利用第三方支付非法取財(cái)?shù)脑兕愋突治?/h1>
2020-07-07 09:35韓鐵柱
中國檢察官·經(jīng)典案例 2020年6期 關(guān)鍵詞：第三方支付
韓鐵柱
摘 要：利用第三方支付非法取財(cái)中，機(jī)器預(yù)設(shè)人可以被騙，但還應(yīng)考察程序核驗(yàn)義務(wù)與能力、取財(cái)行為與用戶行為判斷“是否被騙”。以用戶預(yù)先行為作為變量再類型化分析，轉(zhuǎn)走余額、已綁定信用卡、已申請借貸類資金的，統(tǒng)一定性盜竊罪;行為人綁定信用卡并轉(zhuǎn)走資金的，根據(jù)信用卡及其資料的獲取方式分別定性盜竊罪和信用卡詐騙罪;行為人申請借貸類資金的，以借貸公司為被害人，根據(jù)是否是金融機(jī)構(gòu)分別定性貸款詐騙罪和詐騙罪。第三方支付的發(fā)展對非用戶社會公眾帶來的安全風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)受到重視。
關(guān)鍵詞：第三方支付 預(yù)設(shè)的同意 類型化分析
一、問題的提出
以支付寶、微信支付為代表的第三方支付，因其交易便利快捷而獲得快速發(fā)展、擁有大量用戶。與此同時，未經(jīng)授權(quán)冒用他人名義利用第三方支付非法取財(cái)犯罪多發(fā)，在刑法意義上，由于取財(cái)行為不具有顯著典型性，以騙取和竊取手段區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的一維判斷模式失效，理論上未能厘清第三方支付的地位作用，造成司法實(shí)務(wù)中大量的“同案不同判”，損害了構(gòu)成要件明確性，降低了司法公信力。
現(xiàn)有研究以第三方支付軟件能否被騙為焦點(diǎn)形成第一方面爭議，以資金來源是否影響定性為焦點(diǎn)形成第二方面爭議。第一方面爭議形成了“詐騙說”和“盜竊說”之爭，“詐騙說”內(nèi)部有“信用卡詐騙說”和“普通詐騙說”?！靶庞每ㄔp騙說”認(rèn)為，第三方支付賬戶與信用卡賬戶在功能和使用方式上具有統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)將第三方支付賬戶視為信用卡賬戶，定性信用卡詐騙罪。[1]“詐騙說”通過修正機(jī)器不能被騙的德日刑法教義，定性詐騙罪。但修正理論內(nèi)部又有不同觀點(diǎn)，有的認(rèn)為第三方支付作為智能設(shè)備本身可以被騙，[2]有的依據(jù)“預(yù)設(shè)的同意”理論通過“擬制的處分”認(rèn)為程序預(yù)設(shè)人可以被騙。[3]“盜竊說”堅(jiān)守機(jī)器不能被騙，從資金債權(quán)由用戶占有的角度論證構(gòu)成盜竊罪。[4]上述學(xué)者對于第二方面的爭議焦點(diǎn)，又形成了“統(tǒng)一論”和“區(qū)分論”之爭，“統(tǒng)一論”將轉(zhuǎn)走信用卡資金與轉(zhuǎn)走第三方支付賬戶余額作相同分析?！皡^(qū)分論”中，有的將已綁定信用卡和行為人綁定信用卡作統(tǒng)一討論，有的認(rèn)為已綁定信用卡資金不影響定性，行為人綁定信用卡資金定性信用卡詐騙罪。
利用第三方支付非法取財(cái)?shù)陌讣?，往往是行為人同時轉(zhuǎn)走余額、信用卡資金、借貸類資金，且同時交叉存在已綁定信用卡、已申請借貸類資金與行為人綁定信用卡、申請借貸類資金的情況?，F(xiàn)有研究通過“個案關(guān)注”方式獲取分析樣本，難以全面把握事實(shí)景象，不利于對第三方支付地位作用差異的發(fā)現(xiàn)，無法建立體系性的教義學(xué)模型。第一方面爭議中，“詐騙說”以“機(jī)器可以被騙”，跳躍性得出第三方支付“被騙”的結(jié)論，“可以被騙”—“是否被騙”之間論證闕如，導(dǎo)致結(jié)論的偏差。“盜竊說”直接堅(jiān)守“機(jī)器不能被騙”而否定“詐騙說”，證偽不足。第二方面爭議中，忽視用戶先前行為的作用，以資金來源為類型化方法難以達(dá)到邏輯自洽。本文在對裁判文書展現(xiàn)的取財(cái)手段進(jìn)行全面考察基礎(chǔ)上，論證軟件程序可否被騙、如何被騙、是否被騙，實(shí)現(xiàn)再類型化分析。
二、基于司法裁判文書的事實(shí)考察
裁判結(jié)果充分展現(xiàn)了司法人員的定性態(tài)度，一定程度上也間接反映著當(dāng)事人的正義直覺。本文依托“中國裁判文書網(wǎng)”，以支付寶為關(guān)鍵詞，獲取了重慶市和上海市兩地在2018年6月1日至2019年5月31日期間，案由為信用卡詐騙罪、詐騙罪、盜竊罪的全部一審判決書;另外本文以支付寶為關(guān)鍵詞，獲取了上述期間全國案由為信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪的全部一審判決書。通過瀏覽的方式排除無關(guān)樣本后，最終獲取研究樣本220份，其中上海市盜竊罪判決書86份，詐騙罪判決書4份，信用卡詐騙罪判決書7份;重慶市盜竊罪判決書69份，信用卡詐騙罪判決書3份;其他省份信用卡詐騙罪判決書51份，貸款詐騙罪判決書0份。以資金來源為變量數(shù)據(jù)整理如下。
（一）支付寶余額
[案例一]2018年4月5日，被告人楊某某在重慶市渝北區(qū)網(wǎng)咖內(nèi)，盜走被害人廖某某價(jià)值550元的手機(jī)一部。楊某某發(fā)現(xiàn)手機(jī)未鎖且存有支付寶密碼，便以掃碼支付寶后套現(xiàn)的方式將支付寶內(nèi)2000元盜走。[5]
與上述案例相同，僅轉(zhuǎn)走他人支付寶余額的判決書共計(jì)75份，均認(rèn)定盜竊罪，全國范圍內(nèi)沒有判決貸款詐騙罪和信用卡詐騙罪，在重慶和上海兩市均沒有判決詐騙罪。（如表1）
（二）信用卡資金
利用支付寶轉(zhuǎn)走他人信用卡資金的判決書共計(jì)97份。以用戶是否事先開通為變量，樣本情況如下。
[案例二-1]2018年9月20日凌晨，被告人汪某某撬鎖進(jìn)入他人店內(nèi)，將被害人江某某的華為手機(jī)一部盜走。之后，汪某某利用上述手機(jī)采用短信驗(yàn)證的方式登錄被害人江某某的支付寶賬號并從該賬號綁定的銀行卡內(nèi)的4700元轉(zhuǎn)至自己的支付寶賬戶內(nèi)。[6]
與上述案例相同，轉(zhuǎn)走已綁定信用卡資金判決書共計(jì)54份，有盜竊罪、信用卡詐騙罪的差異。（如表2-1）
[案例二-2]2018年12月17日，被告人盧某某利用事先獲知的被害人葉某某的身份證、銀行卡等信息，在自己手機(jī)上私自注冊葉某某的支付寶賬戶并綁定葉某某的銀行卡，后將葉某某銀行卡內(nèi)5萬元轉(zhuǎn)入支付寶由被告人盧某某控制。[7]
與上述案例相同，行為人非法獲取他人信用卡或者信用卡信息，通過綁定支付寶轉(zhuǎn)走資金的判決書共計(jì)43份。其中盜竊信用卡的，重慶和上海均定性盜竊罪;其中非法獲取信用卡信息或者拾得、騙得信用卡的，有信用卡詐騙罪、盜竊罪的差異。（如表2-2）
（三）借貸類資金
利用支付寶轉(zhuǎn)走他人借貸類資金的判決書共計(jì)43份，存在盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的差異，全國均沒有定性貸款詐騙罪。借貸類資金主要指支付寶軟件內(nèi)設(shè)的花唄、借唄、招聯(lián)金融等，或者支付寶軟件之外的其他網(wǎng)絡(luò)軟件的借貸資金。以用戶是否事先開通為變量，樣本情況如下。
[案例三-1]2018年1月10日，被告人張某某私自操作同住朋友孫某某手機(jī)，登陸孫某某支付寶，將借唄賬戶貸款5000元轉(zhuǎn)至孫某某綁定于該支付寶的銀行卡內(nèi)，然后利用支付寶將上述5000元及銀行卡內(nèi)原有的4000元轉(zhuǎn)走。
與上述案例相同，轉(zhuǎn)走他人已開通借貸類資金的判決書共計(jì)38份。行為人提現(xiàn)至支付寶余額再轉(zhuǎn)走的，只有一份以用戶為被害人定性詐騙罪，其他均定性盜竊罪;放款至支付寶綁定信用卡再被轉(zhuǎn)走的，有信用卡詐騙罪、盜竊罪的差異。（如表3-1）
[案例三-2]2018年5月7日至15日，被告人修某某借得被害人周某某的蘋果手機(jī)一部，修某某未經(jīng)周某某同意在手機(jī)上私自下載來分期、安逸花、招聯(lián)金融APP，修某某利用周某某支付寶賬戶向上述APP申請貸款共計(jì)61000元，并轉(zhuǎn)至支付寶綁定的銀行卡內(nèi)，然后修某某利用支付寶將上述資金轉(zhuǎn)走。[8]
與上述案例相同，利用支付寶賬戶申請借貸類資金判決書共計(jì)10份，均以用戶為被害人，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的差異。（如表3-2）
三、第三方支付可否被騙：應(yīng)然層面的判斷
利用第三方支付非法取財(cái)，形成行為人——第三方支付——用戶之間的三元互動場景，第三方支付可否被騙成為定性判斷的爭議核心?？煞癖或_的深層思考是如何被騙，類推ATM機(jī)或者因其智能性而可以被騙的理由均不能成立，也面臨主體性欠缺的問題。但指導(dǎo)性案例創(chuàng)設(shè)了可以被騙的規(guī)則，堅(jiān)守不能被騙的觀點(diǎn)已無實(shí)定法根據(jù)，有必要在“預(yù)設(shè)的同意”理論基礎(chǔ)上進(jìn)行教義學(xué)建構(gòu)。
（一）不能直接被騙
1.視為ATM機(jī)屬于類推解釋
2008年4月18日最高人民檢察院批復(fù)，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM）上使用的行為，屬于冒用他人信用卡的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。有的根據(jù)此批復(fù)，認(rèn)為從ATM機(jī)可以被騙推論第三方支付程序可以被騙，或者認(rèn)為利用第三方支付非法取財(cái)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)比照處理。本人認(rèn)為，前述觀點(diǎn)屬于類推解釋。
（1）第三方支付賬戶不同于信用卡賬戶。直接從論理解釋的角度比較二者在功能上、使用方式上的差異，難以準(zhǔn)確界定二者在刑法意義上的關(guān)系，易于劃入類推解釋的范疇。應(yīng)當(dāng)回歸刑法解釋方法的階層選擇，“能夠根據(jù)文義解釋法合理地界定刑法語詞含義的，則沒有必要進(jìn)行論理解釋”。[9]構(gòu)成要件要素的判斷，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)的實(shí)定法作為評價(jià)基礎(chǔ)。立法解釋已將信用卡發(fā)行主體明確限定為“商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”，根據(jù)金融法規(guī)，第三方支付平臺不是“商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”，第三方支付賬戶也就不是刑法意義上的“信用卡”賬戶。
（2）ATM機(jī)可以被騙不等于第三方支付可以被騙。第一，ATM機(jī)能否被騙，理論上仍然存在爭議，有的認(rèn)為上述批復(fù)不符合信用卡詐騙罪的基本原理;[10]有的雖然認(rèn)為ATM機(jī)可以被騙，但也是在信用卡詐騙罪這一特殊詐騙類型語境下認(rèn)可，并未在傳統(tǒng)詐騙罪中認(rèn)可。[11]第二，即使ATM機(jī)可以被騙也不能論證出詐騙罪及其他詐騙類犯罪語境下機(jī)器可以被騙的結(jié)論。信用卡詐騙罪與詐騙罪是法條競合關(guān)系，但在構(gòu)成要件上并非簡單的包容關(guān)系，而是交叉競合關(guān)系。[12]由于法益保護(hù)、司法政策等不同，第三方支付賬戶不屬于信用卡賬戶，也不涉及信用卡詐騙罪，不能從信用卡詐騙罪語境下進(jìn)行論證。
2.智能程度不是評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)
以智能性較高為由，認(rèn)為第三方支付具有了識別、處分能力的觀點(diǎn)不能成立。誠然，從技術(shù)層面來看，部分智能設(shè)備似乎具有了一定的認(rèn)識、判斷能力，理論意義上可以被騙，但是第三方支付是否屬于具有識別能力和處分功能的機(jī)器并沒有界定標(biāo)準(zhǔn)，有的便提出其與無民事行為能力人一樣，不能被騙。[13]機(jī)器本身能否被騙是類比自然人民事行為能力進(jìn)行論證的，現(xiàn)階段在生物學(xué)上并無法明確界定自然人是否具有民事行為能力，同樣在刑法意義上也無法區(qū)分是否具有識別能力和處分功能，更加無法論證第三方支付本身可以被騙，上述認(rèn)為有的機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)并無刑法的規(guī)范價(jià)值和實(shí)踐意義。
（二）用戶預(yù)設(shè)同意下可以被騙
刑法意義上的軟件程序能否被騙問題，并非自然科學(xué)意義上的爭論，而是在實(shí)在法基礎(chǔ)上所作出的教義學(xué)理論設(shè)定?！皩?shí)在法對法教義學(xué)來說，是一種先在的東西，是教義學(xué)分析的邏輯起點(diǎn)，并對教義學(xué)分析形成約束”。[14]“不能不認(rèn)為刑法教義學(xué)知識是有國界的，因?yàn)樾谭ㄗ鳛閷?shí)在法是有國界的”。[15]故應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實(shí)定法，來判斷是否堅(jiān)守德日“不能被騙”的刑法教義。在德日刑法有計(jì)算機(jī)詐騙罪而我國沒有的語境下，關(guān)于堅(jiān)守必要性的討論較多，但仍然爭議較大，不再贅述。
本文認(rèn)為，從最高人民檢察院第38號指導(dǎo)性案例出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為軟件程序可以被騙。在我國現(xiàn)有法律體系下，實(shí)定法并非僅指刑法典和司法解釋，具有規(guī)則創(chuàng)設(shè)作用的指導(dǎo)性案例也應(yīng)被納入分析視野。人民檢察院組織法第23條第2款規(guī)定，最高人民檢察院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例;《最高人民檢察院關(guān)于案件指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條規(guī)定，各級人民檢察院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例辦理類似案件?！敖忉尫尚桶咐侵笇Ψl、司法解釋的規(guī)定作進(jìn)一步解釋、具體化或者是在法條的文意范圍內(nèi)進(jìn)行適宜解釋的指導(dǎo)性案例”，“第九批指導(dǎo)性案例（檢例第33—第38件）也都是這類指導(dǎo)性案例的典型代表”。[16]有的也認(rèn)為“現(xiàn)有的刑法裁判要點(diǎn)中，創(chuàng)制司法規(guī)則的功能得到了彰顯”。[17]第38號指導(dǎo)性案例中，網(wǎng)約車公司規(guī)定乘客無法全額支付車費(fèi)時由其墊付車費(fèi)且同樣給予司機(jī)承接訂單的補(bǔ)貼，被告人通過操控司機(jī)端賬戶和用戶端賬戶虛構(gòu)用車訂單、故意不全額支付車費(fèi)，非法獲取網(wǎng)約車公司墊付車費(fèi)及補(bǔ)貼。指導(dǎo)性意見肯定了網(wǎng)約車軟件可以被騙，認(rèn)為該行為符合詐騙罪的本質(zhì)特征，是一種新型詐騙罪的表現(xiàn)形式。
該指導(dǎo)性意見創(chuàng)設(shè)了軟件程序可以被騙的規(guī)則，理論上已無堅(jiān)守機(jī)器不能被騙的根據(jù)，由于軟件程序本身不能直接被騙，應(yīng)當(dāng)在“預(yù)設(shè)的同意”理論基礎(chǔ)上進(jìn)行教義學(xué)建構(gòu)。預(yù)設(shè)的同意，是指占有人針對未來財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移作出的有預(yù)設(shè)條件的同意。[18]質(zhì)言之，占有人對未來交易預(yù)設(shè)條件，對方滿足條件占有人便同意轉(zhuǎn)移占有，同時意味著占有人放棄占有、進(jìn)行處分。職是之故，占有人以預(yù)設(shè)條件的方式與交易對方實(shí)現(xiàn)即時對話，達(dá)成合意的法律效果，以此來提高對話效率、解放占有人勞動力。預(yù)設(shè)的同意符合傳統(tǒng)盜竊罪與詐騙罪之間，被害人是否同意處分財(cái)物的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
四、第三方支付是否被騙：實(shí)然層面的區(qū)分
“可否”與“是否”在哲學(xué)上屬于可能性與現(xiàn)實(shí)性的不同層面，第三方支付可以被騙屬于應(yīng)然層面，在明確“預(yù)設(shè)的同意”理論原因后，還應(yīng)進(jìn)一步從實(shí)然層面判斷是否被騙。德國諺語有云，“只有在人群中，才能認(rèn)識自己”。因此，應(yīng)當(dāng)全面掌握利用第三方支付轉(zhuǎn)走他人資金的事實(shí)特征，透視第三方支付的平臺性質(zhì)，微觀層面對賬戶余額、信用卡綁定、申請借貸三種程序的不同犯罪類型進(jìn)行對比考察。
（一）騙取手段的類型
1.冒用他人名義申請貸款
霸王餐案與預(yù)設(shè)的同意理論相契合，餐廳預(yù)設(shè)條件為客人入座點(diǎn)餐，同意內(nèi)容為提供餐食。行為人以“入座點(diǎn)餐”行為虛構(gòu)付款能力和意愿，餐廳因而陷入錯誤認(rèn)識處分餐食。同理，貸款申請程序預(yù)設(shè)條件為，申請人滿足APP預(yù)設(shè)的申請程序，同意內(nèi)容為提供借貸資金。[案例三-2]中修某某以填寫信息行為冒用他人名義，借貸公司作為預(yù)設(shè)人被騙且處分借貸資金。即應(yīng)當(dāng)以貸款A(yù)PP預(yù)設(shè)人為被害人，定性詐騙罪，屬于金融機(jī)構(gòu)的，定性貸款詐騙罪。
[案例三-2]裁判結(jié)果是信用卡詐騙罪。其裁判邏輯是，貸款A(yù)PP將借貸資金轉(zhuǎn)入的是周某某名下的信用卡，修某某取財(cái)手段系利用支付寶轉(zhuǎn)走周某某信用卡內(nèi)資金，故以周某某作為被害人定性信用卡詐騙罪。與該案例相同的10份樣本均以用戶為被害人，分別定性信用卡詐騙罪、詐騙罪、盜竊罪，在裁判邏輯上是一致的，均是根據(jù)樸素價(jià)值作出的直覺裁判。但并不符合道義直覺，借貸公司預(yù)設(shè)條件存在疏忽，周某某并無過錯，不應(yīng)受到信用風(fēng)險(xiǎn)和訴累，卻由于貸款公司掌握周某某個人信息、影響征信記錄，導(dǎo)致周某某承擔(dān)不利后果。故應(yīng)當(dāng)將周某某名下信用卡及其支付寶視為犯罪工具。在電信詐騙案件中，行為人網(wǎng)絡(luò)購買第三人微信及其信用卡，以騙得被害人向上述微信轉(zhuǎn)賬，行為人再將贓款從微信中轉(zhuǎn)移。一般均會將騙得被害人轉(zhuǎn)賬作為取財(cái)行為，取財(cái)賬號僅是作案工具。同理，周某某名下的信用卡及其支付寶，只是犯罪工具或者間接正犯中的“正犯”，周某某并非被害人。
綜上，行為人利用支付寶冒用他人名義申請借貸類資金并轉(zhuǎn)走，資金經(jīng)過余額還是信用卡并不影響定性，均應(yīng)以貸款A(yù)PP預(yù)設(shè)人為被害人，定性為貸款詐騙罪或者詐騙罪。
2.冒用他人名義綁定信用卡
基于同理，[案例二-2]將他人信用卡綁定至支付寶，然后轉(zhuǎn)走卡內(nèi)資金的行為，應(yīng)當(dāng)是銀行被騙。以“中國工商銀行快捷支付業(yè)務(wù)服務(wù)協(xié)議”為例，其規(guī)定將信用卡綁定至支付寶，是指銀行與支付寶公司向用戶提供的，將用戶信用卡與支付賬戶簽約綁定后，銀行即可根據(jù)支付寶公司發(fā)送的指令，扣劃用戶銀行卡賬戶資金的支付服務(wù)業(yè)務(wù)?？梢姡m然支付寶軟件程序是由支付寶公司開發(fā)設(shè)計(jì)，但須銀行認(rèn)可該“預(yù)設(shè)的同意”，綁定行為才能成功和有效。質(zhì)言之，銀行與支付寶公司共同“預(yù)設(shè)”并同意根據(jù)支付寶公司指令轉(zhuǎn)移資金。行為人將他人銀行卡綁定至支付寶，同時詐騙了預(yù)設(shè)人銀行和支付寶公司，資金占有人和處分人是銀行，即行為人利用被騙的支付寶騙?。ㄣy行）信用卡資金，支付寶公司系（間接）正犯，銀行才是被騙人。
從法律適用的角度，刑法規(guī)定盜竊信用卡并使用的，定性盜竊罪;司法解釋規(guī)定，拾得、騙得他人信用卡并使用的;竊取、收買、騙取或者以其他方式獲取他人信用卡資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，以冒用他人信用卡定性信用卡詐騙罪。上述規(guī)范中的“使用”，包括利用支付寶轉(zhuǎn)移信用卡資金的行為。
綜上分析，將他人信用卡綁定至支付寶并轉(zhuǎn)走資金行為，被騙的是“銀行”，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法規(guī)定定性盜竊罪或者信用卡詐騙罪。
（二）竊取手段的類型
1.用戶已開通程序
[案例三-1]將他人已開通借貸賬戶、信用卡綁定程序的，相關(guān)軟件程序沒有被騙。涉及支付寶賬戶、信用卡綁定、借唄賬戶三個獨(dú)立程序。支付寶賬戶程序的預(yù)設(shè)條件為申請信息屬實(shí)，同意內(nèi)容為支付寶公司開設(shè)支付寶賬戶、用戶以密碼核驗(yàn)形式向支付寶公司發(fā)送指令;信用卡綁定程序的預(yù)設(shè)條件為申請信息屬實(shí)，同意內(nèi)容為銀行依照支付寶公司指令轉(zhuǎn)移信用卡資金;借唄賬戶程序的預(yù)設(shè)條件為申請信息屬實(shí)，同意內(nèi)容為開設(shè)借唄賬戶、發(fā)放借貸資金、依照支付寶公司指令轉(zhuǎn)移。上述三個賬戶程序的開通均由用戶本人孫某某預(yù)先開通，程序效果為支付寶賬戶密碼核驗(yàn)形式向支付寶公司發(fā)送指令，支付寶公司轉(zhuǎn)移支付寶賬戶余額、信用卡資金、借唄賬戶資金，通過支付寶公司的平臺作用實(shí)現(xiàn)交易效率的提升。
張某某的取財(cái)行為可以分為兩部分，一是張某某冒充用戶通過輸入正確的支付寶賬戶密碼向支付寶公司發(fā)送指令，支付寶公司轉(zhuǎn)移借唄賬戶資金至綁定信用卡;二是張某某冒充用戶通過輸入正確的支付寶賬戶密碼向支付寶公司發(fā)送指令，支付寶公司轉(zhuǎn)移信用卡資金至張某某處。由此可見，事實(shí)層面，借唄程序和銀行均是根據(jù)支付寶公司指令轉(zhuǎn)移資金，但張某某沒有冒充支付寶公司、支付寶公司也沒有詐騙，在支付寶公司與借唄程序、銀行之間不存在被騙的問題;規(guī)范層面，根據(jù)因果關(guān)系直接性原則，張某某的行為沒有直接與借唄程序、銀行發(fā)生互動，用戶的預(yù)先開通行為和支付寶公司作為介入因素中斷了張某某行為與借唄資金、信用卡資金轉(zhuǎn)移之間的因果關(guān)系。
2.用戶已注冊賬戶
根據(jù)前文分析，張某某的取財(cái)行為是冒充用戶通過密碼核驗(yàn)程序向支付寶公司發(fā)送指令的行為，那么支付寶公司是否被騙？支付寶公司的預(yù)設(shè)條件是密碼正確，同意內(nèi)容為接受并發(fā)出指令。表面上看，似乎屬于“預(yù)設(shè)的同意”理論下支付寶公司被騙的情形。但該預(yù)設(shè)條件以密碼作為唯一判斷依據(jù)，在用戶的預(yù)先同意下，支付寶公司對是否用戶本人失去審核義務(wù)和判斷能力，即孫某某輸入密碼錯誤支付寶公司不會服從指令，張某某輸入密碼正確支付寶公司也會服從指令。質(zhì)言之，該預(yù)設(shè)程序不存在“被騙”的人設(shè)空間，“缺乏溝通下的單純不知情不算陷入錯誤”，[19]故軟件程序已由“可以被騙”轉(zhuǎn)為“不能被騙”。
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韓鐵柱
摘 要：利用第三方支付非法取財(cái)中，機(jī)器預(yù)設(shè)人可以被騙，但還應(yīng)考察程序核驗(yàn)義務(wù)與能力、取財(cái)行為與用戶行為判斷“是否被騙”。以用戶預(yù)先行為作為變量再類型化分析，轉(zhuǎn)走余額、已綁定信用卡、已申請借貸類資金的，統(tǒng)一定性盜竊罪;行為人綁定信用卡并轉(zhuǎn)走資金的，根據(jù)信用卡及其資料的獲取方式分別定性盜竊罪和信用卡詐騙罪;行為人申請借貸類資金的，以借貸公司為被害人，根據(jù)是否是金融機(jī)構(gòu)分別定性貸款詐騙罪和詐騙罪。第三方支付的發(fā)展對非用戶社會公眾帶來的安全風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)受到重視。
關(guān)鍵詞：第三方支付 預(yù)設(shè)的同意 類型化分析
一、問題的提出
以支付寶、微信支付為代表的第三方支付，因其交易便利快捷而獲得快速發(fā)展、擁有大量用戶。與此同時，未經(jīng)授權(quán)冒用他人名義利用第三方支付非法取財(cái)犯罪多發(fā)，在刑法意義上，由于取財(cái)行為不具有顯著典型性，以騙取和竊取手段區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的一維判斷模式失效，理論上未能厘清第三方支付的地位作用，造成司法實(shí)務(wù)中大量的“同案不同判”，損害了構(gòu)成要件明確性，降低了司法公信力。
現(xiàn)有研究以第三方支付軟件能否被騙為焦點(diǎn)形成第一方面爭議，以資金來源是否影響定性為焦點(diǎn)形成第二方面爭議。第一方面爭議形成了“詐騙說”和“盜竊說”之爭，“詐騙說”內(nèi)部有“信用卡詐騙說”和“普通詐騙說”?！靶庞每ㄔp騙說”認(rèn)為，第三方支付賬戶與信用卡賬戶在功能和使用方式上具有統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)將第三方支付賬戶視為信用卡賬戶，定性信用卡詐騙罪。[1]“詐騙說”通過修正機(jī)器不能被騙的德日刑法教義，定性詐騙罪。但修正理論內(nèi)部又有不同觀點(diǎn)，有的認(rèn)為第三方支付作為智能設(shè)備本身可以被騙，[2]有的依據(jù)“預(yù)設(shè)的同意”理論通過“擬制的處分”認(rèn)為程序預(yù)設(shè)人可以被騙。[3]“盜竊說”堅(jiān)守機(jī)器不能被騙，從資金債權(quán)由用戶占有的角度論證構(gòu)成盜竊罪。[4]上述學(xué)者對于第二方面的爭議焦點(diǎn)，又形成了“統(tǒng)一論”和“區(qū)分論”之爭，“統(tǒng)一論”將轉(zhuǎn)走信用卡資金與轉(zhuǎn)走第三方支付賬戶余額作相同分析?！皡^(qū)分論”中，有的將已綁定信用卡和行為人綁定信用卡作統(tǒng)一討論，有的認(rèn)為已綁定信用卡資金不影響定性，行為人綁定信用卡資金定性信用卡詐騙罪。
利用第三方支付非法取財(cái)?shù)陌讣?，往往是行為人同時轉(zhuǎn)走余額、信用卡資金、借貸類資金，且同時交叉存在已綁定信用卡、已申請借貸類資金與行為人綁定信用卡、申請借貸類資金的情況?，F(xiàn)有研究通過“個案關(guān)注”方式獲取分析樣本，難以全面把握事實(shí)景象，不利于對第三方支付地位作用差異的發(fā)現(xiàn)，無法建立體系性的教義學(xué)模型。第一方面爭議中，“詐騙說”以“機(jī)器可以被騙”，跳躍性得出第三方支付“被騙”的結(jié)論，“可以被騙”—“是否被騙”之間論證闕如，導(dǎo)致結(jié)論的偏差。“盜竊說”直接堅(jiān)守“機(jī)器不能被騙”而否定“詐騙說”，證偽不足。第二方面爭議中，忽視用戶先前行為的作用，以資金來源為類型化方法難以達(dá)到邏輯自洽。本文在對裁判文書展現(xiàn)的取財(cái)手段進(jìn)行全面考察基礎(chǔ)上，論證軟件程序可否被騙、如何被騙、是否被騙，實(shí)現(xiàn)再類型化分析。
二、基于司法裁判文書的事實(shí)考察
裁判結(jié)果充分展現(xiàn)了司法人員的定性態(tài)度，一定程度上也間接反映著當(dāng)事人的正義直覺。本文依托“中國裁判文書網(wǎng)”，以支付寶為關(guān)鍵詞，獲取了重慶市和上海市兩地在2018年6月1日至2019年5月31日期間，案由為信用卡詐騙罪、詐騙罪、盜竊罪的全部一審判決書;另外本文以支付寶為關(guān)鍵詞，獲取了上述期間全國案由為信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪的全部一審判決書。通過瀏覽的方式排除無關(guān)樣本后，最終獲取研究樣本220份，其中上海市盜竊罪判決書86份，詐騙罪判決書4份，信用卡詐騙罪判決書7份;重慶市盜竊罪判決書69份，信用卡詐騙罪判決書3份;其他省份信用卡詐騙罪判決書51份，貸款詐騙罪判決書0份。以資金來源為變量數(shù)據(jù)整理如下。
（一）支付寶余額
[案例一]2018年4月5日，被告人楊某某在重慶市渝北區(qū)網(wǎng)咖內(nèi)，盜走被害人廖某某價(jià)值550元的手機(jī)一部。楊某某發(fā)現(xiàn)手機(jī)未鎖且存有支付寶密碼，便以掃碼支付寶后套現(xiàn)的方式將支付寶內(nèi)2000元盜走。[5]
與上述案例相同，僅轉(zhuǎn)走他人支付寶余額的判決書共計(jì)75份，均認(rèn)定盜竊罪，全國范圍內(nèi)沒有判決貸款詐騙罪和信用卡詐騙罪，在重慶和上海兩市均沒有判決詐騙罪。（如表1）
（二）信用卡資金
利用支付寶轉(zhuǎn)走他人信用卡資金的判決書共計(jì)97份。以用戶是否事先開通為變量，樣本情況如下。
[案例二-1]2018年9月20日凌晨，被告人汪某某撬鎖進(jìn)入他人店內(nèi)，將被害人江某某的華為手機(jī)一部盜走。之后，汪某某利用上述手機(jī)采用短信驗(yàn)證的方式登錄被害人江某某的支付寶賬號并從該賬號綁定的銀行卡內(nèi)的4700元轉(zhuǎn)至自己的支付寶賬戶內(nèi)。[6]
與上述案例相同，轉(zhuǎn)走已綁定信用卡資金判決書共計(jì)54份，有盜竊罪、信用卡詐騙罪的差異。（如表2-1）
[案例二-2]2018年12月17日，被告人盧某某利用事先獲知的被害人葉某某的身份證、銀行卡等信息，在自己手機(jī)上私自注冊葉某某的支付寶賬戶并綁定葉某某的銀行卡，后將葉某某銀行卡內(nèi)5萬元轉(zhuǎn)入支付寶由被告人盧某某控制。[7]
與上述案例相同，行為人非法獲取他人信用卡或者信用卡信息，通過綁定支付寶轉(zhuǎn)走資金的判決書共計(jì)43份。其中盜竊信用卡的，重慶和上海均定性盜竊罪;其中非法獲取信用卡信息或者拾得、騙得信用卡的，有信用卡詐騙罪、盜竊罪的差異。（如表2-2）
（三）借貸類資金
利用支付寶轉(zhuǎn)走他人借貸類資金的判決書共計(jì)43份，存在盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的差異，全國均沒有定性貸款詐騙罪。借貸類資金主要指支付寶軟件內(nèi)設(shè)的花唄、借唄、招聯(lián)金融等，或者支付寶軟件之外的其他網(wǎng)絡(luò)軟件的借貸資金。以用戶是否事先開通為變量，樣本情況如下。
[案例三-1]2018年1月10日，被告人張某某私自操作同住朋友孫某某手機(jī)，登陸孫某某支付寶，將借唄賬戶貸款5000元轉(zhuǎn)至孫某某綁定于該支付寶的銀行卡內(nèi)，然后利用支付寶將上述5000元及銀行卡內(nèi)原有的4000元轉(zhuǎn)走。
與上述案例相同，轉(zhuǎn)走他人已開通借貸類資金的判決書共計(jì)38份。行為人提現(xiàn)至支付寶余額再轉(zhuǎn)走的，只有一份以用戶為被害人定性詐騙罪，其他均定性盜竊罪;放款至支付寶綁定信用卡再被轉(zhuǎn)走的，有信用卡詐騙罪、盜竊罪的差異。（如表3-1）
[案例三-2]2018年5月7日至15日，被告人修某某借得被害人周某某的蘋果手機(jī)一部，修某某未經(jīng)周某某同意在手機(jī)上私自下載來分期、安逸花、招聯(lián)金融APP，修某某利用周某某支付寶賬戶向上述APP申請貸款共計(jì)61000元，并轉(zhuǎn)至支付寶綁定的銀行卡內(nèi)，然后修某某利用支付寶將上述資金轉(zhuǎn)走。[8]
與上述案例相同，利用支付寶賬戶申請借貸類資金判決書共計(jì)10份，均以用戶為被害人，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的差異。（如表3-2）
三、第三方支付可否被騙：應(yīng)然層面的判斷
利用第三方支付非法取財(cái)，形成行為人——第三方支付——用戶之間的三元互動場景，第三方支付可否被騙成為定性判斷的爭議核心?？煞癖或_的深層思考是如何被騙，類推ATM機(jī)或者因其智能性而可以被騙的理由均不能成立，也面臨主體性欠缺的問題。但指導(dǎo)性案例創(chuàng)設(shè)了可以被騙的規(guī)則，堅(jiān)守不能被騙的觀點(diǎn)已無實(shí)定法根據(jù)，有必要在“預(yù)設(shè)的同意”理論基礎(chǔ)上進(jìn)行教義學(xué)建構(gòu)。
（一）不能直接被騙
1.視為ATM機(jī)屬于類推解釋
2008年4月18日最高人民檢察院批復(fù)，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM）上使用的行為，屬于冒用他人信用卡的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。有的根據(jù)此批復(fù)，認(rèn)為從ATM機(jī)可以被騙推論第三方支付程序可以被騙，或者認(rèn)為利用第三方支付非法取財(cái)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)比照處理。本人認(rèn)為，前述觀點(diǎn)屬于類推解釋。
（1）第三方支付賬戶不同于信用卡賬戶。直接從論理解釋的角度比較二者在功能上、使用方式上的差異，難以準(zhǔn)確界定二者在刑法意義上的關(guān)系，易于劃入類推解釋的范疇。應(yīng)當(dāng)回歸刑法解釋方法的階層選擇，“能夠根據(jù)文義解釋法合理地界定刑法語詞含義的，則沒有必要進(jìn)行論理解釋”。[9]構(gòu)成要件要素的判斷，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)的實(shí)定法作為評價(jià)基礎(chǔ)。立法解釋已將信用卡發(fā)行主體明確限定為“商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”，根據(jù)金融法規(guī)，第三方支付平臺不是“商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”，第三方支付賬戶也就不是刑法意義上的“信用卡”賬戶。
（2）ATM機(jī)可以被騙不等于第三方支付可以被騙。第一，ATM機(jī)能否被騙，理論上仍然存在爭議，有的認(rèn)為上述批復(fù)不符合信用卡詐騙罪的基本原理;[10]有的雖然認(rèn)為ATM機(jī)可以被騙，但也是在信用卡詐騙罪這一特殊詐騙類型語境下認(rèn)可，并未在傳統(tǒng)詐騙罪中認(rèn)可。[11]第二，即使ATM機(jī)可以被騙也不能論證出詐騙罪及其他詐騙類犯罪語境下機(jī)器可以被騙的結(jié)論。信用卡詐騙罪與詐騙罪是法條競合關(guān)系，但在構(gòu)成要件上并非簡單的包容關(guān)系，而是交叉競合關(guān)系。[12]由于法益保護(hù)、司法政策等不同，第三方支付賬戶不屬于信用卡賬戶，也不涉及信用卡詐騙罪，不能從信用卡詐騙罪語境下進(jìn)行論證。
2.智能程度不是評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)
以智能性較高為由，認(rèn)為第三方支付具有了識別、處分能力的觀點(diǎn)不能成立。誠然，從技術(shù)層面來看，部分智能設(shè)備似乎具有了一定的認(rèn)識、判斷能力，理論意義上可以被騙，但是第三方支付是否屬于具有識別能力和處分功能的機(jī)器并沒有界定標(biāo)準(zhǔn)，有的便提出其與無民事行為能力人一樣，不能被騙。[13]機(jī)器本身能否被騙是類比自然人民事行為能力進(jìn)行論證的，現(xiàn)階段在生物學(xué)上并無法明確界定自然人是否具有民事行為能力，同樣在刑法意義上也無法區(qū)分是否具有識別能力和處分功能，更加無法論證第三方支付本身可以被騙，上述認(rèn)為有的機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)并無刑法的規(guī)范價(jià)值和實(shí)踐意義。
（二）用戶預(yù)設(shè)同意下可以被騙
刑法意義上的軟件程序能否被騙問題，并非自然科學(xué)意義上的爭論，而是在實(shí)在法基礎(chǔ)上所作出的教義學(xué)理論設(shè)定?！皩?shí)在法對法教義學(xué)來說，是一種先在的東西，是教義學(xué)分析的邏輯起點(diǎn)，并對教義學(xué)分析形成約束”。[14]“不能不認(rèn)為刑法教義學(xué)知識是有國界的，因?yàn)樾谭ㄗ鳛閷?shí)在法是有國界的”。[15]故應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實(shí)定法，來判斷是否堅(jiān)守德日“不能被騙”的刑法教義。在德日刑法有計(jì)算機(jī)詐騙罪而我國沒有的語境下，關(guān)于堅(jiān)守必要性的討論較多，但仍然爭議較大，不再贅述。
本文認(rèn)為，從最高人民檢察院第38號指導(dǎo)性案例出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為軟件程序可以被騙。在我國現(xiàn)有法律體系下，實(shí)定法并非僅指刑法典和司法解釋，具有規(guī)則創(chuàng)設(shè)作用的指導(dǎo)性案例也應(yīng)被納入分析視野。人民檢察院組織法第23條第2款規(guī)定，最高人民檢察院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例;《最高人民檢察院關(guān)于案件指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條規(guī)定，各級人民檢察院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例辦理類似案件?！敖忉尫尚桶咐侵笇Ψl、司法解釋的規(guī)定作進(jìn)一步解釋、具體化或者是在法條的文意范圍內(nèi)進(jìn)行適宜解釋的指導(dǎo)性案例”，“第九批指導(dǎo)性案例（檢例第33—第38件）也都是這類指導(dǎo)性案例的典型代表”。[16]有的也認(rèn)為“現(xiàn)有的刑法裁判要點(diǎn)中，創(chuàng)制司法規(guī)則的功能得到了彰顯”。[17]第38號指導(dǎo)性案例中，網(wǎng)約車公司規(guī)定乘客無法全額支付車費(fèi)時由其墊付車費(fèi)且同樣給予司機(jī)承接訂單的補(bǔ)貼，被告人通過操控司機(jī)端賬戶和用戶端賬戶虛構(gòu)用車訂單、故意不全額支付車費(fèi)，非法獲取網(wǎng)約車公司墊付車費(fèi)及補(bǔ)貼。指導(dǎo)性意見肯定了網(wǎng)約車軟件可以被騙，認(rèn)為該行為符合詐騙罪的本質(zhì)特征，是一種新型詐騙罪的表現(xiàn)形式。
該指導(dǎo)性意見創(chuàng)設(shè)了軟件程序可以被騙的規(guī)則，理論上已無堅(jiān)守機(jī)器不能被騙的根據(jù)，由于軟件程序本身不能直接被騙，應(yīng)當(dāng)在“預(yù)設(shè)的同意”理論基礎(chǔ)上進(jìn)行教義學(xué)建構(gòu)。預(yù)設(shè)的同意，是指占有人針對未來財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移作出的有預(yù)設(shè)條件的同意。[18]質(zhì)言之，占有人對未來交易預(yù)設(shè)條件，對方滿足條件占有人便同意轉(zhuǎn)移占有，同時意味著占有人放棄占有、進(jìn)行處分。職是之故，占有人以預(yù)設(shè)條件的方式與交易對方實(shí)現(xiàn)即時對話，達(dá)成合意的法律效果，以此來提高對話效率、解放占有人勞動力。預(yù)設(shè)的同意符合傳統(tǒng)盜竊罪與詐騙罪之間，被害人是否同意處分財(cái)物的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
四、第三方支付是否被騙：實(shí)然層面的區(qū)分
“可否”與“是否”在哲學(xué)上屬于可能性與現(xiàn)實(shí)性的不同層面，第三方支付可以被騙屬于應(yīng)然層面，在明確“預(yù)設(shè)的同意”理論原因后，還應(yīng)進(jìn)一步從實(shí)然層面判斷是否被騙。德國諺語有云，“只有在人群中，才能認(rèn)識自己”。因此，應(yīng)當(dāng)全面掌握利用第三方支付轉(zhuǎn)走他人資金的事實(shí)特征，透視第三方支付的平臺性質(zhì)，微觀層面對賬戶余額、信用卡綁定、申請借貸三種程序的不同犯罪類型進(jìn)行對比考察。
（一）騙取手段的類型
1.冒用他人名義申請貸款
霸王餐案與預(yù)設(shè)的同意理論相契合，餐廳預(yù)設(shè)條件為客人入座點(diǎn)餐，同意內(nèi)容為提供餐食。行為人以“入座點(diǎn)餐”行為虛構(gòu)付款能力和意愿，餐廳因而陷入錯誤認(rèn)識處分餐食。同理，貸款申請程序預(yù)設(shè)條件為，申請人滿足APP預(yù)設(shè)的申請程序，同意內(nèi)容為提供借貸資金。[案例三-2]中修某某以填寫信息行為冒用他人名義，借貸公司作為預(yù)設(shè)人被騙且處分借貸資金。即應(yīng)當(dāng)以貸款A(yù)PP預(yù)設(shè)人為被害人，定性詐騙罪，屬于金融機(jī)構(gòu)的，定性貸款詐騙罪。
[案例三-2]裁判結(jié)果是信用卡詐騙罪。其裁判邏輯是，貸款A(yù)PP將借貸資金轉(zhuǎn)入的是周某某名下的信用卡，修某某取財(cái)手段系利用支付寶轉(zhuǎn)走周某某信用卡內(nèi)資金，故以周某某作為被害人定性信用卡詐騙罪。與該案例相同的10份樣本均以用戶為被害人，分別定性信用卡詐騙罪、詐騙罪、盜竊罪，在裁判邏輯上是一致的，均是根據(jù)樸素價(jià)值作出的直覺裁判。但并不符合道義直覺，借貸公司預(yù)設(shè)條件存在疏忽，周某某并無過錯，不應(yīng)受到信用風(fēng)險(xiǎn)和訴累，卻由于貸款公司掌握周某某個人信息、影響征信記錄，導(dǎo)致周某某承擔(dān)不利后果。故應(yīng)當(dāng)將周某某名下信用卡及其支付寶視為犯罪工具。在電信詐騙案件中，行為人網(wǎng)絡(luò)購買第三人微信及其信用卡，以騙得被害人向上述微信轉(zhuǎn)賬，行為人再將贓款從微信中轉(zhuǎn)移。一般均會將騙得被害人轉(zhuǎn)賬作為取財(cái)行為，取財(cái)賬號僅是作案工具。同理，周某某名下的信用卡及其支付寶，只是犯罪工具或者間接正犯中的“正犯”，周某某并非被害人。
綜上，行為人利用支付寶冒用他人名義申請借貸類資金并轉(zhuǎn)走，資金經(jīng)過余額還是信用卡并不影響定性，均應(yīng)以貸款A(yù)PP預(yù)設(shè)人為被害人，定性為貸款詐騙罪或者詐騙罪。
2.冒用他人名義綁定信用卡
基于同理，[案例二-2]將他人信用卡綁定至支付寶，然后轉(zhuǎn)走卡內(nèi)資金的行為，應(yīng)當(dāng)是銀行被騙。以“中國工商銀行快捷支付業(yè)務(wù)服務(wù)協(xié)議”為例，其規(guī)定將信用卡綁定至支付寶，是指銀行與支付寶公司向用戶提供的，將用戶信用卡與支付賬戶簽約綁定后，銀行即可根據(jù)支付寶公司發(fā)送的指令，扣劃用戶銀行卡賬戶資金的支付服務(wù)業(yè)務(wù)?？梢姡m然支付寶軟件程序是由支付寶公司開發(fā)設(shè)計(jì)，但須銀行認(rèn)可該“預(yù)設(shè)的同意”，綁定行為才能成功和有效。質(zhì)言之，銀行與支付寶公司共同“預(yù)設(shè)”并同意根據(jù)支付寶公司指令轉(zhuǎn)移資金。行為人將他人銀行卡綁定至支付寶，同時詐騙了預(yù)設(shè)人銀行和支付寶公司，資金占有人和處分人是銀行，即行為人利用被騙的支付寶騙?。ㄣy行）信用卡資金，支付寶公司系（間接）正犯，銀行才是被騙人。
從法律適用的角度，刑法規(guī)定盜竊信用卡并使用的，定性盜竊罪;司法解釋規(guī)定，拾得、騙得他人信用卡并使用的;竊取、收買、騙取或者以其他方式獲取他人信用卡資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，以冒用他人信用卡定性信用卡詐騙罪。上述規(guī)范中的“使用”，包括利用支付寶轉(zhuǎn)移信用卡資金的行為。
綜上分析，將他人信用卡綁定至支付寶并轉(zhuǎn)走資金行為，被騙的是“銀行”，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法規(guī)定定性盜竊罪或者信用卡詐騙罪。
（二）竊取手段的類型
1.用戶已開通程序
[案例三-1]將他人已開通借貸賬戶、信用卡綁定程序的，相關(guān)軟件程序沒有被騙。涉及支付寶賬戶、信用卡綁定、借唄賬戶三個獨(dú)立程序。支付寶賬戶程序的預(yù)設(shè)條件為申請信息屬實(shí)，同意內(nèi)容為支付寶公司開設(shè)支付寶賬戶、用戶以密碼核驗(yàn)形式向支付寶公司發(fā)送指令;信用卡綁定程序的預(yù)設(shè)條件為申請信息屬實(shí)，同意內(nèi)容為銀行依照支付寶公司指令轉(zhuǎn)移信用卡資金;借唄賬戶程序的預(yù)設(shè)條件為申請信息屬實(shí)，同意內(nèi)容為開設(shè)借唄賬戶、發(fā)放借貸資金、依照支付寶公司指令轉(zhuǎn)移。上述三個賬戶程序的開通均由用戶本人孫某某預(yù)先開通，程序效果為支付寶賬戶密碼核驗(yàn)形式向支付寶公司發(fā)送指令，支付寶公司轉(zhuǎn)移支付寶賬戶余額、信用卡資金、借唄賬戶資金，通過支付寶公司的平臺作用實(shí)現(xiàn)交易效率的提升。
張某某的取財(cái)行為可以分為兩部分，一是張某某冒充用戶通過輸入正確的支付寶賬戶密碼向支付寶公司發(fā)送指令，支付寶公司轉(zhuǎn)移借唄賬戶資金至綁定信用卡;二是張某某冒充用戶通過輸入正確的支付寶賬戶密碼向支付寶公司發(fā)送指令，支付寶公司轉(zhuǎn)移信用卡資金至張某某處。由此可見，事實(shí)層面，借唄程序和銀行均是根據(jù)支付寶公司指令轉(zhuǎn)移資金，但張某某沒有冒充支付寶公司、支付寶公司也沒有詐騙，在支付寶公司與借唄程序、銀行之間不存在被騙的問題;規(guī)范層面，根據(jù)因果關(guān)系直接性原則，張某某的行為沒有直接與借唄程序、銀行發(fā)生互動，用戶的預(yù)先開通行為和支付寶公司作為介入因素中斷了張某某行為與借唄資金、信用卡資金轉(zhuǎn)移之間的因果關(guān)系。
2.用戶已注冊賬戶
根據(jù)前文分析，張某某的取財(cái)行為是冒充用戶通過密碼核驗(yàn)程序向支付寶公司發(fā)送指令的行為，那么支付寶公司是否被騙？支付寶公司的預(yù)設(shè)條件是密碼正確，同意內(nèi)容為接受并發(fā)出指令。表面上看，似乎屬于“預(yù)設(shè)的同意”理論下支付寶公司被騙的情形。但該預(yù)設(shè)條件以密碼作為唯一判斷依據(jù)，在用戶的預(yù)先同意下，支付寶公司對是否用戶本人失去審核義務(wù)和判斷能力，即孫某某輸入密碼錯誤支付寶公司不會服從指令，張某某輸入密碼正確支付寶公司也會服從指令。質(zhì)言之，該預(yù)設(shè)程序不存在“被騙”的人設(shè)空間，“缺乏溝通下的單純不知情不算陷入錯誤”，[19]故軟件程序已由“可以被騙”轉(zhuǎn)為“不能被騙”。
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