人證券交易的“自營盤”，并私自設(shè)置與上述客戶配資基金共用保證金。2015年6月至9月期間，因吳某某操作證券交易虧損，使其“自營盤”與客戶證券賬戶整體“爆倉”（即產(chǎn)生的盈利及用于配資的保證金全部虧損完畢）而被“平倉”（即強(qiáng)制出售所有持有的股票），被害人趙某某等人共損失上述保證金及盈利共計(jì)7300余萬元。此后，A 基金公司向趙某某退還人民幣1550萬元。

對于本案定性，有以下幾種意見：

第一種意見認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。雖然背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪沒有明確像A基金公司這類的私募機(jī)構(gòu)是否屬于金融機(jī)構(gòu)，但之后刑法設(shè)立的“利用未公開信息交易罪”，對金融機(jī)構(gòu)的列舉中包含了基金管理公司，故應(yīng)認(rèn)為A基金公司屬于金融機(jī)構(gòu)，吳某某行為構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。

第二種意見認(rèn)為，吳某某利用職務(wù)上的便利，挪用客戶資金作為自己操作證券交易的保證金，構(gòu)成挪用資金罪。

第三種意見認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。A 基金公司以配資為誘餌，吸引客戶繳納大量保證金，其行為符合非法吸收公眾存款罪“非法性”“公開性”“利誘性”“不特定性”四個特征。

第四種意見認(rèn)為，吳某某操縱A基金公司從事場外配資，超越經(jīng)營范圍，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第五種意見認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。A基金公司將通過合同獲取的資金作為配資保證金，面臨數(shù)倍于常規(guī)證券投資的風(fēng)險，已脫離投資實(shí)質(zhì)，行為人具有非法占有他人財(cái)物的故意。

二、私募投資基金機(jī)構(gòu)借場外配資致客戶資金遭受損失的定性

（一）是否存在“背信受托”和“挪用資金”的行為

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在現(xiàn)實(shí)的證券交易中，保證金是客戶為進(jìn)行場內(nèi)交易，在開立的制定交易賬戶內(nèi)存入一定數(shù)量的資金，作為證券商和交易員代理其買賣證券的擔(dān)保。私募基金管理人有與信托關(guān)系相似的信義義務(wù)，其中包括的注意義務(wù)即要求受托人以善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)管理信托財(cái)產(chǎn)。[1]私自動用投資者保證金，私募投資基金機(jī)構(gòu)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。然而，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪中規(guī)定的受托義務(wù)雖然來源于金融機(jī)構(gòu)與客戶之間的合同關(guān)系，但是其本身受制于商業(yè)銀行法、證券法以及信托法等相關(guān)金融法律、行政法規(guī)規(guī)定的法定義務(wù)，[2]也即公司向客戶承擔(dān)的受托義務(wù)不違法，因?yàn)橐坏┖贤p方意思自治式的契約自由超出合法合規(guī)的限度，一方認(rèn)定對方?jīng)]有履行合同義務(wù)的主張就不受法律保護(hù)。而吳某某以公司名義通過場外配資讓客戶繳納保證金本身是違法行為，雙方訂立的協(xié)議屬于無效協(xié)議，不受法律保護(hù)，因此就不存在“背信”的問題，故不宜認(rèn)定為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。

吳某某利用職務(wù)上的便利，將客戶的保證金與個人賬戶的保證金共用，其行為與“挪用資金”相似，根據(jù)刑法第185條第1款規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照刑法第272條的規(guī)定定罪處罰。但如果認(rèn)定挪用資金罪，卻存在兩個問題：一是客戶的保證金雖然被吳某某設(shè)置為共用，但其為證券賬戶提供擔(dān)保的性質(zhì)沒有改變，保證金也存在于客戶個人操作的賬戶中，如果證券交易操作沒有跌破預(yù)警線且被強(qiáng)行平倉，賬戶中的保證金不會減少，而挪用資金的本質(zhì)在于改變資金的用途并歸個人使用，因此本案保證金是否被挪用值得商榷;二是數(shù)額認(rèn)定存在問題。如果認(rèn)定嫌疑人存在挪用資金的行為，那么應(yīng)將客戶保證金流入到吳某某賬戶的所有錢款認(rèn)定為挪用的數(shù)額，但本案從客戶簽訂配資協(xié)議到保證金虧損歷經(jīng)數(shù)月，保證金比率隨著證券市場的行情會出現(xiàn)變化，這也導(dǎo)致被吳某某設(shè)置為共用的保證金數(shù)額實(shí)際上并不確定，如果賬號虧空到一定程度，則會要求追加保證金，因此挪用的數(shù)額實(shí)際上難以計(jì)算。而如果以客戶虧損的保證金數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定，則若沒有發(fā)生虧空的風(fēng)險，挪用資金的數(shù)額便為零，如此一來就容易引發(fā)鼓勵行為人變相使用客戶保證金的風(fēng)險，因此，本案也不宜認(rèn)定為挪用資金罪。

（二）通過場外配資吸收和共用客戶保證金的性質(zhì)認(rèn)定

A基金公司與客戶簽訂的《投資咨詢服務(wù)協(xié)議》約定：收益清算時，公司返還客戶繳納的剩余保證金，同時客戶享有本協(xié)議所涉及資產(chǎn)賬戶下的全部收益。但這與非法吸收公眾存款先吸收公眾錢款不同。A基金公司是先收取保證金再按一定的配資比例給客戶配資，該過程中，A基金公司進(jìn)行了先期的資金投入。而在非法吸收公眾存款中，無論是按照常規(guī)的途徑去吸收公眾存款還是通過拆分融資項(xiàng)目期限、債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式等幌子去吸收公眾存款，犯罪嫌疑人對投資人通常不會有資金輸出，即便有，也是沒有真實(shí)內(nèi)容的誘餌。另外，非法吸收公眾存款的一個顯著特點(diǎn)是承諾還本付息，在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給予回報(bào)來體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》指出借款人故意隱瞞事實(shí)，違反規(guī)定，以自己名義或借用他人名義將吸收公眾存款用于明確禁止的場外配資等高風(fēng)險行業(yè)的，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。該規(guī)定中明確指出了借款人要有隱瞞事實(shí)的行為，而本案中，具體的股票操作全由客戶進(jìn)行，賣出或者買進(jìn)股票由于風(fēng)險存在，未來收益具有不確定性，對此被害人是明知的，退一步來說，即便A基金公司承諾的配資是許以客戶能夠以較低成本投資的好處，但這種好處與非法吸收公眾存款中許以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等高額利益回報(bào)的好處也有所區(qū)別，客戶通過配資操作賬戶并不代表配資的數(shù)額實(shí)際就歸客戶所有。因此難以認(rèn)定行為人對客戶有采取承諾保本付息的利誘行為。故不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

此外，A基金公司與客戶簽訂《投資咨詢服務(wù)協(xié)議》本身并不存在捏造事實(shí)、隱瞞真相的行為，客戶本身就知道該公司是借著投資咨詢開展配資業(yè)務(wù)，而在繳納保證金之后，公司確實(shí)也有為客戶提供配資服務(wù)。雖然在履行合同過程中，吳某某瞞著客戶，將保證金設(shè)置為共用，具有欺詐行為，造成客戶財(cái)產(chǎn)損失，但沒有事實(shí)證明其主觀上具有非法占有的故意。因此也不能認(rèn)定本案為合同詐騙。

根據(jù)案情，本案之所以會產(chǎn)生客戶保證金遭受重大損失的后果，是打著投資咨詢的幌子超越經(jīng)營范圍進(jìn)行場外配資，配資后又將募集的保證金與個人證券交易的自營盤設(shè)置共用造成的，吳某某行為應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

1.非法經(jīng)營罪之“非法”的理解

（1）場外配資違反法律規(guī)定。A基金公司性質(zhì)是私募機(jī)構(gòu)，在登記備案的前提下，其允許開展的業(yè)務(wù)是通過非公開方式向符合條件的投資者募集資金。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》），場外配資是將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人。本案中，吳某某以A基金公司的名義與被害人簽訂投資咨詢服務(wù)協(xié)議并收取利息收入，而實(shí)際的配資操作則由A基金公司將錢款交與B公司后，由B公司提供具有記錄和統(tǒng)計(jì)交易信息功能的虛擬證券賬戶供客戶操作證券交易，即從Homs軟件系統(tǒng)進(jìn)行賬號拆分，然后再將拆分的賬號分給配資客戶使用，按照保證金的3倍以及5倍進(jìn)行配資，上述基于二級分倉的行為即是場外配資。

通過場外配資進(jìn)行證券投資本身屬于實(shí)施不合法的證券融資行為?！都o(jì)要》雖然認(rèn)為場外配資合同無效，但上述會議紀(jì)要并不屬于國家規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第96條的規(guī)定，違反國家規(guī)定指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和規(guī)定，以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。但《紀(jì)要》認(rèn)定場外配資合同無效的依據(jù)在于場外配資合同違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的相關(guān)法律規(guī)定，而相關(guān)法律規(guī)定就是證券法第142條的規(guī)定，證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。A基金公司雖然不是證券公司，但其募集保證金后提供給B公司進(jìn)行配資，再由B公司提供股票買賣的賬戶供不具備金融業(yè)務(wù)開戶門檻的客戶進(jìn)行操作，實(shí)則進(jìn)行了只有證券公司才能進(jìn)行的融資融券業(yè)務(wù)，沖擊資本市場的交易秩序、損害投資者權(quán)益，超越了私募基金管理公司本身的業(yè)務(wù)范圍，違反了證券法的上述規(guī)定。

（2）將投資者保證金與個人賬戶設(shè)為共用系違規(guī)行為。根據(jù)本案在案證據(jù)，吳某某所在的A基金管理公司從B公司配資每個月需支付2分的利息，而從客戶收取的配資費(fèi)用為每個月1分7厘或者1分8厘，如果單是從B公司配資，嫌疑人所在的A 基金管理公司是虧空的，因此公司在配資B公司的同時，還將用以配資的客戶資金用來認(rèn)購信托，賺取信托公司與收取的配資利息之間的利息差，而認(rèn)購信托所產(chǎn)生的收益反過來也用于嫌疑人吳某某操作的自營盤，因此可以推斷出嫌疑人收取客戶的保證金不僅僅是用于場外配資，還用于自身融資。

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第23條，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有以下行為：“（三）利用基金財(cái)產(chǎn)或者職務(wù)之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進(jìn)行利益輸送”。吳某某將客戶的保證金與自己的自營盤設(shè)置共同保證金，實(shí)質(zhì)上是用客戶的保證金為個人的股票操作進(jìn)行融資，場外配資雖然是其業(yè)務(wù)的一部分，但也是打著場外配資的幌子，利用自己作為A基金公司實(shí)際控制人的身份，將客戶的保證金作為個人投資之用，實(shí)際上超越了私募投資基金管理公司的經(jīng)營范圍，違反了私募投資基金管理公司的經(jīng)營規(guī)則。同時擅自動用并自融的行為銷蝕了公眾對委托理財(cái)和市場秩序的安全感，動搖了市場經(jīng)濟(jì)活動開展所要求的誠實(shí)信用原則?！稌盒修k法》雖然系由證監(jiān)會頒布的部門規(guī)章，但“兩高一部”曾在2019年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，關(guān)于非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)問題，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)，對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。且上述規(guī)定雖然是針對私募投資基金領(lǐng)域所作的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上也是遵循了全國人大常委會制定的證券投資基金法保護(hù)投資者權(quán)益的規(guī)定精神，即基金公司的資產(chǎn)具有獨(dú)立性，不能與其他固有財(cái)產(chǎn)或者是他人財(cái)產(chǎn)予以混同。因此，本案中吳某某將客戶保證金設(shè)為共用無論是根據(jù)當(dāng)前的司法解釋進(jìn)行闡釋還是從立法的精神來看，都能夠得出違反國家規(guī)定的結(jié)論。

2.如何理解兜底條款的適用

非法經(jīng)營罪是典型的法定犯，以違反國家規(guī)定為前提。根據(jù)刑法第225條第3款規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，或者有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。本案中，A基金公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)為非公開募集基金并用于證券投資，私募基金管理公司本身開展證券業(yè)務(wù)無需審批，故無法套用非法經(jīng)營罪第3款。對此，是否能直接適用非法經(jīng)營罪中的第4款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的非法經(jīng)營行為？

兜底條款的適用要求符合該條款且沒有被明確列舉的行為，應(yīng)當(dāng)在主觀故意、客觀行為、危害后果方面與條文明確規(guī)定的行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上具有同質(zhì)性。也即上述行為雖然刑法沒有明文規(guī)定，但將其納入刑法規(guī)制符合立法精神，且同時具有“非法經(jīng)營行為”的以下幾個特征：（1）發(fā)生在經(jīng)營活動中，主要是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域;（2）違反國家規(guī)定;（3）具有社會危害性，嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。本案吳某某作為私募投資基金管理公司的實(shí)際控制人，在開展場外配資和私自設(shè)置保證金之前就知道上述行為與私募投資基金管理公司的業(yè)務(wù)無關(guān)，具有非法經(jīng)營的主觀故意，并且確實(shí)實(shí)施了未經(jīng)授權(quán)許可和違反市場經(jīng)濟(jì)基本運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)則的行為。同時，A基金公司自2015年3月份就開始股權(quán)配資，但私募投資基金管理公司牌照直到2015年6月份才開始申請，違反了證券投資基金法第133條“未經(jīng)登記，不得使用‘基金或者‘基金管理字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動”的規(guī)定，同時場外配資以及動用保證金的行為具有非法性。最后，在法益侵害性上，由于吳某某私自設(shè)置與客戶賬戶共用保證金，導(dǎo)致其自營盤證券交易虧損后，客戶的證券賬戶與自營盤“整體爆倉”，最終導(dǎo)致客戶虧損1000多萬元人民幣，其所造成的經(jīng)濟(jì)損失是巨大的，能夠體現(xiàn)出非法經(jīng)營行為對市場準(zhǔn)入制度和市場內(nèi)交易主體權(quán)益的侵害程度，符合“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”這一特征。