[摘要]公眾對食品安全的關切導致食品安全法治中進一步強化政府規(guī)制成為世界各國的必然選擇，也是中國近十年來食品安全立法的主要思路。然而單純強調政府規(guī)制的作用不僅需要大量行政資源的支撐，而且容易造成規(guī)制者和被規(guī)制者之間的對抗情緒。有鑒于此，利用食品生產經(jīng)營者自我規(guī)制，發(fā)揮它們的主體責任，亦成為實現(xiàn)食品安全法治的重要內涵。自我規(guī)制優(yōu)勢明顯，但依然有諸多的問題需要解決。自我規(guī)制的透明度、執(zhí)行程度、公共利益的保障均需要政府規(guī)制予以關注，這些問題也是未來食品安全法治實踐和法學理論需要重點關注的課題。未來的規(guī)制設計需要從更為廣闊的視野出發(fā)，符合簡約性、回應性、多元主義、有效性等要求，促進遵從甚至超越合規(guī)，提升商業(yè)道德水準。

[關鍵詞]食品安全;自我規(guī)制;政府規(guī)制;商業(yè)道德;公共健康

[中圖分類號]D922.16[文獻標志碼]A[文章編號]1672-4917（2020）03-0050-14

一、引言

公共健康無疑成為目前學界探討的重要議題，其中，有關生物安全、野生動物保護、農產品質量安全以及食品安全法的立改廢工作更是值得關注和肯定。但應當注意的是：健全法律規(guī)范、加大行政執(zhí)法力度甚至拓展刑罰適用范圍固然可以產生應有的威懾;這些領域涉及法律規(guī)范眾多，行政、司法資源的有限性，協(xié)調機制不夠順暢、法律實施效能不高等情況嚴重，而充分發(fā)揮作為被規(guī)制者能動性的觀點或許更為切中肯綮。后一層面的考量，正是對十余年食品安全立法和執(zhí)法經(jīng)驗的總結，兩個層面的結合才能夠全面實現(xiàn)立法目標。2009年2月，《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）通過，標志著中國食品安全法治正式起航，十年間的發(fā)展歷程對于食品安全法治建設和完備有著極其重要的意義。這個階段是中國工業(yè)化、信息化進程中的沉疴新疾在食品安全領域的全面暴露，亦是政府不斷通過立法和規(guī)制回應公共健康要求的積極體現(xiàn)，更是學界對中國法律和政府規(guī)制從制定到實施效果的深度檢視，因而引發(fā)了諸多法學學理層面的省思。在討論中，作為規(guī)制者的行政機關與被規(guī)制者的食品生產經(jīng)營者之間的互動關系尤其值得關注。一方面，為了從根本上杜絕食品安全事件的發(fā)生，嚴刑峻法儼然成為十年間立法和政府規(guī)制的主要做法，立法者認為只有使不法生產經(jīng)營者對懲罰的預期機會成本超出其預期收益，方可有效遏制不法行為，因而不斷加大懲罰力度和適用范圍，通過威懾提升遵從或合規(guī)。①“亂世用重典”的思路導致政府規(guī)制愈加嚴苛，立法和政府規(guī)制的數(shù)量亦持續(xù)激增，僅2015年修訂的《食品安全法》比起2009年的立法就多出50條，“對違法行為的界定和處理更加細化，處罰力度也大大加強”。②而另一方面，2009年頒行的《食品安全法》第3條明確要求：“食品生產經(jīng)營者應當依照法律、法規(guī)和食品安全標準從事生產經(jīng)營活動，對社會和公眾負責，保證食品安全，接受社會監(jiān)督，承擔社會責任?！辈氖称飞a經(jīng)營許可、索票索證制度、食品安全管理制度以及不安全食品召回與停止經(jīng)營等方面強調食品生產經(jīng)營者應當主動作為，從而確立了“企業(yè)是第一責任人”的理念。[1]2015年修訂的《食品安全法》承繼了該理念，并于第四章細化相關責任，許多規(guī)定維系和吸納了國際的先進做法。2019年頒行的《中華人民共和國食品安全法實施條例》亦是如此。兩個層面的張力構成了食品安全法治的重要特征，亦成為中國當前諸多法律及其實施的核心內容。從理想圖景來講，政府重典治亂和食品生產經(jīng)營者主體責任均應加以重視，[2]那么，兩個層面如何均能有效發(fā)揮作用？特別是被規(guī)制者如何履行主體責任、如何自我規(guī)制、遵從法律規(guī)定？而行政機關又如何進一步展開政府規(guī)制，依賴有限的行政資源，確保民心所安？本文立足對自我規(guī)制的發(fā)展進行觀察和剖析，提出幾項應當充分利用自我規(guī)制優(yōu)勢的規(guī)制設計原則，反思學術上的相反理論爭點，希冀討論與反思能夠對中國當下和未來的食品安全、野生動物保護、生物安全法治及其實踐有所裨益。

二、規(guī)制光譜和自我規(guī)制的作用

（一）規(guī)制光譜

自19世紀初現(xiàn)代民主法治國家濫觴以降，法律一直是最為經(jīng)典的統(tǒng)治方式。為有效實現(xiàn)統(tǒng)治權，國家通常直接以法律或者通過法律授權行政以命令、禁止等強制性手段課予規(guī)范對象作為、不作為或者容忍的義務，并以制裁作為后盾，從而達成規(guī)制任務與目標。直至1980年代中葉，對有關法律和規(guī)制理論的研究仍然主要側重于命令與控制型規(guī)制。其是指規(guī)制的規(guī)范性特征構成一項命令，而規(guī)制實施均伴有對違法行為的制裁，即構成控制。如果實施有力，命令與控制型規(guī)制值得信賴。不過，由于政府信息收集、專業(yè)知識掌握等方面存在不足，導致政府規(guī)制總是呈現(xiàn)出規(guī)制過度或者規(guī)制不足的情形;運作中時常滋生規(guī)制俘獲，且極易引致規(guī)制者和被規(guī)制者之間形成對抗。[3]為此，理論和實踐均試圖作出修正，均強調企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、消費者組織、非政府組織等的作用，成為自1980年代中葉以來規(guī)制改革的主要內容。[4]其中的一些做法在理論上被稱為自我規(guī)制，概指由企業(yè)或相關組織自我拘束行為的理念和做法，表現(xiàn)為自愿制定、自我實施與自我監(jiān)督相關規(guī)范。引入自我規(guī)制，豐富了規(guī)制的內涵，形成了所謂的規(guī)制光譜。在復雜的規(guī)制光譜之中，自我規(guī)制更接近于無規(guī)制，經(jīng)常與市場機制、自愿規(guī)制等相提并論。實踐中純粹的自我規(guī)制較為鮮見，其總是在一定程度上與政府規(guī)制相交織。目前，自我規(guī)制多是在規(guī)制國家的框架之下展開的活動，說明國家不僅承認自我規(guī)制的存在，而且期待自我規(guī)制與政府規(guī)制能夠形成協(xié)力。

表1基本模式中，無規(guī)制指對任何個人或者組織并無控制，堅持市場在資源配置中的決定性作用。自我規(guī)制一般被理解為純粹的自我規(guī)制，指基于主體意愿決定是否以及如何規(guī)制，且并無任何外部介入，監(jiān)督也僅由主體加以實施的現(xiàn)象。自我規(guī)制多無法定依據(jù)，政府作用僅限于非正式監(jiān)督。合作規(guī)制系指規(guī)范由規(guī)制者和被規(guī)制者共同確定與執(zhí)行，①而政府規(guī)制是指規(guī)范僅由政府制定和執(zhí)行。從實踐來看，自我規(guī)制并非完全與法律無關，有時需要政府的批準或認可;而當新興事物涌現(xiàn)之時，自我規(guī)制常常發(fā)揮作用，其權力并非直接來源于法律。當然，上述四類僅為理想類型而已，不同國別、差異化的規(guī)制實踐對規(guī)制存在著不同的理解和劃分。如英國學者認為無規(guī)制與自我規(guī)制之間存在“信息與教育”方式，自我規(guī)制與政府規(guī)制之間存在“基于激勵的工具”，而合作規(guī)制則被視為自我規(guī)制的子系統(tǒng)。[5]此兩種新類別被認為是促成遵從的重要方式，類似還有OECD模式中的“信息與教育指南”和“經(jīng)濟性工具”。[6]實踐中合作規(guī)制情形較為復雜且常與自我規(guī)制相互混同，有些規(guī)制需要由政府授權，而有些規(guī)制需經(jīng)政府確認批準，否則可能就無法回避政府的直接介入。前者如澳大利亞模式中的“合作規(guī)制”和多維度模式中的“法定的自我規(guī)制”，后者如多維度模式中的“政府認可的自我規(guī)制”和澳大利亞模式中的“準規(guī)制”。[7]OECD模式中的“基于績效或程序的規(guī)制”是政府規(guī)制因應自我規(guī)制的表現(xiàn)，多系框架立法，以原則性與必要規(guī)定為主，相比于過去更加發(fā)揮自我規(guī)制的作用。

總體而言，由于自我規(guī)制和政府規(guī)制之間關系繁雜多變，導致各國的規(guī)制光譜并非百喙如一。

（二）自我規(guī)制的優(yōu)勢

客觀而言，自我規(guī)制并非新興事物，如今之所以受到重視，主要原因在于政府規(guī)制出現(xiàn)失靈。傳統(tǒng)政府規(guī)制為彌補市場無法解決的壟斷、外部性、信息不對稱等失靈現(xiàn)象，采取事先許可、事后制裁（典型為行政處罰）、行政強制等方式介入和修正市場運作。雖然取得了相當成效，但亦遭遇到批評：政府規(guī)制通過強制要求特定技術或者績效標準，適用“一刀切”解決方案，極大地簡化了監(jiān)督方式，然而不利于創(chuàng)新和發(fā)展。從表面上看政府規(guī)制擁有嚴格、統(tǒng)一的標準，卻忽略了經(jīng)濟社會發(fā)展中行業(yè)的多樣性問題;隨著時間的推移，政府規(guī)制變得越來越繁瑣和復雜，對技術創(chuàng)新或者經(jīng)濟轉型的反應緩慢。過度規(guī)制和過度法律主義的現(xiàn)象，導致政府規(guī)制不合理和僵化，阻卻了被規(guī)制者理性遵從的意愿，且因規(guī)制成本較高導致遵從率較低。政府規(guī)制雖基于規(guī)則的拘束，但更多側重于對既往行為展開監(jiān)督和執(zhí)行，而非首先對某些行為作出風險預防，這對于食品安全、環(huán)境規(guī)制等領域尤為不利。同時，規(guī)制者易受被規(guī)制者俘獲，后者往往利用自己的專業(yè)優(yōu)勢逃避法律規(guī)定，而非實質性地遵從法律;規(guī)制者資源、專業(yè)知識和策略等存在有限性，導致監(jiān)督和執(zhí)法效果差強人意。

有鑒于命令與控制型規(guī)制的諸多弊端，人們將目光再次聚焦于政府之外的市場，當然這個過程呈現(xiàn)出逐漸演進的特征，政府介入亦是體現(xiàn)為逐漸減弱的趨勢。以環(huán)境領域引入的市場化工具為例，雖然有利于激發(fā)生產經(jīng)營者的能動性，但可交易的排污權制度仍然基于命令與控制型規(guī)制而作出，由規(guī)制者確定污染上限，被規(guī)制者在允許范圍內展開交易。在運作過程中，既要依賴命令與控制型規(guī)制來保障所設定的目標，同時財產、許可、交易等機制的實施難度亦影響了規(guī)制效果。在此基礎之上，學界和實務界開始鼓勵企業(yè)與產業(yè)實施自我規(guī)制。相較于命令與控制型規(guī)制，自我規(guī)制的優(yōu)勢在于：第一，遵從率提升。因為規(guī)范系企業(yè)、行業(yè)協(xié)會制定或因參與程度高，所以被規(guī)制者感到有義務遵從。[8]自我規(guī)制是基于風險作出的，更有可能實施前瞻性行動，采納更為靈活的執(zhí)行標準和方法，因而規(guī)制效果更佳。第二，專業(yè)性增強。由于對企業(yè)或者行業(yè)的特殊性更加了解，企業(yè)或者行業(yè)協(xié)會可以更加有效地針對該企業(yè)或行業(yè)制定規(guī)制計劃。如食品生產經(jīng)營者在專業(yè)知識方面擁有一定的優(yōu)勢，通過制定行業(yè)規(guī)范或團體標準，可以提升自我規(guī)制的科學性，進而降低遵從成本、增強產品的安全性。第三，確保有效性。自我規(guī)制可以幫助企業(yè)重塑規(guī)范，平衡營利能力的短期壓力與更廣泛時間內的可持續(xù)發(fā)展問題;可以避免產生規(guī)制過度或不足的現(xiàn)象，并允許自我規(guī)制者將工作重心聚焦于更具生產力的層面。與政府制定的外部規(guī)則相比，自我規(guī)制的規(guī)范基于社會規(guī)范和行業(yè)同行評議行為作出，可以幫助企業(yè)、行業(yè)將道德行為和原則內化，有助于企業(yè)、行業(yè)更加尊重和切實接受規(guī)則，并導致更好的企業(yè)行為產生，避免企業(yè)與外部規(guī)則形成對抗?？傊?，靈活性，低成本，市場自由，產業(yè)內更多的義務、聲譽和道德感均系自我規(guī)制的優(yōu)勢所在。在這一點上，正好可以落實黨的十九屆四中全會決定提出的要將自治、法治、德治相結合，全面提升國家和社會治理能力的要求。[9]

（三）自我規(guī)制的作用

隨著全球范圍內規(guī)制國家的興起，有關規(guī)制工具、規(guī)制結構以及規(guī)制過程中公私規(guī)制者角色的探討日漸增多。先前大量的文獻對于將規(guī)制權力分配于獨立而專業(yè)的規(guī)制機構進行了論述，而如今則強調關注被規(guī)制者的作用，強調被規(guī)制者通過參與程序參加到規(guī)制過程中來，從而改變了以往的規(guī)制結構并順利實現(xiàn)規(guī)制目標。如前所述，自我規(guī)制極為復雜，“不僅因其與國家的關系而變化，同時也因其與參加者關系特征而不同（個體成員或者外部成員），因其結構（獨立的組織還是卡特爾）、執(zhí)行方式（自己執(zhí)行規(guī)則還是依賴于個體成員來執(zhí)行）以及規(guī)則類型（可能是立法性、合同性或者無法律特征，是總體性或特定性的，模糊或者精確、簡單或者復雜）而變化?！盵10]當前，為更好地認知自我規(guī)制的作用，學理討論一般從以下幾個層面展開：

第一，從規(guī)制理念變遷的角度認知自我規(guī)制的發(fā)展和作用。1980年代中葉以前，由于受凱恩斯主義的影響，政府規(guī)制成為統(tǒng)治的重要工具，傳統(tǒng)的自我規(guī)制項目被政府規(guī)制所替代。此后，規(guī)制理念以規(guī)制緩和為主，各國從法律層面探討不同行業(yè)領域放松規(guī)制的可能性。進而，學術研究的重點從傳統(tǒng)命令與控制型規(guī)制重視構成要件轉向以目的為導向的規(guī)制，于是倡導自愿、合作且能夠彌補政府規(guī)制不足的自我規(guī)制越來越受到青睞。[11]如今，在公私合作理念之下，利用自我規(guī)制已然成為政府在復雜多變社會下實現(xiàn)行政任務的重要方式之一，中國立法中提出的主體責任即為表現(xiàn)。當然，發(fā)揮自我規(guī)制的作用并非要全面否定政府規(guī)制，2008年全球金融危機以及最近諸多自我規(guī)制失敗的案例驗證了這一觀點。

第二，從與政府規(guī)制的關系分析自我規(guī)制的作用。從實踐來看，幾乎所有的規(guī)制機制都包含了政府的要素。即使在自我規(guī)制運行框架之下，政府也將發(fā)揮一定的作用。如適用純粹自我規(guī)制之時，政府規(guī)制始終作為一種“威脅”，假使自我規(guī)制效果不佳，政府介入將隨之而來。而在需要政府批準或認可、激勵、支持以及政府依據(jù)法律要求企業(yè)或行業(yè)協(xié)會實施自我規(guī)制或合作規(guī)制的項目中，政府依然會尊重自我規(guī)制的重要意義，通過法律、道德等多種規(guī)范激勵自我規(guī)制發(fā)揮積極作用。在這一點上，可以說政府規(guī)制與自我規(guī)制的作用呈現(xiàn)交融互動的情景，中國改革開放以來的行政審批改革即為例證。

第三，從企業(yè)等組織的自主程度說明自我規(guī)制的作用。企業(yè)等組織的自主程度取決于政府介入的強弱，如有學者根據(jù)自主程度由弱到強的情形將自我規(guī)制發(fā)揮作用的方式分為三類，強調企業(yè)等組織實施自我規(guī)制之時的主觀意愿，或被激勵、或自愿接受、或主動參與。①不同的主觀意愿將影響到自我規(guī)制發(fā)揮作用的效果，涉及法治框架下各類市場主體利益的調整，對于優(yōu)化營商環(huán)境意義重大。另外，值得注意的是自我規(guī)制發(fā)揮作用也與企業(yè)等組織自身的道德義務感有關，如今越來越多的企業(yè)等組織認為商業(yè)活動也要堅持道德原則和基于公共利益的考量。這反向也會影響到自我規(guī)制的程序和作用。

第四，從遵從角度討論自我規(guī)制的作用。目前“全民守法”已然成為中國社會主義法治建設的核心要素之一。遵從理論的核心內容就在于研究人們?yōu)槭裁匆胤ㄒ约叭绾问胤ǖ膯栴}。普通公眾一般認為只有面臨嚴厲制裁和懲罰時，才會實現(xiàn)遵從。而重視自我規(guī)制的作用在于其系企業(yè)或者行業(yè)協(xié)會等組織基于法律框架作出的自愿行為，既可能追求自我利益，也可能追求公共利益。同時，因企業(yè)或行業(yè)的專業(yè)性知識，使得自我規(guī)制具有高度的有效性和回應性，遵從效果更佳?？傊?，發(fā)揮自我規(guī)制的作用，不僅可以實現(xiàn)遵從，而且對于促進全民守法、培育道德責任感意義重大。

第五，從規(guī)制策略角度探討自我規(guī)制的作用。當一項事務面臨一系列規(guī)制主體、擁有一系列規(guī)范、政府和法律角色呈現(xiàn)多樣化選擇之時（如表2所示），就需要從規(guī)制策略角度展開考量。不同主體的能力、偏好、目標均會影響到規(guī)制過程中的行為抉擇之時，政府能否發(fā)揮它應有的影響力呢？行業(yè)協(xié)會是否被大企業(yè)俘獲呢？不同規(guī)范制定、采納是否遵循了正當程序？最佳的規(guī)制結果往往涉及機制、工具、規(guī)范、目標等的融合，然而，設計最佳融合結構或者讓不同機構和工具協(xié)同工作實非易事。學者為此提出了諸如回應性規(guī)制、聰明的規(guī)制等策略來解決融合進程中的沖突、替代、補充、順序以及具體情景具體選擇的問題，其中均強調應重視和發(fā)揮自我規(guī)制的作用。

第六，從責任分配的角度來凸顯自我規(guī)制的作用。自我規(guī)制要求被規(guī)制者和規(guī)制者展開合作，就涉及的問題達成可以接受的標準，將政府直接的監(jiān)督轉由企業(yè)和協(xié)會等主體實施。與以往僅僅強調兩者的對抗不同，自我規(guī)制意味著規(guī)制者和被規(guī)制者轉變成為合作、協(xié)商的關系。問題在于如何能夠讓被規(guī)制者真正負責、讓規(guī)制者對自我規(guī)制展開良好監(jiān)督，這也是責任分配的研究重點，更是自我規(guī)制發(fā)揮作用的重點。如學者提出“后設規(guī)制”（meta-regulation）理念，強調政府作為規(guī)制者的角色發(fā)生了變化，不過即使其內涵是對自我規(guī)制的“規(guī)制”，但聚焦的仍然是首先以及如何充分發(fā)揮自我規(guī)制的作用。[12]

綜上所述，在利用自我規(guī)制之時，將其視為政府規(guī)制的全面替代的主張并不可取，而是應當將視野放諸于規(guī)制光譜的整個體系當中，結合規(guī)制理念變遷、政府介入和私人自主程度，從規(guī)制策略、規(guī)制遵從和責任分配等層面來分析自我規(guī)制的作用，由此亦會接受其形態(tài)在現(xiàn)實中的復雜性。

三、食品安全自我規(guī)制的形態(tài)及運作

（一）自我規(guī)制的復雜形態(tài)

任何樣態(tài)的規(guī)制均是為了改變特定的行為，進而實現(xiàn)某種特定的目標，如更為健康的公共環(huán)境、更安全的工作環(huán)境以及公平的營商環(huán)境。政府規(guī)制系國家經(jīng)常使用、用以解決經(jīng)濟與社會發(fā)展問題的重要方式，但結果導致國家立法愈來愈多、愈來愈復雜，繁瑣的許可程序、實施標準、司法決定亦為被規(guī)制者施加了沉重的負擔。雖然傳統(tǒng)規(guī)制理論鮮有論述“自我規(guī)制”，然而從各國發(fā)展來看，自我規(guī)制正在與其他方式共同協(xié)力成為有效的治理手段之一。實踐中，自我規(guī)制包羅萬象、形態(tài)多樣。中國學界傾向于將含有政府因素的自我規(guī)制概括稱為“合作規(guī)制”。參見高秦偉：《私人主體與食品安全標準制定——基于合作規(guī)制的法理》，《中外法學》2012年第4期;劉紹宇：《論互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟的合作規(guī)制模式》，《華東政法大學學報》2018年第3期。原因在于相較于規(guī)制理念中許多前沿性的議題，合作規(guī)制確實因更為形象、簡潔而易被中國學界和實踐所接受，進而在2015年《食品安全法》第3條的基礎上形成了所謂的“社會共治”格局和理念。不過，僅僅強調“合作”略顯單薄，調控、保障、促進、激勵、監(jiān)督等因素亦需加以考量，正是這些因素導致自我規(guī)制呈現(xiàn)出多樣化的形態(tài)。要想充分發(fā)揮自我規(guī)制的作用并有針對性地再規(guī)制，對自我規(guī)制的復雜形態(tài)加以討論分析實屬必然。審視既有的文獻，有關自我規(guī)制形態(tài)的表述很多。由于知識背景不同，學者的劃分并不一致，有學者甚至提出了12種分類。See?Christopher?T.?Marsden：?“Internet?Co-Regulation?and?Constitutionalism：?Towards?European?Judicial?Review”，?International?Review?of?Law，?Computers?&?Technology，?Vol.26，?No.2-3，?2012，?p.216.經(jīng)過梳理可以發(fā)現(xiàn)，唯有關注以下變量，才能很好地認知和把握自我規(guī)制的運作，發(fā)揮其優(yōu)勢且使之與政府規(guī)制形成合力。

第一，自我規(guī)制本身的特征。根據(jù)主體特征，自我規(guī)制可分為個體自我規(guī)制與群體自我規(guī)制。前者如單個企業(yè)制定規(guī)范并執(zhí)行，而后者為行業(yè)協(xié)會、非政府組織、其他利益相關者等組織。從形式上看，行業(yè)協(xié)會等組織形成的自我規(guī)制多是經(jīng)合同或討論形成的自我規(guī)制，亦含有合作之意蘊。這里有必要討論自我規(guī)制和合作規(guī)制的關系。一般認為合作規(guī)制意味著規(guī)制者和被規(guī)制者的聯(lián)合，而許多的自我規(guī)制事實上也與政府相關聯(lián)，所以一些政府介入程度較高的自我規(guī)制也構成了合作規(guī)制的內容，難以分辨。但也有學者試圖對強制型自我規(guī)制（enforced?self-regulation）與合作規(guī)制進行辨析，認為后者是指由政府監(jiān)督和/或批準的自我規(guī)制，而前者是指將規(guī)制職能授權給被規(guī)制者，由被規(guī)制者負責實施。[13]

第二，政府介入的程度。自我規(guī)制的基礎在于將傳統(tǒng)職業(yè)道德與專業(yè)操守，通過自我管理以及對于不當行為的自我懲罰，形成正當?shù)?、符合道德要求的職業(yè)秩序。自我規(guī)制并不代表政府退出規(guī)制，而是將某部分的權力交給企業(yè)和行業(yè)來執(zhí)行。根據(jù)政府介入程度，有學者將自我規(guī)制分為四種形態(tài)中文介紹參見李洪雷：《論互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制體制——在政府規(guī)制與自我規(guī)制之間》，《環(huán)球法律評論》2014年第1期。：一是委任型自我規(guī)制，根據(jù)政府要求或者指令形成、實施規(guī)范;二是批準型自我規(guī)制，集體組織自己形成規(guī)則，但須經(jīng)政府批準;三是強迫型自我規(guī)制，雖然產業(yè)形成與實施規(guī)制，但卻是在政府威脅之下展開;四是自愿型自我規(guī)制，政府未予介入。在此基礎之上，進而還可以劃分為有法律授權的自我規(guī)制和無法律授權的自我規(guī)制。前者系立法授權企業(yè)或行業(yè)協(xié)會令其自我規(guī)制，政府以法律為支持，為行業(yè)設定任務。后者是指政府鼓勵、審查、批準或認可自我規(guī)制計劃，并無法律要求作為支撐。

第三，自我規(guī)制在規(guī)制各個階段所發(fā)揮的作用。規(guī)制過程大體包括三個階段：規(guī)則制定;規(guī)制執(zhí)行和監(jiān)督;規(guī)制實施和處罰。從純粹自我規(guī)制至政府規(guī)制之間，包括大量種類繁多的自我規(guī)制和合作規(guī)制。之所以很難將此兩者加以區(qū)分，就在于自我規(guī)制在不同的規(guī)制階段所發(fā)揮作用不同，并引發(fā)不同的認知。對于政府規(guī)制而言，行政機關系三個階段主要甚至是唯一的責任者，而在被規(guī)制者以及其他主體參與的情形下，形態(tài)就變得更加紛亂復雜。

第四，自我規(guī)制的效力問題。純粹自我規(guī)制基于自愿而實施，并無普遍性的拘束力。如法院認為食品企業(yè)標準并非法定食品安全標準，參見上訴人朱某某與被上訴人青島京東昌益得貿易有限公司、被上訴人北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司買賣合同糾紛案，北京市第二中級人民法院民事判決書，（2019）京02民終1201號，2019年1月30日。不過，當企業(yè)或者行業(yè)自愿參與到自我規(guī)制協(xié)議或者項目之中，一旦各方締結合同就具有法律拘束力。自我規(guī)制也會受到命令與控制型規(guī)制的支持，以便將那些不合規(guī)的參與者從項目中移除，保證強制性要求的實現(xiàn)。自我規(guī)制有時要求建立協(xié)商規(guī)制框架，允許利益相關者就如何應對第三方利益、信息獲取、執(zhí)法等問題展開協(xié)商。因此，透明度、公正性、專業(yè)知識、代表性、說明理由、比例性或者反歧視性等要求適用于被規(guī)制者行為的程度，亦將影響自我規(guī)制的效力和形態(tài)特征。

（二）食品安全自我規(guī)制的形態(tài)

眾所周知，食品行業(yè)規(guī)模巨大，擁有多元化的部門和全球化的生產鏈，對公眾的生產生活更是意義非凡。傳統(tǒng)理論認為保障食品安全是政府事務，政府規(guī)制尤其是命令與控制型規(guī)制將發(fā)揮重要作用。然而，鑒于食品生產、運輸和消費方式明顯發(fā)生變化，導致最近數(shù)十年來無論是國內還是國際范圍所發(fā)生的食品安全事件，其范圍、嚴重程度、頻率和影響均不斷加劇且極具挑戰(zhàn)性，這一切使得自我規(guī)制體系極具吸引力。目前，在各國和全球食品安全規(guī)制之中，諸多的自我規(guī)制項目發(fā)揮著舉足輕重的作用，私人食品標準、企業(yè)社會責任項目、跨國私人規(guī)制等，沒有哪個規(guī)制領域能夠使用如此多的自我規(guī)制。企業(yè)、行業(yè)協(xié)會為自己或者成員制定標準，擁有全球供應鏈的企業(yè)為其外國供應商制定有關環(huán)境的行為規(guī)范。許多企業(yè)加入自愿計劃，對其產品進行認證和標識，以表明符合社會和環(huán)境標準。同時，企業(yè)聘請第三方審核機構評估自己的遵從情況，等等。在這些所有形式之中，被規(guī)制者廣泛參與到制定和實施符合公共利益的規(guī)制當中，與政府規(guī)制共同保障食品安全。食品安全規(guī)制因而呈現(xiàn)出多種維度：公與私、強制與自愿、規(guī)范性與說服性、規(guī)則與原則、事前與事后、集權與分權、結果與過程等因素相互交織?？傊?，食品安全自我規(guī)制正成為一個龐大且不斷增長的規(guī)制現(xiàn)象，體現(xiàn)為行為規(guī)范、技術標準、認證以及與信任相關的機制，而且隨著時間推移，食品安全自我規(guī)制工具箱會變得更加多樣化。

食品安全自我規(guī)制越來越多地受到政府的支持、鼓勵或者認可，與此同時，政府越來越多地與企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、消費者組織等共享規(guī)制權。這種樣態(tài)偏離了傳統(tǒng)規(guī)制者和被規(guī)制者二元對峙的情景，體現(xiàn)出合作的方法論。對于食品安全法治中的自我規(guī)制形態(tài)，除利用前述變量加以分析外，有學者將其簡化為自上而下模式和自下而上模式（如表3所示），指出規(guī)制權力來源以及政府、企業(yè)等組織的不同作用，目的在于清晰地了解自我規(guī)制與政府規(guī)制如何在具體運作過程中實現(xiàn)良性互動。[14]前者模式下自我規(guī)制主要由法律專門規(guī)定、控制，立法機關或者規(guī)制機關會向企業(yè)等組織分配特定的規(guī)制任務，進而形成法律授權，企業(yè)等組織的規(guī)制可以單方面對第三方產生具有法律拘束力的影響。也就是說，如果某個企業(yè)滿足了在授權框架下的企業(yè)等組織的規(guī)制要求，那么就意味著該企業(yè)也遵守了法律要求。在此模式下，規(guī)制機關占據(jù)了主導地位：它規(guī)定了企業(yè)等組織運作的法定任務和條件、目標以及實現(xiàn)這些目標的手段。后者模式下規(guī)制機關通過批準、認可、促進或者支持自我規(guī)制計劃的做法實施自我規(guī)制，此類承認并未為相關的自我規(guī)制提供法律授權，自我規(guī)制計劃構成了對法律框架的補充或者超越。自上而下模式下，立法被認為是規(guī)制的來源，其定義了規(guī)制目標和框架，但同時也為自我規(guī)制提供了空間，以便企業(yè)在給定的框架內制定自己的規(guī)范。這種模式也被稱為強制型自我規(guī)制。自下而上模式下，政府加入到了由企業(yè)或者行業(yè)協(xié)會制定的自我規(guī)制計劃之中，實踐中它們將不斷改善規(guī)劃、文件控制和培訓、監(jiān)督，系統(tǒng)性提升遵從水準。這種模式也被稱為事后承認的產業(yè)型自我規(guī)制。此種模式能夠有效應對現(xiàn)代社會的復雜性及其風險。

就中國而言，十年間，無論是立法、修法還是法律實施，均在一定程度上強調了食品生產經(jīng)營者的主體責任。究其原因在于中國食品生產經(jīng)營者數(shù)量龐大，從大型企業(yè)至數(shù)以萬計的小攤販、小餐飲、小作坊，法律意識、商業(yè)道德感和合規(guī)能力參差不齊，給食品安全規(guī)制帶來了前所未有的挑戰(zhàn);而規(guī)制機關則因部門分割、資源有限、專業(yè)能力不足等因素使得強調食品生產經(jīng)營者的主體責任成為必然選擇。實踐中，除2009年和2015年《食品安全法》對食品生產經(jīng)營者主體責任作出規(guī)定外，其他層次的立法也對之進行了詳細要求。如原國家質檢總局于2010年制定了《食品生產加工企業(yè)落實質量安全主體責任監(jiān)督檢查規(guī)定》、原國家食品藥品監(jiān)督管理總局于2016年制定了《關于進一步監(jiān)督大型食品生產企業(yè)落實食品安全主體責任的指導意見》等。這些立法意在鼓勵企業(yè)制定自己的食品安全標準和行為規(guī)范，然后自行監(jiān)督其運營或引入第三方審核機制，以確保標準和行為規(guī)范能夠滿足法律要求;希冀能夠借助企業(yè)的力量，擺脫單純依賴行政機關不定期檢查來促進遵從的困境。不過，總結這些討論和實踐的做法，可以發(fā)現(xiàn)中國食品安全法治領域中的自我規(guī)制形態(tài)多傾向于自上而下模式，政府推動較多，企業(yè)自愿性尚待進一步挖潛，這顯然與中國的規(guī)制傳統(tǒng)有關。[15]

（三）食品安全自我規(guī)制的運作——以HACCP為例

作為食品安全領域典型的自我規(guī)制模式，HACCP將企業(yè)內部合規(guī)管理模式納入法治的關注范疇之內，要求企業(yè)“對自己的運作、治理、控制等行為展開自我評估、設計和管理”。?[16]其既可能是純粹的自我規(guī)制（企業(yè)自愿制定管理業(yè)務風險的政策），也可能系強制型自我規(guī)制（企業(yè)被立法要求去評估、控制和監(jiān)督自己創(chuàng)造的風險）。HACCP的優(yōu)點在于強調風險預防，并涉及食品安全的整個過程從而識別和應對潛在的問題。[17]由于它是一種體系性的方法，迫使食品生產經(jīng)營者必須利用專業(yè)特長、關注整個食品安全過程，了解每個控制點的風險并設計應對方案。因此，HACCP顯然是一種量體裁衣式的工具，對食品安全企業(yè)管理層的專業(yè)要求較高，需要管理層大量承諾才能成功實施。它的實施，能夠為企業(yè)、行業(yè)和個人提供充分的機會來適應新風險、新技術以及從所產生的問題中學習。

HACCP在運行中之所以會出現(xiàn)前述兩種形態(tài)，與自我規(guī)制的復雜形態(tài)相關，也與各國對自我規(guī)制的理解和適用不同有關。歐盟認為自我規(guī)制是指行業(yè)規(guī)范或者由企業(yè)等組織發(fā)展的規(guī)則，與國家的法律框架相一致。而美國則認為自我規(guī)制是獨立于國家公法框架外的另一套體系。實踐運作過程中，歐盟是由成員國國家立法推動的自我規(guī)制，而美國則主要是由企業(yè)或行業(yè)協(xié)會推動實施的自我規(guī)制。美國最早于1960年代開始使用HACCP體系，預防性地應對食品安全，并在整個過程中強調對食品安全的保障，而非僅在產品末端展開檢查以確保食品安全。不過，在實施過程中，因多數(shù)系純粹的自我規(guī)制，所以美國小企業(yè)實施的自愿性并不高。與美國僅適用于部分行業(yè)相比，歐盟則要求所有食品企業(yè)采納HACCP體系，加上歐盟的HACCP融入了政府規(guī)制的因素，不僅中小型企業(yè)愿意接受，一些企業(yè)的規(guī)范甚至被轉化為法律規(guī)范，而且執(zhí)行力也相對較好。不過，由于政府介入過多，導致歐盟適用HACCP過于嚴格、僵化，相比于美國則很難適應技術變化的需求?？傮w而言，對于HACCP運作需要關注企業(yè)規(guī)模、類型、常規(guī)化、執(zhí)法方式和遵從認知等因素。[18]

近些年來，為了提升遵從率，美國開始將一些自愿HACCP轉變?yōu)閺娭菩缘囊?。中國的情況亦是如此，并朝著借鑒歐盟的方向發(fā)展，不同的是《食品安全法》多以鼓勵使用為主、并非強制性要求。實踐中，有關HACCP的實施情況，激勵和效果因不同地域、不同企業(yè)而變化。實施HACCP的主要為大中型企業(yè)，小型企業(yè)因缺少實施激勵，效果并不明顯。同時，企業(yè)專業(yè)性、第三方認證、政府介入等能力如何切實提升均需要進一步探討。[19]雖然諸多理論認為HACCP是對食品安全展開系統(tǒng)性預防的方法，并強調整個過程中的食品安全保障，而非傳統(tǒng)的針對最終產品、以檢查為主的食品安全規(guī)制方法。但是作為企業(yè)或者行業(yè)卻不斷地在追問：強調自我規(guī)制的利用是否會壓縮私人自治的空間？將直接的監(jiān)督角色從政府轉移至被規(guī)制者，是否會導致被規(guī)制者過度行政化？是否會給被規(guī)制者施加了過度的責任和義務？[20]從中國目前的情況來看，食品安全自我規(guī)制的運作仍然存在較大的完善空間。

四、規(guī)制設計與學理反思

經(jīng)濟社會發(fā)展，既需要發(fā)揮市場作用，亦需要發(fā)揮政府作用。長期以來，立法總是使規(guī)制者和被規(guī)制者之間相互割裂甚至對立，導致法律遵從持續(xù)低迷。對自我規(guī)制的強調無疑為食品安全法治提供了有效的應對之策，但是其并不意味著政府可以無所作為，而是需要針對自我規(guī)制的不足，對自我規(guī)制展開再規(guī)制。與此同時，中國食品安全法治建設歷經(jīng)十余年的發(fā)展之后，亦需要從學理視角對自我規(guī)制的現(xiàn)象加以深入研究和反思。比如研究在中國語境下，如何切實激勵企業(yè)和行業(yè)自我規(guī)制;比如要深入反思政府規(guī)制如何進一步作出回應的問題。需要注意的是，這種再規(guī)制絕非以政府直接介入為主要特征，有時還可以利用第三方作為替代性的規(guī)制者，用以監(jiān)督或者檢查規(guī)范是否得到執(zhí)行。為此，有必要針對自我規(guī)制的不足，結合相關理論，提出具有指導性質的規(guī)制設計原則。學術反思層面，將就法律確定性、法律責任、法律與道德互動、公法與私法融合等問題展開探討，為實踐累積智識，亦為環(huán)境、網(wǎng)絡、生物安全等其他領域的法治和規(guī)制提供借鏡。

（一）自我規(guī)制的不足

任何一項制度和技術均有其不足，自我規(guī)制亦不例外。如學者們認為由于存在認知偏見，自我規(guī)制容易產生規(guī)制俘獲，因為自我規(guī)制可能會被大企業(yè)所操縱，有時還有可能成為限制進入、競爭的工具，如何保護中小企業(yè)或者某些地區(qū)業(yè)者的利益均值得關注。自我規(guī)制取決于企業(yè)和行業(yè)的自愿性，而不同企業(yè)和行業(yè)的差異性自愿亦將影響到遵從。實施自我規(guī)制，會將相關責任從規(guī)制者轉移至被規(guī)制者，導致規(guī)制者更加無法了解被規(guī)制事務中的專業(yè)知識。同樣，因自我規(guī)制的效果會影響到第三人，許多情況下，透明度以及其他民主合法性要求并未能得到滿足，導致企業(yè)也很難有效承擔起相應的政府責任。[21]一般而言，政府規(guī)制的目標在于實現(xiàn)公共利益，自我規(guī)制總是出于企業(yè)利益而要求避免政府直接介入。即使自我規(guī)制過程中會考慮到公共利益的問題，然而企業(yè)關切的視角相對狹窄，難以形成合理規(guī)制。抗拒控制是任何主體的本性，因而自我規(guī)制可能導致規(guī)制不足現(xiàn)象的發(fā)生，嚴重忽視消費者和公眾的根本利益。以HACCP為例，此種自我規(guī)制可能存在規(guī)范性較低的情形，引致的問題在于：企業(yè)將在沒有真正解決潛在問題的情景下就履行更多的規(guī)制義務。它們或許會通過內部程序實現(xiàn)和完成規(guī)制監(jiān)督任務，但這些程序更多地是象征性的，規(guī)制效果令人擔憂。

對于中國而言，龐大的生產經(jīng)營體系、復雜的規(guī)制體系、多樣化的消費需求對企業(yè)自我規(guī)制均帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。在政府規(guī)制傳統(tǒng)影響根深蒂固的情形下，要求企業(yè)、行業(yè)協(xié)會實施自我規(guī)制，原本就是奢求。進一步，即使實施自我規(guī)制，規(guī)制者和被規(guī)制者始終存在一定的認知差異，如公共利益與實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化目標的差異導致雙方很難找到彌合這些分歧并讓被規(guī)制者對這些分歧真正負責的方法。在中國食品安全法治剛剛引入自我規(guī)制之際，將商業(yè)倫理、企業(yè)社會責任等概念納入企業(yè)責任之中，可能會淡化對企業(yè)法律責任的認知及其實現(xiàn)，并因法治的不健全而喪失自我規(guī)制本身所具有的優(yōu)勢。同時，對企業(yè)內部施加要求，亦有可能削弱企業(yè)內部管理的能力。一直以來，中國企業(yè)、行業(yè)協(xié)會自我規(guī)制的能力就存在明顯不足，[22]即使實施所謂的法定自我規(guī)制、受規(guī)制的自我規(guī)制或者強制型自我規(guī)制，往往因為缺乏對公眾和消費者的開放性、透明度、問責以及可接受性而備受指責。被規(guī)制者內部的合規(guī)部門總是無法保持獨立性，導致公眾難以信任自我規(guī)制組織會服務于公眾或者消費者利益。許多法定要求被企業(yè)、行業(yè)協(xié)會視為“負擔”，如何將回應性、反思性法律特征貫穿于企業(yè)行為之中;[23]如何讓企業(yè)既遵守法律責任又超越法律責任，將道德內在化，均是中國企業(yè)自我規(guī)制運行過程中突出存在的問題。

（二）規(guī)制設計原則

針對自我規(guī)制的不足，有必要再規(guī)制。[24]實踐中，針對自我規(guī)制的再規(guī)制做法主要體現(xiàn)為：要對自我規(guī)制的運作展開適當報告，并對規(guī)制績效進行實質和持續(xù)性分析、評估。報告、評估均是獲得專業(yè)知識的重要途徑，既可以發(fā)展最佳實踐，也可以確定更為適合自我規(guī)制的領域。要公開企業(yè)規(guī)制績效，公開可以激勵企業(yè)或行業(yè)將自我規(guī)制作為重要的目標和動機，讓公眾對落后者加以監(jiān)督。要利用內部道德和合規(guī)組織持續(xù)促進、維持自我規(guī)制的專業(yè)化水平。要對自我規(guī)制定期檢查，并對有問題的企業(yè)保持更具強勢性的調查能力。自我規(guī)制需要正式的監(jiān)督作為后盾，而且需要因規(guī)制環(huán)境的變化而調整檢查頻次和方式。要對不采取自我規(guī)制的企業(yè)或行業(yè)確定規(guī)制底線，并依據(jù)規(guī)制金字塔調整執(zhí)法方式，從而加深企業(yè)對規(guī)制目標的內部承諾。要在適當?shù)那闆r下，于規(guī)則和標準制定、監(jiān)督和執(zhí)法等工作中引入第三方機構。第三方可以發(fā)揮重要的監(jiān)督作用，政府亦可以依據(jù)第三方提供的報告實質性地評估規(guī)制質量。如果自我規(guī)制項目被證明無效，那么政府必須保留一些權力作為監(jiān)督的后盾。再規(guī)制時，除針對自我規(guī)制本身作出調整之外，更應當以規(guī)制光譜為基準，發(fā)揮各種方式的作用，并遵循以下原則對規(guī)制作出整體設計：

第一，規(guī)制要符合簡約性要求，要首先選擇干預較少的措施。繁文縟節(jié)給企業(yè)帶來了負擔，阻礙了創(chuàng)新、貿易與經(jīng)濟效率，甚至對規(guī)制的民主性與合法性構成挑戰(zhàn)。近年來，包括中國在內的許多國家為此展開了改革，如“簡政放權”“放管服”等理念的提出和實踐。這種方式有利于減少政府干預，但也會涉及憲法框架下政府是否必須在某些特定領域展開規(guī)制的追問。什么時候可以使用自我規(guī)制？什么時候是自我規(guī)制而非政府規(guī)制更適合解決經(jīng)濟社會問題？為此，符合簡約性要求的規(guī)制設計應當考慮以下因素：其一，輔助性要求。一般情況下堅持市場優(yōu)先，不應當在沒有必要的情況下而假定有多元性需求。當從各種可能、正確的解決方案中進行抉擇之時，應當選擇最為簡潔的解決方案;當政府規(guī)制和自我規(guī)制均可適用于某一領域時，應當優(yōu)先考慮自我規(guī)制。其二，適當性要求。要考慮自我規(guī)制是否適宜于規(guī)范經(jīng)濟社會問題，或者相反。不過對此很難形成整體性的指導原則，一般情況下應當考慮規(guī)制領域的發(fā)展水平、市場文化、利益相關者的數(shù)量和動機，以及利益相關者實施自我規(guī)制的能力。其三，使用自我規(guī)制不得危害公共目標的實現(xiàn)或者侵犯基本權利與義務，即使精減規(guī)制，還必須考慮利益相關者在多大程度上能夠確保遵守他們所采用的規(guī)則。對于自我規(guī)制本身所滋生的責任、合法性、民主性等問題，仍然有必要加以再規(guī)制。

第二，規(guī)制要符合回應性要求，要通過工具匹配促進規(guī)制結果的全面實現(xiàn)?；貞砸?guī)制是1990年代興起的規(guī)制理念，它試圖用一種高度靈活、因條件而異、適應性強的規(guī)制進路來替代傳統(tǒng)的通過命令與控制增強威懾和提升遵從的理念。在考慮如何根據(jù)個別情況調整規(guī)制策略時，回應性規(guī)制設計出一個“規(guī)制金字塔”，列舉出不同類型的規(guī)制工具。有關回應性規(guī)制中的規(guī)制金字塔，可參見Ian?Ayres?&?John?Braithwaite：?Responsive?Regulation：?Transcending?the?Deregulation，?Oxford?University?Press，?1992，?pp.35-39.它的主要內涵是：規(guī)制者不會拒絕使用處罰方式，但是可能會先從金字塔底端開始，從對話、說服開始回應。工具的回應性體現(xiàn)于需要沿著金字塔的表面逐級提升和選擇;存在可靠的懲罰峰值，如果激活，足以有力地制止最過分的違法者。逐級提升便于規(guī)制者作出針鋒相對的回應，以形成回應性規(guī)制的基礎;同時又具有威懾價值，確保公平價值。最早版本的金字塔與執(zhí)行策略相關，自我規(guī)制處于最底端，因為動態(tài)、靈活地解決問題更加符合被規(guī)制事務的本質。對回應性規(guī)制的批評是當較少的干預主義策略失靈后，它強調沿著金字塔升級，然而忽略了在金字塔同一層面尚存在更具創(chuàng)造性的網(wǎng)絡規(guī)制形式。

第三，規(guī)制要堅持多元主義主張，在行政資源匱乏或者不存在直接政府規(guī)制的情況下，鼓勵使用多元主體承擔規(guī)制功能。如前所述，回應性規(guī)制系一種國家主義理論，側重于關注政府如何作出行為的問題。而政府易于被俘獲、腐敗和責任不足，為此，學者們開始對規(guī)制金字塔作出修正，如多元主體參與的規(guī)制金字塔，認為市場驅動的非政府規(guī)制者可以創(chuàng)建一個命運共享的集體，進而彌補國家主義的不足。[25]與回應性要求不同，規(guī)制多元主義強調關注規(guī)制結構、不同主體的行為以及規(guī)制領域等的整合問題，深化了對規(guī)制過程的研究。當然，規(guī)制金字塔的選擇本身就是一種過程，最初僅從政府視角出發(fā)，關注執(zhí)法工具選擇的回應性，而如今加上對于不同主體及其行為過程的研究，特別重視多元主體、多元規(guī)范、多種工具的互動與選擇使用。重視多元主義的主張，既要將規(guī)制的宏觀、微觀背景聯(lián)系在一起，又要將規(guī)制的制定和實施聯(lián)系在一起，并朝著更加連貫和一般性的規(guī)制理論方向發(fā)展。

第四，規(guī)制要符合有效性要求，持續(xù)促進更好規(guī)制的實現(xiàn)。更好規(guī)制的理念在于并非簡單地廢除或者取消規(guī)制，而是如何有效地改進規(guī)制體制的設計和運行，以實現(xiàn)提升規(guī)制質量為目標。為此，規(guī)制者應該在規(guī)制的各個階段，對大量的規(guī)制和非規(guī)制政策工具進行充分比較，并思考成本、收益、分配效應以及行政管理性要求等相關問題。在這一點上，聰明的規(guī)制理論在一定程度上亦有助于有效性要求的實現(xiàn)，其本身意味著社會控制的靈活性、想象力和創(chuàng)新性。該理論強調在大多數(shù)情況下，使用多種而非單一的規(guī)制工具，允許更多的主體參與，進而促成規(guī)制工具之間的結合、互補、替代以及和參與者展開有效組合，以滿足解決特定問題的需要，并產生更好規(guī)制的效果。[26]為了實現(xiàn)規(guī)制的有效性，需要在規(guī)制實施前、過程中以及之后，作出有效參與和評估。此類工具一般包括了咨詢、專家意見、規(guī)制影響分析、實驗性立法等。

第五，規(guī)制設計目標在于遵從，但更要鼓勵企業(yè)在現(xiàn)有法律要求范圍內“超越合規(guī)”，使相關行為更符合道德性。一般認為基于威懾的政府規(guī)制可以有效實現(xiàn)政策目標，但公眾和企業(yè)的態(tài)度同樣重要，此即為遵從需要關注的議題。進一步的追問在于：人們?yōu)槭裁匆胤?？行政機關如何鼓勵人們自愿遵守法律？在以結果導向的遵從模式下，人們關注的是被規(guī)制者是否按照法律規(guī)定作出活動。公眾理性評估不遵從法律的機會和風險，當不遵從行為被發(fā)現(xiàn)的可能以及預期的罰款相對較小時，便選擇不遵從。威懾確實可以阻卻不遵從行為，但無法解釋為什么公眾在沒有威懾情況下卻依然守法？而在以過程為導向的遵從模式下，遵從過程本身作為勾連規(guī)制者與被規(guī)制者的橋梁而存在。從被規(guī)制者的視角來看，整個過程體現(xiàn)了其對法律的理解，對于規(guī)制目標和合規(guī)態(tài)度的平衡。從規(guī)制者的視角來看，整個過程體現(xiàn)了其對促進合規(guī)作出的努力，與更為普遍性的規(guī)制體系的合法性、可信賴性相關。公眾基于道德義務而遵守法律，原因在于法律是公平和正義的體現(xiàn)。因此，遵從行為成為自愿性行為。實踐中，除公共機構本身的合法性之外，規(guī)制過程中的程序正義亦有益于促進自愿合規(guī)，更有利法律的再發(fā)展以及和道德、自治的互動。[27]

（三）學理反思

亙古以來，食品就居于人類生活的中心位置，因此，公眾高度期望中國食品安全法治和規(guī)制體系能夠成為預防風險并確保公眾健康的典范。然而，鑒于食品安全規(guī)制體系的分散性、透明度、決策中科學知識的運用、反饋系統(tǒng)等因素，確保食品安全成為極具挑戰(zhàn)的事業(yè)。迄今為止，中國食品安全法治中規(guī)定較多的依然是命令與控制型規(guī)制，自我規(guī)制雖有一些，但如何適用仍然需要進一步總結。前述改進與設計原則即是從更為廣闊的視野出發(fā)，試圖在強化政府規(guī)制和使用自我規(guī)制之間達致平衡。這些討論意義重大，將使規(guī)制過程比以往更加透明、更具有民主性和靈活性，使規(guī)制者和被規(guī)制者能夠更加積極地塑造公共生活，亦導致傳統(tǒng)的行政法體系正在被網(wǎng)絡化的責任體系所替代。[28]問題在于：企業(yè)和行業(yè)協(xié)會是否有足夠的知識、能力去展開自我規(guī)制和合作規(guī)制？自我規(guī)制有哪些類型，在哪些領域可以發(fā)揮作用？優(yōu)勢和不足有哪些，如何克服？在合作規(guī)制中企業(yè)、行業(yè)協(xié)會與行政機關的關系如何？如何實現(xiàn)合作？行政機關是否有足夠的知識、能力去利用與整合自我規(guī)制與合作規(guī)制，如何處理政府規(guī)制和自我規(guī)制、合作規(guī)制的關系等，這些問題都需要從學理上予以回應。

命令與控制型規(guī)制之下，法律規(guī)范要求簡潔、易懂且具有一致性。但是法律很難以簡約的語言回應社會現(xiàn)實，一般的、抽象性構成要件面臨復雜、專業(yè)的問題之時略顯疲態(tài)。為此，行政機關將會發(fā)布更多的行政規(guī)范性文件。為了應對這一運作產生的問題，法律明確性原則試圖發(fā)揮作用。法律明確性原則包含兩個層面的內容：一是法律本身的明確性;二是法律授權的明確性。第一個層面主要在于達到法安定性的目的而要求法律本身具備可預見性、明確性、穩(wěn)定性等要素，不過不確定法律概念越來越多。第二個層面因需解決不確定法律概念的適用而提出，主張即使可以授權行政機關作出進一步的規(guī)定，但卻對授權提出了更高的要求。自我規(guī)制在中國經(jīng)常被視為將相關的責任下放、委托給私人或者其他非政府組織，那么此時如何克服自我規(guī)制透明度、執(zhí)行力、公共利益保障等方面的不足，是否應當適用法律明確性原則值得討論。更為嚴重的挑戰(zhàn)在于未來自我規(guī)制機構是否會重演公共規(guī)制機構所具有的特征，從相對創(chuàng)新的文化演變?yōu)楦幽爻梢?guī)的文化？在自我規(guī)制機構中引入官僚化的特征，這些要素能否嵌入進企業(yè)內部的道德與合規(guī)部門，能否在行業(yè)組織內良好運作？自我規(guī)制在多大程度上隨著政府規(guī)制的實踐或者主導的政治話語、商業(yè)周期的變遷而調整？后設規(guī)制是否會使規(guī)制多元化的有效運作轉向傳統(tǒng)的命令與控制型規(guī)制？過于強調合作是否會導致規(guī)制的實體問題被完全忽略？對于這些問題的回答需要隨著時間的推移、對自我規(guī)制機制展開深入觀察和省視，方可給出答案。

引入自我規(guī)制，導致規(guī)制領域出現(xiàn)了許多融合了政府、被規(guī)制者等元素的組織，用以負責規(guī)范的制定、監(jiān)督和執(zhí)行。與此同時，也導致多元規(guī)范、多種工具等的綜合應用。面對這一系列繁蕪叢雜的現(xiàn)象，法學理論必須予以作出回應。不過，從目前的情況來看，中國的理論界顯然對此并未做好準備。實踐中，目前所實施的自我規(guī)制也多為非“純粹的自我規(guī)制”、法定的自我規(guī)制或者強制型自我規(guī)制，尤其強調自上而下地展開自我規(guī)制，國家、政府規(guī)制的作用依然占據(jù)主導地位。當前，自我規(guī)制之所以能夠受到國家和政府的青睞并在包括食品領域在內的諸多行業(yè)大力推廣，原因在于選擇實施自我規(guī)制，規(guī)制者能夠充分利用被規(guī)制者的優(yōu)勢和資源，彌補有限的行政資源，將責任下移至生產經(jīng)營者本身。規(guī)制者的主要任務在于制定規(guī)制的目標和前提條件，被規(guī)制者在實施法定框架和要求方面享有一定的自主權，規(guī)制者在監(jiān)督自我規(guī)制的結果方面顯然比直接干預更為游刃有余。引發(fā)的問題在于無論是學理還是實務界均未真正培育企業(yè)和行業(yè)協(xié)會自我規(guī)制的能力，一些做法甚至還會為大型企業(yè)操縱市場、損害消費者和公眾利益帶來機會。雖然所謂的合作規(guī)制聽著很具誘惑性，但是自我規(guī)制的自愿性并未得到尊重。事實上，許多的純粹自我規(guī)制仍然需要，其有利于進一步完善市場經(jīng)濟的運作，且在某些情形之下，自我規(guī)制應當與政府保持一定的距離，在道德作用之下的遵從和守法對包括食品安全在內的所有法治建設才更具實質意義。中國用立法推動自我規(guī)制或許在初始階段無可厚非，但卻并非長遠之計。重視純粹的自我規(guī)制，并從私法角度深入研討是當今以及未來法治建設中的核心問題。同時，中國的行業(yè)協(xié)會自我規(guī)制、受到基本權利嚴重保護的領域的自我規(guī)制仍然較為不足，亟須深入研究。

實踐中企業(yè)有時對自我規(guī)制未必重視，相反，他們會與政府展開溝通甚至合謀，要求其提供明確的規(guī)則和指南。這對中國而言具有警示意義，一方面中國生產經(jīng)營者的自愿合規(guī)意愿并不高，因此在厲行法治的同時，需要精心培育自我規(guī)制的文化。另一方面要以國外自我規(guī)制的失敗為借鏡，切實提升自我規(guī)制的遵從問題。自我規(guī)制文化有益于經(jīng)濟道德性的改變、重塑商業(yè)合法性的基礎，并在一定程度上促進法治水準的提升。對自我規(guī)制的支持和適用在事實上起到了鼓勵公民參與的作用，當某一企業(yè)或者行業(yè)協(xié)會參與到政策形成以及執(zhí)行活動之中，不僅會產生創(chuàng)新性的解決問題的能力，還會產生強有力的同意形式，如多元主體對擬議中的標準及其依據(jù)表示認同和接受，從而構成一種所謂的民主訓練。在這一方面，自我規(guī)制的建議者一直認為公民共和主義是自我規(guī)制的理論支撐，主張參與審議共同善的行為將鼓勵企業(yè)或者行業(yè)緩和他們對狹隘的私人利益的追求，從而拓展他們的視野，打破個人主義和非道德主義的局限，形塑社群主義的認同感。對此，有必要從法學學理上反思法律、規(guī)制與道德、美德等之間的關系，讓企業(yè)更加自愿地依據(jù)普遍的道德感來展開自我規(guī)制。同時，要想切實提升自我規(guī)制的遵從能力，學理上需要對中國語境下的遵從理論展開深入討論。[29]要深入關注企業(yè)的回應性責任如何能夠制度外化為法律責任，相關的議題包括如企業(yè)和個人對規(guī)制遵從的態(tài)度差異;企業(yè)內部特征、組織能力與對規(guī)制的回應性;不同的規(guī)制執(zhí)法策略和風格對企業(yè)如何回應規(guī)制的影響;政府如何規(guī)制和企業(yè)在廣泛的社會、經(jīng)濟、政治環(huán)境之間互動時對規(guī)制的回應等。

近年來，包括食品在內的諸多領域引入自我規(guī)制的做法，導致學界認為公法、私法絕對界分應當予以反思。迄今為止，學者對于授權給企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等組織以及公共、私人標準的融合展開了研究，指出重視自我規(guī)制，使得行政法學要對公法和私法之間相互關聯(lián)的問題加以回應。[30]從法律傳統(tǒng)角度來講，維系公法與私法的區(qū)分是有意義的，因為傳統(tǒng)行政法建基于公法和私法二元區(qū)分之上，但是在研究公法的時候，僅僅強調公法的作用過于偏狹，反之亦然。不應將公私領域分割視為一個嚴格對立的區(qū)域，而應視為互動和相互聯(lián)系的交叉區(qū)域。從學理上反思，一方面，私法也越來越多地承擔著規(guī)制作用，財產法、合同法、侵權法均成為規(guī)制的重要工具;另一方面，行政法也可以被認為是在私法框架下展開的規(guī)范經(jīng)濟社會活動的行政法，在這種情況下，某些行政法原則與私法制度相互重疊，行政法通過原則內化來補充私法的運作。當然，如此做法并非是將公法全面融入私法，而只是為了補充它。這種結果是國家與社會之間密切合作的結果，導致行政法不僅關注行政運作，而且也關注被規(guī)制者如何行為。這一思路可以擺脫公私二分法對權力關注的傳統(tǒng)，毋寧認為企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等組織在事實上受到組織性、程序性原則的拘束，同時關注不同主體之間的互動，并以制度化的機制加以回應更為妥當。問題在于這一認知能否構成“私行政法”理論發(fā)展的起點？所謂的私行政法主要的目的在于解決企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等組織承擔公益行為時應當受到相關規(guī)范的拘束，系公法和私法交錯適用形成的網(wǎng)絡對企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等組織運作的必然要求和體現(xiàn)。[31]法學學理對自我規(guī)制的利用和再規(guī)制展開研究之時，既強調政府責任，亦對企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等的組織與決定程序提出了要求。然而，這種公法與私法相結合的規(guī)范，能否修正或補充自我規(guī)制的不足，抑或限制與否定私法自治，均值得進一步反思。

五、結語

民以食為天，公眾期待中國的食品安全法治能夠為公眾提供安全、健康的食品。十余年間，隨著食品安全法治的深入發(fā)展，黨和國家領導人也多次對食品安全工作作出批示，體現(xiàn)了對政府規(guī)制的高度重視。與此同時，人們亦逐漸意識到，單純依靠政府規(guī)制無法徹底解決食品安全中的所有問題，而且如何有效預防食品安全風險亦對食品安全法治建設提出了嶄新的挑戰(zhàn)。于是，正如其他諸多規(guī)制領域中所體現(xiàn)的問題一樣，旨在命令與控制的規(guī)制類型僅能實現(xiàn)其中的某一些規(guī)制目標。也正是這個原因，無論是域外還是中國，均強調了食品安全自我規(guī)制的作用。從實踐來看，自我規(guī)制確實獲得了成功，不過其靈活性和可變性的負面因素亦值得關注。為了彌補這些不足，諸多的政府規(guī)制是否還需要設計額外的規(guī)制？如何發(fā)揮自我規(guī)制的優(yōu)勢，克服其不足？這些均構成了討論的焦點議題。

目前，不同國家的規(guī)制者均在要求根據(jù)不同的環(huán)境調整規(guī)制工具的使用，特別是利用被規(guī)制者的自我規(guī)制體系并使之更加負有可問責性。因此，自我規(guī)制成為一個熱門的話題，被認為是解決與規(guī)制質量相關的重要方式。重視自我規(guī)制，但在實踐中不能將問題簡化為“政府規(guī)制或是自我規(guī)制”的二元選擇問題。這種假設似乎是將自我規(guī)制作為政府規(guī)制的替代方案而存在，然而自我規(guī)制所體現(xiàn)的自治、協(xié)調、合作的內涵亦不容忽視。一方面，自我規(guī)制要分離于國家的法律體制，強調市場的作用;另一方面，國家要建立回應自我規(guī)制發(fā)展的法律結構，實現(xiàn)后設規(guī)制。自我規(guī)制發(fā)展越發(fā)復雜，法律別無選擇且必須回應，但也要注意到政府對市場的過度介入。中國目前多重視自上而下的自我規(guī)制，有必要通過規(guī)制設計，使規(guī)制符合簡約性、回應性、多元主義、有效性等要求，促進企業(yè)自愿采取自我規(guī)制，提升企業(yè)遵從能力甚至超越合規(guī)。未來的學理，還需要就自我規(guī)制與法律明確性原則，政府規(guī)制和自我規(guī)制，自我規(guī)制與道德、遵從，公法與私法等的關系及互動展開進一步探討。

[參考文獻]

[1]張斌：《食品企業(yè)在食品安全上的法律主體責任和社會責任》，《食品工業(yè)》2010年第4期。

[2]楊建順：《論食品安全風險交流與生產經(jīng)營者合法規(guī)范運營》，《法學家》2014年第1期。

[3]See?F.C.?Simon：?Meta-Regulation?in?Practice：?Beyond?Normative?Views?of?Morality?and?Rationality，?Routledge，?2017，?p.1.

[4]See?Neil?Gunninghma：?“Environmental?Law，?Regulation?and?Governance：?Shifting?Architectures”，?Journal?of?Environmental?Law，?Vol.?21，?No.2，?2009，?pp.179-212.

[5]See?Ian?Bartle?&?Peter?Vass：?Self-Regulation?and?the?Regulatory?State：?A?Survey?of?Policy?and?Practice，?http：//www.bath.ac.uk/management/cri/pubpdf/Research_Reports/17_Bartle_Vass.pdf，?pp.19-20.

[6]See?Christopher?Hodges，?Law?and?Corporate?Bahaviour：?Integrating?Theories?of?Regulation，?Enforcement，?Compliance?and?Ethics，?Hart?Publishing，?2015，?p.466.

[7]See?Australian?Law?Reform?Commission，?Regulatory?Forms，?https：//www.alrc.gov.au/publications/13-codes-and-co-regulation/regulatory-forms.

[8]金?。骸兜聡称钒踩I域的元規(guī)制》，方小敏主編：《中德法學論壇》第15輯，法律出版社2018年版，第156頁。

[9]《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，人民出版社2019年版，第29—30頁。

[10]Julia?Black：“Constitutionalising?Self-Regulation”，?The?Modern?Law?Review，?Vol.59，?No.1，?1996，?pp.27-28.

[11]See?Lesley?K.?McAllister：?“Co-Regulation?in?Mexican?Environmental?Law”，?Utah?Environmental?Law?Review，?Vol.32，?No.2，?2012，?pp.181-209.

[12]See?Julie?Ayling?&?Peter?Grabosky：?“Policing?by?Command：?Enhancing?Law?Enforcement?Capacity?Through?Coercion”，?Law?&?Policy，?Vol.28，?No.4，?2006，?pp.420-443.

[13]See?Ian?Ayres?&?John?Braithwaite：?Responsive?Regulation：?Transcending?the?Deregulation，?Oxford?University?Press，?1992，?p.103.

[14]See?Marian?Garcia?Martinez，?Paul?Verbruggen?&?Andrew?Fearne：?“Risk-based?Approaches?to?Food?Safety?Regulation：?What?Role?for?Co-Regulation？”，?Journal?of?Risk?Research，?Vol.16，?No.9，?2013，?pp.1-21.

[15]徐景波：《全面落實企業(yè)食品安全主體責任》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2018年第3期。

[16]Christine?Parker?&?Sharon?Gilad：?“Internal?Corporate?Compliance?Management?Systems：?Structure，?Culture?and?Agency”，?in?Christine?Parker?&?Vibeke?Lehmann?Nielsen?eds.，?Explaining?Compliance：?Business?Responses?to?Regulation，?Edward?Elgar，?2011，?p.170.

[17]鄧剛宏：《食品生產經(jīng)營者自我規(guī)制模式的構建》，《政治與法律》2019第3期。

[18]See?Richard?Hyde，?A.?Bryce?Hoflund?&?Michelle?Pautz：?“One?HACCP，?Two?Approaches：?Experiences?With?and?Perceptions?of?the?Hazard?Analysis?and?Critical?Control?Point?Food?Safety?Management?Systems?in?the?United?States?and?the?EU”，?Administration?&?Society，?Vol.48，?No.8，?2016，?pp.962-987.

[19]逯文娟：《我國HACCP體系應用探析》，《食品安全導刊》2013年第9期。

[20]趙鵬：《超越平臺責任：網(wǎng)絡食品交易規(guī)制模式之反思》，《華東政法大學學報》2017年第1期。

[21]See?Benjamin?P.?Edwards：?“The?Dark?Side?of?Self-Regulation”，?University?of?Cincinnati?Law?Review，?Vol.85，?No.3，?2017，?pp.599-622.

[22]王清軍：《自我規(guī)制與環(huán)境法的實施》，《西南政法大學學報》2017年第1期。

[23]陳雨薇：《論反思性的法社會學的現(xiàn)實價值》，《東方法學》2018年第2期。

[24]張青波：《自我規(guī)制的規(guī)制：應對科技風險的法理與法制》，《華東政法大學學報》2018年第1期。

[25]See?Peter?Drahos：?“Intellectual?Property?and?Pharmaceutical?Markets：?A?Nodal?Governance?Approach”，?Temple?Law?Review，?Vol.77，?No.2，2004，?pp.401-424.

[26]See?Neil?Gunningham，?Peter?Grabosky，?Peter?N.?Grabosky?&?Darren?Sinclair?eds.：?Smart?Regulation：?Designing?Environmental?Policy，?Clarendon?Press，?1998，?p.209.

[27]鄭玉雙：《實現(xiàn)共同善的良法善治：工具主義法治觀新探》，《環(huán)球法律評論》2016年第3期。

[28]王貴松：《作為利害調整法的行政法》，《中國法學》2019年第2期。

[29]經(jīng)濟合作與發(fā)展組織編：《OECD國家的監(jiān)管政策——從干預主義到監(jiān)管治理》，陳偉譯，法律出版社2006年版，第96—97頁。

[30]譚冰霖：《論政府對企業(yè)的內部管理型規(guī)制》，《法學家》2019年第6期。

[31]高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務》，《中國法學》2015年第5期。

Self-regulation?in?the?Rule?of?Law?of?Food?Safety

and?Its?Theoretical?Reflection

GAO?Qin-wei

（Law?School，?Sun?Yat-sen?University，?Guangzhou?Guangdong?510275，?China）

Abstract：?Public?concerns?about?food?safety?have?led?to?further?strengthening?of?government?regulation?as?a?necessary?choice?for?countries?around?the?world?in?food?safety?legislation，?while?it?was?also?the?main?idea?of?Chinas?food?safety?legislation?in?the?past?decade.?However，?only?emphasizing?the?role?of?government?regulation?requires?not?only?the?support?of?a?large?amount?of?administrative?resources，?but?also?the?confrontation?between?regulators?and?regulated?entities.?In?view?of?this，?the?use?of?self-regulation?of?food?producers?and?operators?to?play?their?main?responsibility?has?become?an?important?connotation?of?the?realization?of?food?safety?and?the?rule?of?law.?The?self-regulation?system?has?obvious?benefits，?but?there?are?still?many?problems?to?be?solved.?The?transparency?of?self-regulation，?the?degree?of?implementation，?and?the?protection?of?public?interests?all?require?government?regulation?to?pay?attention?to.?These?issues?are?also?topics?that?need?to?be?focused?on?in?future?food?safety?rule?of?law?practice?and?legal?theory.?The?future?regulatory?design?needs?to?proceed?from?a?broader?perspective，?in?line?with?the?requirements?of?simplicity，?responsiveness，?pluralism，?effectiveness，?etc.，?to?promote?compliance?or?even?exceed?compliance?and?improve?business?morality.

Key?words：food?safety;?self-regulation;?government?regulation;?business?morality;?public?health

（責任編輯劉永?。?/p>

[收稿日期]2020-04-23

[作者簡介]高秦偉（1973—），男，陜西韓城人，中山大學法學院、南方海洋科學與工程廣東省實驗室（珠海）教授。