何國科 夏彧歆

據(jù)《中國社會報》2月10日報道，武漢市慈善總會于1月27日起分4批、累計27億元抗疫善款上繳市財政。

報道稱："武漢市慈善總會作為民政部指定的五家接收捐贈的單位之一，主要負責接收捐款和通用物資。為做好慈善捐贈工作，武漢市民政局制定《武漢市新冠肺炎防控捐贈工作規(guī)程》，制發(fā)《關于加強新型肺炎防控社會捐贈工作管理的通知》，規(guī)范應對疫情的社會捐贈管理。1月23日以來，累計向社會發(fā)布接受捐贈款物情況的公告8期，捐贈款使用公告2期（涉及資金14.35億元，含定向0.47億元），實現(xiàn)全額全程公開。截至2月2日12時，市慈善總會接收社會捐款共計30.226197億元，并于1月27日起分4批上繳市財政，累計劃轉(zhuǎn)27億元。

就此，北京致誠社會組織矛盾調(diào)處與研究中心執(zhí)行主任何國科表示，此次新型冠狀病毒肺炎疫情暴發(fā)后，所有捐贈人的捐贈目的，還是比較明確的，就是用于新冠肺炎的防控，慈善總會作為受贈主體，應將受贈的財產(chǎn)用于疫情防控。武漢市慈善總會根據(jù)指揮部要求上繳市財政的行為，從某種程度上來說是違背了捐贈人對捐贈資金如何使用的意愿。

北京荷風藝術基金會高級顧問夏彧歆認為，武漢市慈善總會應當按照募捐方案使用捐贈財產(chǎn)，如果需要變更，須經(jīng)法定程序。而目前在武漢市有關部門發(fā)布的各類公告、武漢市慈善總會公布的募捐方案中，均未提到社會捐贈款項要上繳武漢市財政。

上述兩位專業(yè)人士均表示：在當前疫情防控和抗擊的關鍵時期，相關部門應按照《慈善法》《公益事業(yè)捐贈法》等法律法規(guī)和與其配套的部門規(guī)章、規(guī)范性文件等，依法建立協(xié)調(diào)機制，提供需求信息，及時有序引導開展募捐和救助活動，并對捐贈款物使用情況依法嚴格監(jiān)督。

訪談

《公益時報》：據(jù)《中國社會報》報道，武漢市慈善總會自1月27日起，將接收的捐款分4批上繳市財政，累計劃轉(zhuǎn)27億元。在你看來，這種操作是否符合捐贈人意愿？

何國科：判斷是否違反捐贈人的意愿，首先要明確捐贈人意愿包括什么。我認為從實踐中來說，捐贈人的意愿是包括了捐贈人有權決定捐贈什么，捐贈的錢用于做什么，誰來接受捐贈，怎么使用捐贈財產(chǎn)和有權了解使用的效果（信息公開）等問題。

那么在本次新冠肺炎的防控當中，捐贈人向慈善總會捐贈的財產(chǎn)，他們的捐贈目的，還是比較明確的，就是用于新冠肺炎的防控，慈善總會是受贈主體，慈善總會應將受贈的財產(chǎn)用于疫情防控。對于捐贈人來說，這就是他們理解的一個社會捐贈過程，而武漢市慈善總會根據(jù)指揮部要求，上繳市財政的行為，從某種程度上來說是違背了捐贈人對捐贈資金如何使用的意愿。比如，捐贈人向武漢市慈善總會捐贈1000元，慈善總會是先把資金給了財政，這個情況捐贈人并不知曉。

有專家學者認為，湖北五家指定的慈善組織，實際上是政府在接受捐贈。但是我認為，在相關法律法規(guī)中，沒有慈善組織代政府接受捐贈財產(chǎn)的依據(jù)，在通知公告中也沒有看到政府接受捐贈或所接受捐贈要，上繳財政的規(guī)定，只是提到捐贈款物由指揮部統(tǒng)一調(diào)配。對于本人和廣大捐贈人而言，其實并沒有表達向政府捐贈的意愿，以及同意將捐贈財產(chǎn)上繳財政的做法。

另外，根據(jù)《公益事業(yè)捐贈法》第十一條在發(fā)生自然災害時或者境外捐贈人要求縣級以上人民政府及其部門作為受贈人時，縣級以上人民政府及其部門可以接受捐贈，并依照本法的有關規(guī)定對捐贈財產(chǎn)進行管理。這里政府接受捐贈，也是按捐贈人的要求。

夏彧歆：《慈善法》第五十一條慈善組織的財產(chǎn)包括：（一）發(fā)起人捐贈、資助的創(chuàng)始財產(chǎn);（二）募集的財產(chǎn);（三）其他合法財產(chǎn)。

《慈善組織公開募捐管理辦法》（民政部令第59號）第十九條慈善組織應當加強對募得捐贈財產(chǎn)的管理，依據(jù)法律法規(guī)、章程規(guī)定和募捐方案使用捐贈財產(chǎn)。確需變更募捐方案規(guī)定的捐贈財產(chǎn)用途的，應當召開理事會進行審議，報其登記的民政部門備案，并向社會公開。

可以看出，武漢市慈善總會接收的款項屬于社會捐贈，是慈善財產(chǎn);武漢市慈善總會應當按照募捐方案使用捐贈財產(chǎn)，如果需要變更，須經(jīng)法定程序。

在武漢市有關部門發(fā)布的各類公告、武漢市慈善總會公布的募捐方案中，均未提到社會捐贈款項要上繳武漢市財政。如果將社會捐贈上繳市財政，這顯然與在民政部門備案和總會公布的募捐方案不一致，更不符合上述法律規(guī)定及部門規(guī)章的精神。

再者，社會公眾將款項捐給武漢市慈善總會，是對其的信任，是希望其嚴格按照《慈善法》等法律法規(guī)，依法合規(guī)有序用好社會愛心、及時支援抗疫一線;如果捐贈人知道募捐款項需要上繳市財政，他們很有可能就通過其他渠道捐贈、奉獻愛心，而并不一定必須通過武漢市慈善總會。這種做法，并不符合捐贈人意愿。

第三，公眾捐贈，其性質(zhì)是社會公共資產(chǎn)、慈善財產(chǎn);而上繳財政，則轉(zhuǎn)變了財產(chǎn)性質(zhì)。我們知道，財政款項，來源于國家稅收、有關收費，以及其他法律法規(guī)確定的情形。顯然，社會捐贈款項并不屬于上述范疇，不應當上繳財政。

當然，我們也注意到，在各類公告中均有提及“由武漢市新型肺炎防控指揮部統(tǒng)一調(diào)配使用市慈善總會社會捐贈款”的表述，但這并不能成為“社會捐贈上繳市財政”的法律依據(jù)。統(tǒng)一調(diào)配使用，沒有問題，但方式很多，比如：武漢市慈善總會可以根據(jù)武漢市新型肺炎防控指揮部的要求上報“非限定性”捐贈款項的使用方案和預算，由指揮部根據(jù)疫情防控整體情況審批;獲批后，武漢市慈善總會直接將有關資助款項劃撥相關單位，簽訂資助協(xié)議、提出資金使用要求及款項監(jiān)督審計方案等，嚴格管理、追溯款項使用方式及途徑，并依法做好信息公開、接受社會監(jiān)督。此種方式，合法合規(guī)、公信力高。

第四，如果捐贈款項上繳市財政，我不知道在這種情況下，有關社會組織如何依法進行、依規(guī)做好信息公開。若公布社會捐贈上繳市財政，這與募捐方案及有關規(guī)定不符;若公布社會捐贈直接撥付資助有關機構，這又與實際情況不符。不得而知。

《公益時報》：從現(xiàn)有的公開資料顯示，沒有查到相關內(nèi)容的程序性解釋或公開說明。如果有必要且一定要這么操作，合法合規(guī)的程序應該是怎樣的？應參照哪些相關法律條款？

何國科：從尊重捐贈人的角度來說，捐贈人應當是有知情權的，如果必須上繳財政，應當事先告知捐贈人，已經(jīng)上繳市財政的，也應當履行信息公開義務，告知捐贈人捐贈款項的使用，應當依照《公益事業(yè)捐贈法》和《慈善法》的要求履行信息公開義務，而不是僅告知捐贈人已經(jīng)上繳財政就結束了。財政怎么使用的，用做什么，用了多少？這些信息也應當披露。

夏彧歆：《公益事業(yè)捐贈法》第五條捐贈財產(chǎn)的使用應當尊重捐贈人的意愿，符合公益目的，不得將捐贈財產(chǎn)挪作他用。

《慈善法》第五十二條慈善組織的財產(chǎn)應當根據(jù)章程和捐贈協(xié)議的規(guī)定全部用于慈善目的，不得在發(fā)起人、捐贈人以及慈善組織成員中分配。任何組織和個人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善財產(chǎn)。

綜上，有關法律并未授權政府部門要求有關機構將社會捐贈財產(chǎn)上繳財政統(tǒng)一調(diào)配。顯然，現(xiàn)在的做法缺乏法律基礎和法律依據(jù)。

當然，在當前特殊情況下，為更好地開展疫情防控和抗擊工作，對政府部門出臺一些特殊政策，應該理解并支持;但這有一個前提，就是必須依法行政。如果武漢市新型肺炎防控指揮部認為有必要將社會捐贈款項上繳市財政統(tǒng)一調(diào)配使用，應當按照有關程序，依法提請全國人大常委會在相關法律框架下授權;經(jīng)授權后，方可執(zhí)行，且要及時向社會公示。顯然，現(xiàn)在這個程序和授權，是缺失的;且武漢市新型肺炎防控指揮部和有關部門也沒有解釋、公示此種做法的法律依據(jù)。

《公益時報》：對于此事涉及的相關部門，你的法律建議是什么？

何國科：我認為社會捐贈財產(chǎn)由指揮部統(tǒng)一調(diào)配這個沒有問題，但對于上繳財政的行為不能理解。指揮部根據(jù)新冠肺炎防控實際情況需求，要求慈善總會將社會捐贈財產(chǎn)撥付給相關主體，慈善總會按照指揮部要求執(zhí)行，并向社會公示，這個不存在任何法律障礙，不知道上繳市財政的必要性在于什么地方？是政府對慈善總會的不信任，還是慈善總會對用好社會捐贈沒有信心？對于上繳市財政的社會捐贈資金，更是應該做好信息披露，不能說，上繳財政了，慈善組織也好、政府也好，其信息公開相關義務就結束了。

夏彧歆：2月10日，為促進新冠肺炎疫情防控工作依法有序開展，全國人大常委會法制工作委員會相關室負責人，就疫情防控中社會普遍關心的法律問題進行了解答。全國人大常委會法工委社會法室主任郭林茂就"公益慈善捐贈活動”，依據(jù)《公益事業(yè)捐贈法》《慈善法》《紅十字會法》等法律，從“鼓勵捐贈、公開透明、及時高效、公平合理、接受監(jiān)督、依法追責”等六個方面進行闡述，并強調(diào)："依法治國要求把國家各項事業(yè)納入法治軌道，更需要全社會都要依法行事。所以，具有慈心善行的捐贈人要合法捐贈，捐贈物品要符合安全、衛(wèi)生、環(huán)保等標準，信守諾言;紅十字會、各類慈善組織要依法及時高效、公平合理分配受贈款物，無愧捐贈人，無愧受益人;政府有關部門要對捐贈款物使用情況依法嚴格監(jiān)督，對黨負責，對人民負責。同時，也歡迎全社會對公益慈善捐贈活動進行監(jiān)督，為中國公益慈善事業(yè)的發(fā)展作一份貢獻?！?/p>

我認為，在當前疫情防控和抗擊的關鍵時期，各級黨委、政府應當按照《慈善法》《公益事業(yè)捐贈法》等法律法規(guī)和與其配套的部門規(guī)章、規(guī)范性文件等，依法建立協(xié)調(diào)機制，提供需求信息，及時有序引導開展募捐和救助活動，并對捐贈款物使用情況依法嚴格監(jiān)督;對目前無法律授權而又必須特殊處理的緊急情況，應當依法獲得授權。這才是“依法治國、依法行政”的落實和體現(xiàn)。

本篇整理自環(huán)球網(wǎng)