關(guān)鍵詞 競爭中立 國企改革 政企分開 區(qū)域貿(mào)易協(xié)定

作者簡介：趙慶功，復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院工商管理博士后流動站、上海黃金交易所與復(fù)旦大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士后，研究方向：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號：D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.298

一、競爭中立的最終目標(biāo)是消除競爭扭曲

競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，也是提高效率的根本。而競爭的扭曲則會帶來資源配置的低效率，從而削減消費(fèi)者福利，造成從個(gè)體到整體的或明顯或隱形的經(jīng)濟(jì)損失。因此，競爭公平問題一直是競爭法律與政策的核心問題之一。我國《反壟斷法》第一條就開篇明義地將公平競爭、經(jīng)濟(jì)效率、消費(fèi)者福利、公共利益等作為立法目的和價(jià)值追求。隨著我國競爭法制的不斷完善，反壟斷法所規(guī)制的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等壟斷行為已經(jīng)得到了有效控制，市場競爭環(huán)境大為改善，市場活力得到一定提高。

但是，仍然存在一些問題，阻礙我國市場競爭進(jìn)一步提高開放性和公平性。其中最明顯的例子就是國企相較于私有企業(yè)擁有不合理的競爭優(yōu)勢。即國企與政府有千絲萬縷的聯(lián)系，政府總是在有意或無意地制造和維持國企的競爭優(yōu)勢。而伴隨著體制慣性和利益糾葛所產(chǎn)生的結(jié)果就是，即使對上述理由進(jìn)行充分考慮，國企還是不僅在公共服務(wù)方面，而且在競爭性領(lǐng)域都享受著私有企業(yè)不能獲取的種種好處。如在企業(yè)融資問題上，國企尤其是大型國企即使沒有任何來自政府的支持，其也能憑借只存在于“想象中”的政府背書而達(dá)成融資目的。

由此所造成的結(jié)果就是，在國企與私有企業(yè)競爭的場景中產(chǎn)生了競爭扭曲，而消除這些扭曲的所有政策措施就被稱為競爭中立。[1]因此，競爭中立從一誕生就與國企改革有了不可分割的聯(lián)系。

二、競爭中立在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中有新發(fā)展

競爭中立最早見于澳大利亞國內(nèi)競爭法，當(dāng)時(shí)的立法意圖在于消除澳國內(nèi)各州之間限制競爭以及地方保護(hù)等不利于市場競爭的做法，最終取得了顯著的成效。之后澳大利亞的競爭中立政策逐漸發(fā)展完善，形成了一整套理論，并且受到聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的重視與推廣，迅速被西方發(fā)達(dá)國家接納并應(yīng)用。而競爭中立的理念也逐漸從國內(nèi)法擴(kuò)張到國際法，目前其在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的應(yīng)用最為普遍。

例如，以美國、歐盟為主導(dǎo)的西方國家簽訂的一系列區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，如《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》《國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》《歐盟和加拿大綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》《歐盟與日本經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》等。在這些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，雖然其規(guī)則可能不再提及“競爭中立”概念，但實(shí)際內(nèi)容仍然與競爭中立相關(guān)的規(guī)則基本類似。具體說來，上述區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中體現(xiàn)競爭中立理念的規(guī)則分為以下三大類：

（一）政企分開，全面強(qiáng)化反補(bǔ)貼措施

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》中對于“非商業(yè)援助制度”進(jìn)行了詳細(xì)且高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制，以防止出現(xiàn)政府對企業(yè)進(jìn)行“交叉補(bǔ)貼”的情況。其中，最能體現(xiàn)該協(xié)定高標(biāo)準(zhǔn)的要點(diǎn)有：（1）拓寬了補(bǔ)貼主體范圍，除政府以外，將國有企業(yè)也囊括進(jìn)提供補(bǔ)貼的主體方，進(jìn)一步限制了政府對國有企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼的途徑;（2）增加了補(bǔ)貼方式種類，除了政府對國有企業(yè)的直接補(bǔ)貼或援助外，通過政府機(jī)構(gòu)或立法機(jī)構(gòu)的裁量權(quán)向國有企業(yè)傾斜也構(gòu)成補(bǔ)貼;（3）擴(kuò)大了反補(bǔ)貼的適用范圍，凡是對其他締約方產(chǎn)生“不利影響”的非商業(yè)援助就可認(rèn)定為違反了協(xié)定內(nèi)容。之后《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》第22.6條第1款在《跨太平洋協(xié)定》的基礎(chǔ)上增加了3項(xiàng)嚴(yán)格禁止的非商業(yè)援助內(nèi)容，分別為：禁止締約國政府、國有企業(yè)對其他無資信保障的國有企業(yè)提供貸款或貸款擔(dān)保，禁止對無可靠重組計(jì)劃的破產(chǎn)國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，禁止對國有企業(yè)的未償債務(wù)轉(zhuǎn)化為權(quán)益。[2]從中可以看出美國在簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的主要意圖是隔離政府與國有企業(yè)、國有企業(yè)之間的直接或間接補(bǔ)貼、援助，消除國有企業(yè)從政府方面可能獲得的一切競爭優(yōu)勢，從而破除國有企業(yè)的“所有制光環(huán)”，使社會的注意力從國有企業(yè)的所有制屬性轉(zhuǎn)移到其商業(yè)活動上，從公平競爭、營利能力的角度重新審視國有企業(yè)。

（二）公私分離，公平參與商業(yè)化經(jīng)營

該處“公私分離”指的是將國有企業(yè)的公益類活動與商業(yè)類活動分離，公益類活動可繼續(xù)享受豁免待遇，而從事商業(yè)類活動時(shí)則與私營企業(yè)共同嚴(yán)格遵守競爭法規(guī)。例如《歐盟與日本經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》只是禁止政府對企業(yè)債務(wù)進(jìn)行無限制擔(dān)?；?qū)o可靠重組計(jì)劃的破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼，而并不禁止政府對公共事業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)行正常扶持。

另外一方面，國有企業(yè)在從事商業(yè)類活動時(shí)，必須遵循商業(yè)考量規(guī)則，即如私營企業(yè)般進(jìn)行經(jīng)營，將重心放在價(jià)格、質(zhì)量、運(yùn)輸、銷售等商業(yè)考慮方面，而不是公共利益等非商業(yè)目標(biāo)。例如，《跨太平洋協(xié)定》第17.4條規(guī)定“各締約方應(yīng)保證其國有企業(yè)在從事商業(yè)活動時(shí)依照商業(yè)考慮購買或銷售貨物或服務(wù)”。該條款與非歧視待遇放在一起，旨在達(dá)成以下目標(biāo)：（1）使國有企業(yè)將公益類與商業(yè)類活動分離，防止出現(xiàn)“交叉補(bǔ)貼”，阻斷政府對國有企業(yè)公益類活動的補(bǔ)貼變相用于其商業(yè)活動中，從而壓縮了國有企業(yè)不當(dāng)競爭優(yōu)勢的空間;（2）防止國有企業(yè)區(qū)別對待不同所有制企業(yè)，例如不考慮成本的采購其他國有企業(yè)的產(chǎn)品，從而使私營企業(yè)受到不公正待遇。（3）防止政府利用國有企業(yè)在商業(yè)活動中實(shí)現(xiàn)政治性目的，如收購他國資產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)資源壟斷等。

（三）透明規(guī)范，實(shí)行現(xiàn)代化公司治理

透明度規(guī)則一直是競爭中立的核心之一，在《跨太平洋協(xié)定》中，這一理念得到了加強(qiáng)。例如，該協(xié)定第17.10條關(guān)于國企的透明度原則可歸納如下：（1）締約方應(yīng)當(dāng)在官方網(wǎng)站上公布并列出所有國企名單并進(jìn)行更新;（2）締約方應(yīng)提供有關(guān)國企或政府壟斷實(shí)體的詳細(xì)信息，如持股比例、投票權(quán)、在國企任職的政府官員名單;（3）締約方應(yīng)書面提供其實(shí)施和進(jìn)行中的提供非商業(yè)援助的政策和項(xiàng)目。而在《跨大西洋協(xié)定》中也有類似的透明度規(guī)則。這些規(guī)則力圖使政府與國企的重要關(guān)聯(lián)得到公開，便于締約國共同監(jiān)管，同時(shí)也限制政府直接或間接對國企的人、財(cái)、事進(jìn)行過多干預(yù)。

現(xiàn)代公司治理一般指的是企業(yè)按照公司法設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)事會與高管層，按照科學(xué)、合理、相互制衡的規(guī)則對公司進(jìn)行全方位管理，能夠在一定層面上解決國有企業(yè)運(yùn)營過程中可能產(chǎn)生的弊端，如無法有效監(jiān)督、缺少議事程序、人員管理與財(cái)務(wù)制度混亂等。例如，《跨大西洋協(xié)定》中的“國有企業(yè)”一章中設(shè)置了關(guān)于“透明度和公司治理”的條款，各締約方應(yīng)確保協(xié)定“國有企業(yè)”和“享有獨(dú)占權(quán)或特權(quán)的企業(yè)”都根據(jù)經(jīng)合組織發(fā)布的《國有企業(yè)公司治理準(zhǔn)則》的規(guī)定，適用高標(biāo)準(zhǔn)的透明度和公司治理準(zhǔn)則;而在《國有企業(yè)公司治理準(zhǔn)則》中，有關(guān)于國有企業(yè)公司治理的更為詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)和建議。[3]

三、國企改革參考競爭中立規(guī)則具有可行性

競爭帶來效率的提高和經(jīng)濟(jì)的繁榮這一論斷，經(jīng)過多年改革開放的實(shí)踐證明，已被管理層和廣大人民群眾所接受。在這種全社會認(rèn)同的價(jià)值觀之下，國企必須參與競爭并且與非國企在競爭中立的要求下進(jìn)行競爭。理由主要是：

（一）開放的市場意味著減少市場準(zhǔn)入限制進(jìn)而形成統(tǒng)一市場

以前政府對屬于國企的傳統(tǒng)市場進(jìn)行保護(hù)而設(shè)置了高門檻以阻止非國企的進(jìn)入，但這種競爭門檻最終保護(hù)的是國企的落后生產(chǎn)力，造成了國企資產(chǎn)總量龐大但資產(chǎn)利潤率低的尷尬局面。因此，傳統(tǒng)國企市場向非國企開放，而國企也在向傳統(tǒng)的非國企市場進(jìn)軍，形成了一個(gè)全面統(tǒng)一的大市場。而在此大市場中，各類市場主體必定遵循同一套競爭政策，且在此競爭政策中享有平等身份地位，任何以身份地位的差別而要求特殊待遇的企業(yè)都會造成該市場中出現(xiàn)競爭扭曲。

（二）國有資產(chǎn)保值增值需基于優(yōu)勝劣汰的競爭法則

《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國企改革的指導(dǎo)意見》中將商業(yè)類國企的任務(wù)總結(jié)為“增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)活力、放大國有資本功能、實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值”，即意味著其主要目的是獲取利潤。在市場經(jīng)濟(jì)中，利潤來自于競爭，也受到競爭限制。但這里的利潤明顯不是壟斷利潤，因?yàn)槠淙蝿?wù)中還存在增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)活力的要求，而壟斷往往意味著低效率和無活力。只有充分競爭的市場才能既使國企獲得活力，同時(shí)又使其獲取利潤，而這也是競爭中立的最終目標(biāo)。

（三）商業(yè)類國企的治理需依據(jù)競爭中立規(guī)則

國企享有不當(dāng)競爭優(yōu)勢時(shí)，會發(fā)生兩種可能：一種可能是國企利用此競爭優(yōu)勢持續(xù)提高其利潤率，一種可能是國企僅依靠此競爭優(yōu)勢維持穩(wěn)定的利潤率。對于前者，國企的利潤率過高而引起政府重視時(shí)，很可能會因此而喪失之前獲取的競爭優(yōu)勢;對于后者，國企因能夠維持穩(wěn)定利潤率而難以有提高效率的壓力，無法達(dá)到國企改革的目標(biāo)。因此，國企為了自身的發(fā)展，必須主動剔除所有不當(dāng)競爭優(yōu)勢，以合格、平等的市場主體身份參與競爭。

四、我國國企改革繼續(xù)深化的路徑選擇

我國國企存在長期積弊，短時(shí)間內(nèi)難以克服，改革是一個(gè)長期艱巨的任務(wù)。美國前財(cái)長保爾森在博鰲亞洲論壇2012年年會上指出，中國國企改革事關(guān)中國經(jīng)濟(jì)長期增長的成敗。[4]

其中最復(fù)雜的部分是如何進(jìn)行政企分開。企業(yè)存在“實(shí)際控制人”，不論公司治理結(jié)構(gòu)、公司章程甚至公司所有制等如何改變，其實(shí)際控制人都不會被剝奪控制權(quán)。國企也遵循此原則，雖然政企分開很早就有人提出，在政策文件甚至法律中都有明確表示，但國企背后的實(shí)際控制人如果依然是政府，那么改革就只能原地踏步。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界公認(rèn)的解決方法是私有化，但私有化在我國實(shí)踐中并不成功，因?yàn)樗接谢瘞淼氖歉蟮膯栴}，即國有資產(chǎn)流失、權(quán)力尋租與社會不公。

目前的思路是將國企的商業(yè)性活動和非商業(yè)活動分開，即分類管理：公益類國企和商業(yè)類國企分別承擔(dān)不同的市場角色，以此作為政企分開的一種實(shí)現(xiàn)方案。《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國企改革的指導(dǎo)意見》指出，國企應(yīng)當(dāng)主要根據(jù)其在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮的不同作用，結(jié)合自身情況與國家發(fā)展的安排，分為商業(yè)類國企與公益類國企。[5]但此方案也存在難以調(diào)和的矛盾，即商業(yè)類國企是否能真正的擺脫政府控制，取決于政府是否以其行政權(quán)力造成影響力。權(quán)力本身即使不被行使，僅憑其影響力也足以改變?nèi)嘶蚱髽I(yè)的決策，進(jìn)而影響整個(gè)競爭環(huán)境。

所以，最根本的解決方法，還是改變政府職能。但改變政府權(quán)力行使的方式不是短期內(nèi)能完成的，因此改革國企本身的職能，并帶動政府的改革，是目前為止的最佳選擇，。而限制政府權(quán)力在國企中的影響，應(yīng)當(dāng)首先制定國有出資人的“權(quán)力清單”，以限制其權(quán)力無限延伸，達(dá)到在“權(quán)力清單”外董事會能夠自由行使公司治理權(quán)的結(jié)果，即“董事會中心主義”。[6]一般認(rèn)為，“權(quán)力清單”應(yīng)當(dāng)主要限制國有出資人（一般為各級國資委）對企業(yè)日常經(jīng)營管理的干涉，轉(zhuǎn)而加強(qiáng)對企業(yè)主要負(fù)責(zé)人的監(jiān)督管理。

而“權(quán)力清單”的范本目前來說就是我國上海（中國）自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”。從已發(fā)布的最新版本（2019版）來看，政府已經(jīng)對清單內(nèi)容做了大幅刪減，門類由之前的15個(gè)縮減為13個(gè)，特別管理措施也從122項(xiàng)縮減為37項(xiàng)，這說明“負(fù)面清單”模式受到了政府的高度重視，并已經(jīng)得到了較好的執(zhí)行，具備可推廣性與可復(fù)制性。因此，制定“權(quán)力清單”的事項(xiàng)可以參照“負(fù)面清單”規(guī)定，以立法方式確定清單制定機(jī)構(gòu)、制定方法、審查細(xì)則以及修改程序等要件，并在地方試行，取得成功經(jīng)驗(yàn)之后再向全國推行。

五、競爭中立對國企改革的具體建議

首先，國企改革特別是分類管理對競爭中立有巨大的促進(jìn)作用。競爭中立并不否定政府為緩解國企提供公共產(chǎn)品而承擔(dān)的壓力而給予其適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)性或非經(jīng)濟(jì)性的補(bǔ)償，恰恰相反，競爭中立支持國企為消弭市場失靈而做出的貢獻(xiàn)，并對其設(shè)置了豁免條款;其所關(guān)注的是國企的另一類職能，即商業(yè)性職能。國企的商業(yè)性職能決定了其在市場競爭中與私有企業(yè)一樣具有利潤最大化的理性人假設(shè)，從而盡其所能地?cái)U(kuò)大一切競爭優(yōu)勢。對國企的職能進(jìn)行劃分，原則上是依據(jù)提供產(chǎn)品與自身功能的差異將國企分為公共服務(wù)類企業(yè)與商業(yè)競爭類企業(yè)。對于后者，必須適用與私有企業(yè)相同的外部環(huán)境，消除其不當(dāng)競爭優(yōu)勢;而對于難以進(jìn)行分類的國企，在適用競爭中立制度的同時(shí)，對其進(jìn)行恰當(dāng)?shù)闹苯咏?jīng)濟(jì)性補(bǔ)償?？梢哉f，完成國企的分類改革，就相當(dāng)于完成了大部分的競爭中立目標(biāo)。

其次，在國企分類管理之后，要達(dá)成競爭中立的全部目標(biāo)仍然有許多艱巨的任務(wù)需要完成，主要是針對無法進(jìn)行分類或者在主要職能之外仍保留部分其他職能的國企。這些任務(wù)或者說實(shí)施措施包括：

確定國企特定職能的成本。[7]具體做法是分開核算國企履行商業(yè)類和公益類職能所形成的成本，主要目的是防止交叉補(bǔ)貼、提高國企運(yùn)營透明度以及為確定國企的分紅比例提供依據(jù)。實(shí)施該措施的難點(diǎn)在于國企職能雖然可以被劃分，但其公司組織無法被拆分，上述兩種職能可能是由同一組管理者和雇員利用相同的資源來履行的，會計(jì)賬目可能會因?yàn)殡y以給出準(zhǔn)確數(shù)據(jù)而無法發(fā)揮任何作用，甚至有可能會導(dǎo)致利用數(shù)據(jù)造假而獲取更多補(bǔ)償。因此，可能解決此問題的一個(gè)途徑就是，參考私有企業(yè)完成同樣職能所花費(fèi)的成本來確定國企的成本基準(zhǔn)。

確定國企的商業(yè)資產(chǎn)回報(bào)率。一般而言，競爭力相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)利用相同的資本應(yīng)當(dāng)獲得大致相當(dāng)?shù)幕貓?bào)率。在不需要考慮商業(yè)資產(chǎn)回報(bào)率時(shí)，國企可能會產(chǎn)生高于一般水平的投資傾向，從而促使其進(jìn)行過度投資，對私有企業(yè)競爭者或國家資產(chǎn)造成損失。因此，必須為國企設(shè)置商業(yè)資產(chǎn)回報(bào)率下限，以平衡其投資和分紅。參考相似企業(yè)的投資行為進(jìn)行大數(shù)據(jù)的整理和分析以確定其商業(yè)資產(chǎn)回報(bào)率，是一種可能的途徑，但需要在合理性上進(jìn)行論證。

合理補(bǔ)償國企的公共服務(wù)職責(zé)。當(dāng)非純公益類國企履行公共服務(wù)職責(zé)時(shí)，就會產(chǎn)生競爭中立問題。原因在于該類公共服務(wù)被排除于競爭，無法獲得與其相適應(yīng)的利潤（超額壟斷利潤不在討論范圍），只能通過政府補(bǔ)貼來填補(bǔ)可能的虧損。目前可行的一個(gè)解決思路是，綜合考慮提供公共服務(wù)的邊際成本、完全分?jǐn)偝杀尽⒖杀苊獬杀疽约皢为?dú)生產(chǎn)成本，并在此基礎(chǔ)上設(shè)置相關(guān)參數(shù)及確定計(jì)算方法。

其他中立措施。其他中立措施包括監(jiān)管中立、稅收中立、債務(wù)中立以及政府采購中立等，主要是站在政府行為角度進(jìn)行競爭中立改革。這些措施大多指向程序性中立和政府信息透明度，即政府需要設(shè)計(jì)巧妙的行為機(jī)制來平衡國企的不當(dāng)競爭優(yōu)勢。一個(gè)相關(guān)的例子就是政府建立“競爭中立政策核對清單”以對其自身行為（包括抽象行為和具體行為）進(jìn)行評估，以發(fā)現(xiàn)并改正其中違反競爭中立的行為（或事實(shí)），也可將此定義為競爭審查，即將政府行為納入反壟斷法的規(guī)制范圍。[8]

參考文獻(xiàn)：

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