房紹坤

摘要：《民法典》規(guī)定了居住權(quán)制度。但在《民法典》沒有系統(tǒng)的人役權(quán)制度且缺乏用益權(quán)的情況下，居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容都難以準(zhǔn)用用益權(quán)的相關(guān)規(guī)定。在居住權(quán)制度中，居住權(quán)的設(shè)立方式、主體范圍、客體界定、法律效力、消滅事由等問題，都需要通過解釋論進(jìn)行闡明。明確上述問題，能夠豐富與完善我國用益物權(quán)體系，并有助于使居住權(quán)的規(guī)范性效力轉(zhuǎn)化為居住權(quán)規(guī)范的實際效力。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);居住權(quán)人;設(shè)立方式;住宅;法律效力;消滅事由

中圖分類號：DF920.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

居住權(quán)是一項古老的權(quán)利類型，羅馬法時代即已經(jīng)存在，屬于人役權(quán)的范圍。近現(xiàn)代大陸法系諸多國家和地區(qū)的民法都繼受了居住權(quán)，并與用益權(quán)、使用權(quán)共同構(gòu)成了人役權(quán)制度。我國在制定物權(quán)法時，理論界對應(yīng)否規(guī)定居住權(quán)存在很大爭議，《物權(quán)法（草案）》雖規(guī)定了居住權(quán)，但最終因爭議較大而沒有將居住權(quán)納入《物權(quán)法》。在民法典編纂過程中，居住權(quán)是否入典再次引起學(xué)界關(guān)注。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，“為落實黨中央的要求，認(rèn)可和保護(hù)民事主體對住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住需求”，有必要創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度，②

最終《民法典》規(guī)定了居住權(quán)。按照《民法典》第366條之規(guī)定，“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要”。同時，因居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承（《民法典》第369條）而屬于人役權(quán)的范疇，從而有別于地役權(quán)。從立法例上看，各國和地區(qū)的民法對居住權(quán)的規(guī)定都很簡單，其原因在于，有關(guān)居住權(quán)的設(shè)立、效力與消滅等都準(zhǔn)用用益權(quán)的相關(guān)規(guī)定。③《民法典》對居住權(quán)的規(guī)定只有六個條文，僅涉及居住權(quán)的含義、設(shè)立與消滅且內(nèi)容簡單，而對于居住權(quán)中最為重要的內(nèi)容即居住權(quán)的效力基本沒有涉及。由于《民法典》沒有系統(tǒng)的人役權(quán)制度，缺乏用益權(quán)的規(guī)定，因而居住權(quán)不存在準(zhǔn)用問題。有鑒于此，本文試從解釋論的視角對居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行剖析，以期對居住權(quán)的正確適用有所助益。

一、居住權(quán)的設(shè)立方式

從《民法典》的規(guī)定來看，居住權(quán)的設(shè)立方式有合同、遺囑兩種。

（一）通過合同設(shè)立

《民法典》第367條規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立居住權(quán)合同，其條款主要包括當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所、住宅的位置、居住的條件和要求、居住權(quán)期間等。關(guān)于通過合同方式設(shè)立居住權(quán)，有如下問題值得討論：

1.居住權(quán)的設(shè)立可否附條件或附期限？根據(jù)《民法典》第158條和第160條的規(guī)定，民事法律行為可以附條件或附期限，但根據(jù)其性質(zhì)不允許的除外?？梢?，居住權(quán)的設(shè)立能否附條件或附期限，關(guān)鍵在于其是否為居住權(quán)合同的性質(zhì)所容許。學(xué)理上認(rèn)為，基于民事法律行為的性質(zhì)不允許附條件或附期限的理由主要在于，這些民事法律行為本為確定法律關(guān)系，如容許附條件或附期限，將使法律關(guān)系不確定，容易使相對人陷于不利地位，故為保護(hù)相對人的利益，法律不許附條件或附期限。例如，婚姻、收養(yǎng)、離婚、認(rèn)領(lǐng)等身份行為以及抵銷、解除、追認(rèn)、撤銷等即時發(fā)生效力的行為，都不得附條件或附期限。

就居住權(quán)而言，雖然其是為特定人的生活居住需要而設(shè)立的，但并不涉及身份行為，也非確定法律關(guān)系。因此，居住權(quán)的設(shè)立沒有不許附條件或附期限的理由。如果居住權(quán)的設(shè)立附條件或附期限，居住權(quán)的效力應(yīng)分別認(rèn)定：居住權(quán)的設(shè)立附生效條件或生效期限的，則合同自條件成就時或期限屆至?xí)r生效，當(dāng)事人據(jù)此可以辦理居住權(quán)登記;居住權(quán)的設(shè)立附解除條件或終止期限的，則合同自條件成就時或期限屆滿時失效，居住權(quán)消滅。

2.居住權(quán)合同有哪些表現(xiàn)形態(tài)？概括地說，居住權(quán)合同可以有如下表現(xiàn)形態(tài)：

其一，所有權(quán)人與買受人簽訂居住權(quán)合同，這是居住權(quán)合同的一般形態(tài)。在這種合同形態(tài)中，所有權(quán)人系為他人的生活居住需要而設(shè)立居住權(quán)，合同關(guān)系較為簡單，雙方當(dāng)事人之間僅有一個居住權(quán)合同關(guān)系。

其二，所有權(quán)人與買受人同時簽訂買賣合同與居住權(quán)合同。在這種合同形態(tài)中，所有權(quán)人將住宅出賣于買受人，同時保留居住權(quán)?？梢哉f，這是一種帶有附加條件的買賣，即買受人在購買住宅時應(yīng)為出賣人設(shè)立居住權(quán)，其特點(diǎn)為存在買賣合同和居住權(quán)合同兩個合同關(guān)系和兩方當(dāng)事人，而且兩方當(dāng)事人均具有雙重身份，即所有權(quán)人為買賣合同中的出賣人、居住權(quán)合同中的居住權(quán)人，而相對人為買賣合同中的買受人、居住權(quán)合同中的權(quán)利設(shè)立人。

其三，所有權(quán)人將住宅的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人，并為第三人設(shè)立居住權(quán)。在這種合同形態(tài)中，存在著兩個合同關(guān)系即買賣合同和居住權(quán)合同，同時存在三方當(dāng)事人即所有權(quán)人、買受人和居住權(quán)人。所有權(quán)人在出賣住宅時，為第三人設(shè)立居住權(quán)，實際上是分別進(jìn)行了兩個處分行為。但這種情形與所有權(quán)人在設(shè)立居住權(quán)后再轉(zhuǎn)讓住宅有所不同，其是在出賣住宅的同時設(shè)立居住權(quán)，而后者是先設(shè)立居住權(quán)再轉(zhuǎn)讓住宅。當(dāng)然，這兩種情形的效果是相同的，即所有權(quán)人出賣的住宅都承載有居住權(quán)負(fù)擔(dān)。

其四，所有權(quán)人將住宅出賣給買受人，同時要求買受人為第三人設(shè)立居住權(quán)。在這種合同形態(tài)中，所有權(quán)人在出賣住宅時實際上是為買受人附加了一個義務(wù)，即須為第三人設(shè)立居住權(quán)。因此，這種合同形態(tài)亦存在買賣合同和居住權(quán)合同兩個合同關(guān)系和三方當(dāng)事人。但與第三種情形不同的是，這里居住權(quán)的設(shè)立人是買受人，而非所有權(quán)人。

3.居住權(quán)的登記。居住權(quán)是設(shè)立于不動產(chǎn)之上的物權(quán)，按照我國物權(quán)變動之法律規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動采取登記生效主義。因此，當(dāng)事人僅簽訂居住權(quán)合同并不能導(dǎo)致居住權(quán)的設(shè)立，必須辦理登記。對此，《民法典》第368條規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請居住權(quán)登記，居住權(quán)自登記時設(shè)立。

（二）通過遺囑設(shè)立

通過遺囑設(shè)立居住權(quán)，是各國和地區(qū)的普遍做法，《民法典》亦將遺囑作為居住權(quán)的設(shè)立方式。關(guān)于通過遺囑設(shè)立居住權(quán)，以下問題應(yīng)予闡明：

1.居住權(quán)何時設(shè)立？《民法典》第371條規(guī)定：“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定?！睆摹睹穹ǖ洹逢P(guān)于居住權(quán)的規(guī)定來看，通過遺囑設(shè)立的居住權(quán)可以參照適用有關(guān)居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓與繼承、無償設(shè)立、消滅原因的規(guī)定。有疑問的是，關(guān)于居住權(quán)登記的規(guī)定，可否參照適用？也就是說，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，是否適用當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時設(shè)立”的規(guī)定？對此，筆者認(rèn)為，無論是登記生效主義還是登記對抗主義，其適用的基礎(chǔ)都是基于雙方民事法律行為而產(chǎn)生的物權(quán)變動。遺囑雖然是民事法律行為，但導(dǎo)致遺囑生效的原因是遺囑人的死亡，即遺囑人死亡的事實是導(dǎo)致物權(quán)變動的原因。因此，通過遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，可以參照《民法典》第230條規(guī)定，自遺囑生效即繼承開始時，居住權(quán)設(shè)立，而不以辦理登記為設(shè)立條件。否則，若實行登記生效主義，則繼承人拒絕辦理登記的，遺囑設(shè)立的居住權(quán)將落空，其也違背了遺囑的意愿。

2.設(shè)立居住權(quán)的遺囑之性質(zhì)如何認(rèn)定？《物權(quán)法（草案）》第181條曾規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)可以根據(jù)遺囑或遺贈。

在《民法典》編纂過程中，有學(xué)者主張，居住權(quán)可以通過遺囑或遺贈的方式設(shè)立。參見單平基：《〈民法典〉草案之居住權(quán)規(guī)范的檢討與完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期，第8頁;申衛(wèi)星、楊旭：《中國民法典應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)？》，載《比較法研究》2019年第6期，第82頁。筆者認(rèn)為，無論是遺囑繼承或遺贈都是通過遺囑進(jìn)行的，因此，遺囑與遺贈并非并列關(guān)系。同時，通過遺囑設(shè)立居住權(quán)的，既不發(fā)生遺囑繼承，也不發(fā)生遺贈。按照我國繼承法原理，遺囑繼承是遺囑人將其遺產(chǎn)指定由法定繼承人之內(nèi)的人繼承，而遺贈是遺囑人將財產(chǎn)贈與給國家、集體或法定繼承人以外的組織或個人?？梢姡瑹o論是遺囑繼承還是遺贈，其針對的都是遺囑人的遺產(chǎn)，而遺囑人為他人設(shè)立的居住權(quán)并不屬于遺產(chǎn)的范圍，因此，不能產(chǎn)生遺囑繼承或遺贈，其僅是居住權(quán)的設(shè)立方式而已。

3.設(shè)立居住權(quán)的遺囑內(nèi)容如何認(rèn)定？通過遺囑設(shè)立居住權(quán)，從性質(zhì)上說是附義務(wù)的遺囑。因此，如何認(rèn)定遺囑中是否設(shè)立了居住權(quán)就是十分關(guān)鍵的問題。一般地說，如下情形可以認(rèn)定為設(shè)立了居住權(quán)：其一，指明于特定住宅上為繼承人之外的人設(shè)立居住權(quán)，但不影響繼承人的繼承權(quán);其二，指明于特定住宅上為特定繼承人設(shè)立居住權(quán)，繼承人的繼承權(quán)不受影響;其三，將特定住宅遺贈給他人，并于該住宅上為受遺贈人以外的人設(shè)立居住權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，無論是為繼承人還是受遺贈人設(shè)立居住權(quán)，遺產(chǎn)分割以及遺產(chǎn)債務(wù)清償均不受影響，但無論作為居住權(quán)客體的住宅歸屬于誰，居住權(quán)均設(shè)立，這也是居住權(quán)作為物權(quán)具有追及效力之體現(xiàn)。

4.遺囑的形式與效力如何認(rèn)定？遺囑是一種單方民事法律行為，《民法典》對設(shè)立居住權(quán)的遺囑的形式和效力并沒有規(guī)定。那么，這類遺囑應(yīng)采取何種形式，其效力究竟如何認(rèn)定？對此，筆者認(rèn)為，這類遺囑的形式和效力可以參照《民法典》繼承編中遺囑的形式和效力的規(guī)定加以認(rèn)定。

二、居住權(quán)的主體范圍

居住權(quán)的主體也即居住權(quán)人，其范圍應(yīng)包括哪些人，《民法典》并沒有界定。筆者認(rèn)為，關(guān)于居住權(quán)的主體范圍，以下問題需要進(jìn)一步加以明確：

（一）居住權(quán)人是否包括法人、非法人組織

居住權(quán)人的范圍是否包括法人、非法人組織涉及到對《民法典》第367條居住權(quán)合同中“當(dāng)事人的姓名或名稱”條款的理解。在《民法典》編纂過程中，對于居住權(quán)人的范圍曾有不同認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然人、法人、非法人組織都可以享有居住權(quán)從而成為居住權(quán)人;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，居住權(quán)人只能是自然人。筆者認(rèn)為，若僅對《民法典》第367條中的“當(dāng)事人的姓名或名稱”條款作字面理解，因合同當(dāng)事人包括居住權(quán)人和權(quán)利設(shè)立人，故居住權(quán)人也可以是法人、非法人組織。但是，若對于居住權(quán)人的范圍作如此理解，顯然并不合適。從《民法典》第366條的規(guī)定來看，一方面居住權(quán)的客體被限定為“住宅”，另一方面居住權(quán)的目的限于“滿足生活居住的需要”，這兩個限定實際上已經(jīng)明確了居住權(quán)人限于自然人，不包括法人、非法人組織。因為只有自然人才有“生活居住的需要”，也只有自然人才有所謂的“住宅”，即用于居住的房屋。有學(xué)者指出，法人、非法人組織作為居住權(quán)人時，其行使主體是自然人。

這就是說，即使法人、非法人組織作為居住權(quán)人，其也無法行使居住權(quán)。這一主張實際上從反面否定了法人、非法人組織作為居住權(quán)人的可能性。因為從民事權(quán)利的理論上說，既然民事主體享有某種民事權(quán)利，其當(dāng)然有權(quán)自己行使，也可以由他人行使，并不存在權(quán)利主體不能自己行使權(quán)利的情形（權(quán)利主體欠缺民事行為能力的除外，此時應(yīng)產(chǎn)生法定代理）。當(dāng)然，法人、非法人組織不能成為居住權(quán)的權(quán)利主體，但并不否定其可以作為居住權(quán)的設(shè)立主體。因此，對于《民法典》第367條中的“當(dāng)事人的名稱”應(yīng)作限縮解釋，即法人、非法人組織只能作為居住權(quán)的設(shè)立主體，而不能作為居住權(quán)人。

（二）自然人作為居住權(quán)人的范圍有無限制

自然人作為居住權(quán)的主體，有無范圍的限制，這同樣是一個需要明確的問題：

其一，居住權(quán)人是否限于與所有權(quán)人有家庭或親屬關(guān)系的人？在羅馬法上，居住權(quán)的范圍有較嚴(yán)格的限制，一般限于家長（家主）為家庭成員而設(shè)。筆者認(rèn)為，我國法不應(yīng)作此限制，所有權(quán)人為誰設(shè)立居住權(quán)應(yīng)屬于其意思自治的范圍，法律沒有干涉的必要。

其二，居住權(quán)人是否限于無房者？法律設(shè)置居住權(quán)的目的在于“滿足生活居住的需要”，那么，對于有房者可否設(shè)立居住權(quán)呢？對此，盡管法律上明確了居住權(quán)的設(shè)立目的，但不能就此否定有房者也有這方面的需求。因此，沒有否定為有房者設(shè)立居住權(quán)的合理理由。

其三，以農(nóng)村房屋設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)人是否應(yīng)限于本村的村民？從目前相關(guān)的法律、政策規(guī)定來看，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓還受到一定的限制，通常只能在本村村民之間轉(zhuǎn)讓。但是，設(shè)立居住權(quán)并不涉及房屋轉(zhuǎn)讓問題，故為非本村村民設(shè)立居住權(quán)并無不許之理。但應(yīng)當(dāng)指出，農(nóng)村住宅所有權(quán)人為他人設(shè)立居住權(quán)后，不得再申請宅基地。這是因為，按照《土地管理法》第62條之規(guī)定，農(nóng)村村民出租住宅后，“再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”。而住宅所有權(quán)人以住宅設(shè)立居住權(quán)與出租住宅具有類似的性質(zhì)，都是轉(zhuǎn)移住宅的使用權(quán)，故也應(yīng)當(dāng)受到“再申請宅基地，不予批準(zhǔn)”的限制。

其四，所有權(quán)人可否為兩個以上的自然人共同設(shè)立居住權(quán)？對此，應(yīng)作肯定回答。居住權(quán)可以為兩個以上的人共同設(shè)立，由權(quán)利人共有居住權(quán)。這里的共有為一種準(zhǔn)共有，而且是準(zhǔn)共同共有。

（三）居住權(quán)人是否包括同住之人

在居住權(quán)中，與所有權(quán)人訂立居住權(quán)合同的當(dāng)事人為居住權(quán)人。除此之外，居住權(quán)人是否包括其他人呢？對此，理論上有不同的認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，居住權(quán)人應(yīng)是家庭關(guān)系中確有居住需要的人，包括兩類：一是與所有權(quán)人具有家庭關(guān)系的人員，這里的家庭關(guān)系應(yīng)作廣義解釋;二是與所有權(quán)人不具有家庭關(guān)系，但為居住權(quán)人及其家庭提供服務(wù)而與權(quán)利人一起生活的人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在居住權(quán)中，要區(qū)分居住權(quán)人和實際居住人，居住權(quán)人為設(shè)立居住權(quán)的當(dāng)事人，而實際居住人則為居住權(quán)人的家屬以及提供醫(yī)務(wù)或家務(wù)等服務(wù)的人，其為居住權(quán)的間接受益人，不得直接將其認(rèn)定為居住權(quán)人。

筆者認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)是可取的。在羅馬法上，一個獲得了居住權(quán)的人，“他也享有與其妻子、卑親屬、解放自由人以及與其他像奴隸一樣使用的自由人一起居住的權(quán)利。相應(yīng)地，如果房屋的使用權(quán)屬于婦女，允許她與丈夫同住”。可見，羅馬法上的居住權(quán)人僅限于本人，并不包括同住之其他人。在近現(xiàn)代民法上，各國和地區(qū)的民法基本上繼受了羅馬法的規(guī)定，都規(guī)定居住權(quán)人限于本人，而不包括同住之人。例如，《法國民法典》第632條規(guī)定，居住權(quán)人得偕同其家庭成員在該房屋內(nèi)居住，即使在居住權(quán)設(shè)定時其本人尚未結(jié)婚，亦同;《德國民法典》第1093條第2款規(guī)定，居住權(quán)人有權(quán)將其家庭成員以及符合身份的服侍和護(hù)理作為必要的人員接納住宅中;《瑞士民法典》第777條第2款規(guī)定，居住權(quán)未明定僅限于居住權(quán)人本人者，應(yīng)允許其家屬或家人同住;美國《路易斯安那民法典》第633條規(guī)定，居住權(quán)人可以與其家人一起居住，即使此人在取得權(quán)利時尚未結(jié)婚。其他立法，如意大利、葡萄牙、西班牙、智利、秘魯、阿根廷等國的民法中都有類似的規(guī)定。

也就是說，盡管同住之人可以與居住權(quán)人同住，但他們并不是居住權(quán)人;而且如果當(dāng)事人有明確約定，房屋只能由居住權(quán)人自己居住的，其他人不得同住。上述立法例的規(guī)定是合理的，其道理如同房屋租賃一樣，租賃權(quán)人不僅可以自己在承租房中居住，其家庭成員也可以共同居住。區(qū)分居住權(quán)人與同住之人的意義在于，同住之人應(yīng)為權(quán)利受益人，其雖然享有居住的利益，但不享有居住權(quán)。如果認(rèn)定同住之人為居住權(quán)人，因居住權(quán)人死亡是居住權(quán)的消滅事由，則只有在同住之人全部死亡時，居住權(quán)才能消滅，這顯然不符合所有權(quán)人為特定人設(shè)立居住權(quán)的目的。因此，只要居住權(quán)人先于同住之人死亡，居住權(quán)即歸于消滅，同住之人不再享有繼續(xù)居住的權(quán)利。

三、居住權(quán)的客體界定

關(guān)于居住權(quán)的客體，《民法典》使用的是“住宅”的概念。但基于居住權(quán)的設(shè)立目的在于“居住”，即使是建筑物、房屋，其也只能是供居住使用，故在居住權(quán)中，建筑物、房屋、住宅所代表的意義并無不同，可以通用之。當(dāng)然，《民法典》直接使用“住宅”的概念，能夠更直觀地體現(xiàn)居住權(quán)的設(shè)立目的。就住宅的范圍而言，無論是城鎮(zhèn)住宅還是農(nóng)村住宅，無論是建筑物區(qū)分所有權(quán)中的住宅還是其他住宅，均可以作為居住權(quán)的客體。但住宅作為居住權(quán)的客體，仍有以下問題需要討論：

（一）“他人的住宅”之界定

從《民法典》的規(guī)定來看，在用益物權(quán)的客體界定上，法律表述存在差異。例如，《民法典》第323條將用益物權(quán)的客體界定為“他人所有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)”，有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的客體界定都貫徹了這一精神。

按照上述規(guī)定，用益物權(quán)的客體是“他人所有之物”。但是，在居住權(quán)、地役權(quán)的客體界定上，相關(guān)規(guī)定并沒有遵循第323條的精神，而是規(guī)定“他人的住宅”或“他人的不動產(chǎn)”。應(yīng)當(dāng)說，《民法典》第323條是關(guān)于用益物權(quán)的一般規(guī)定，對于各類具體用益物權(quán)應(yīng)具有普遍適用性。據(jù)此，居住權(quán)、地役權(quán)的客體也應(yīng)為“他人所有的住宅”或“他人所有的不動產(chǎn)”。但如此理解地役權(quán)，又會產(chǎn)生體系上的矛盾，因為在有關(guān)地役權(quán)的規(guī)定中，諸多情形下地役權(quán)并非設(shè)立于他人所有的不動產(chǎn)之上，而是設(shè)立于他人享有用益物權(quán)的不動產(chǎn)之上。這也說明，《民法典》第323條對用益物權(quán)客體的界定存在一定的問題，若刪除“所有”二字可能更為妥當(dāng)。那么，在居住權(quán)中，除他人所有的住宅可以設(shè)立居住權(quán)外，如下兩種情況是否允許呢？

1.在他人享有使用權(quán)的住宅上可否設(shè)立居住權(quán)？

從《民法典》的規(guī)定來看，有關(guān)住宅的用益物權(quán)僅有居住權(quán)，因此，在他人享有使用權(quán)的住宅上可否設(shè)立居住權(quán)問題，就僅會出現(xiàn)在房屋租賃的情形之中。對此，有學(xué)者認(rèn)為，承租人租賃的公房可以設(shè)定居住權(quán)，如夫妻離婚時，對于非承租人的一方可以設(shè)立居住權(quán)。筆者認(rèn)為，房屋租賃屬于債的關(guān)系，租賃權(quán)是在一定情況下具有對抗效力的債權(quán)。從租賃合同的法律規(guī)定來看，承租人未經(jīng)出租人同意，不得將租賃物轉(zhuǎn)租。

轉(zhuǎn)租所形成的仍是一種債的關(guān)系，按照“舉輕以明重”的規(guī)則，既然未經(jīng)出租人同意，承租人都不能設(shè)立債權(quán)，當(dāng)然也就更不能設(shè)立居住權(quán)。那么問題在于，經(jīng)出租人同意的，承租人可否設(shè)立居住權(quán)？對此，筆者持肯定態(tài)度。一方面，出租人同意承租人于租賃房屋上設(shè)立居住權(quán)，體現(xiàn)了出租人的意思自治，也意味著出租人愿意承受居住權(quán)的約束;另一方面，出租人出租房屋的目的在于獲取租金，而承租人以租賃房屋設(shè)立居住權(quán)并不會影響這一目的的實現(xiàn)，因為無論居住權(quán)是否有償，承租人支付租金的義務(wù)并不減免。再者，我國現(xiàn)實生活中確實還存在著一定數(shù)量的公租房，而公租房的期限通常較長，因此

以公租房設(shè)立居住權(quán)也有一定的適用價值，特別是在夫妻離婚需要設(shè)立居住權(quán)的情況下。同理，在私房租賃的情況下，經(jīng)出租人同意，承租人亦可以承租房屋設(shè)立居住權(quán)。當(dāng)然，以租賃房屋設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)的期限不能超過租賃期限。

2.所有權(quán)人可否就自己的住宅設(shè)立居住權(quán)？

如果從“他人的住宅”的字面意義上理解，所有權(quán)人就“自己的住宅”當(dāng)然不能設(shè)立居住權(quán)，因不屬于“他人的住宅”。在通常情況下，住宅所有權(quán)人沒有必要就自己的住宅設(shè)立居住權(quán)。但是，客觀情況是復(fù)雜的，若所有權(quán)人出于某種特殊需求，也有必要就“自己的住宅”設(shè)立居住權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，這種居住權(quán)的效力只有在所有權(quán)人將自己住宅的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人后方得體現(xiàn)，在此意義上，居住權(quán)實際上指向的已是“他人的房屋”。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖有一定的道理，但仍有不足。

應(yīng)當(dāng)說，所有權(quán)人就“自己的住宅”設(shè)立居住權(quán)，其目的并不是為了滿足現(xiàn)時的生活居住需要，而是為滿足將來生活居住之需。這種居住權(quán)主要是所有權(quán)人欲出賣房屋，但又想在該房屋內(nèi)繼續(xù)生活居住，此時就有為自己設(shè)立居住權(quán)的需求，這樣既實現(xiàn)了獲取資金的需求，又滿足了生活居住的需要。特別是對老年人養(yǎng)老而言，這是一個很好的選擇。所有權(quán)人以自己的住宅設(shè)立居住權(quán)，可以采取兩種方式：一是所有權(quán)人在出賣住宅之前，通過登記為自己設(shè)立居住權(quán);二是在出賣住宅時，通過與買受人同時訂立兩個合同，即買賣合同和居住權(quán)合同以設(shè)立居住權(quán)。如前所述，第二種方式實際上是一種帶有附加條件的買賣，即買受人在購買住宅時應(yīng)為出賣人設(shè)立居住權(quán)。在辦理登記時，同時辦理所有權(quán)過戶登記和居住權(quán)設(shè)立登記。從《民法典》的規(guī)定來看，第一種方式似乎不可行。因為按照我國目前的不動產(chǎn)登記制度，住宅所有權(quán)人在沒有相對人的情況下，登記機(jī)構(gòu)不會將其登記為居住權(quán)人。但第二種方式應(yīng)當(dāng)是可行的，因為同時辦理登記，也可以理解為居住權(quán)存在于“他人的住宅”之上，這符合《民法典》第366條的規(guī)定。可見，所謂所有權(quán)人就“自己的住宅”設(shè)立居住權(quán)，實際上仍可以解釋為是在“他人的住宅”上設(shè)立居住權(quán)。

（二）住宅的一部分可否設(shè)立居住權(quán)

居住權(quán)的客體為“住宅”，因此，就整個住宅設(shè)立居住權(quán)當(dāng)無疑問。但是，能否就住宅的一部分設(shè)立居住權(quán)，如對一套住宅的某一個房間可否設(shè)立居住權(quán)，立法例上對此大多持肯定態(tài)度。

在我國，《物權(quán)法（草案）》第184條曾規(guī)定，居住權(quán)人可以就部分住房享有居住權(quán)?！睹穹ǖ洹穼⒕幼?quán)的客體規(guī)定為“住宅”，且要求在居住權(quán)合同中要包括“住宅的位置”條款。據(jù)此，若從狹義上說，該住宅應(yīng)為住宅的整體;若從廣義上說，該住宅也可以指住宅中的特定部分。據(jù)此，可以解釋出就住宅的特定部分，也可以設(shè)立居住權(quán)。但是，按照物權(quán)客體特定主義的要求，物的一部分因缺乏特定性和獨(dú)立性而不能作為物權(quán)的客體。那么，在以住宅的一部分設(shè)立居住權(quán)的情況下，應(yīng)如何解釋物權(quán)客體特定主義呢？對此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形是物權(quán)客體特定主義原則的例外或突破。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，參照建筑物區(qū)分所有權(quán)的司法解釋，由于該套住宅的某個房間在構(gòu)造上具有相對的獨(dú)立性，能夠明確予以區(qū)分;在功能上具有相對的完整性，可以排他使用;在不動產(chǎn)登記上具有可操作性，能夠登記為特定居住權(quán)的客體。故以住宅的一分部分設(shè)立居住權(quán)，實際上尚不悖于物權(quán)客體特定主義。

筆者認(rèn)為，物權(quán)客體特定主義是物權(quán)法的基礎(chǔ)之一，若突破這一原則，會動搖物權(quán)法的根基。因此，第一種觀點(diǎn)的解釋似乎不能令人滿意，盡管民法上承認(rèn)基本規(guī)則之外有例外存在。第二種觀點(diǎn)通過建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋認(rèn)定住宅的一部分具有獨(dú)立性和特定性顯然不妥，因為該司法解釋所針對的是如何認(rèn)定建筑物區(qū)分所有權(quán)中的房屋、車位、攤位等特定空間，而非房屋中的一部分。同時，按照登記的相關(guān)要求，不動產(chǎn)登記以具有唯一編碼的不動產(chǎn)單元為基本單位，而所謂不動產(chǎn)單元是指權(quán)屬界線封閉且具有獨(dú)立使用價值的空間。

顯然，住宅中的某個房間無法作為不動產(chǎn)單元單獨(dú)進(jìn)行登記。那么，為何大陸法系國家和地區(qū)的民法在堅持物權(quán)客體特定主義的同時，還允許就住宅的一部分設(shè)立居住權(quán)呢？這根源于歐陸民法所實行的房地一體主義，即建筑物并不是一個獨(dú)立的不動產(chǎn)，而是土地的重要成分。因此，在設(shè)立居住權(quán)的情況下，其客體并非房屋而是土地。也就是說，居住權(quán)是設(shè)立于土地之上的負(fù)擔(dān)。例如，在德國民法上，房屋不是獨(dú)立的物，而是土地的重要成分（《德國民法典》第94條第1款）。根據(jù)《德國民法典》第1093條的規(guī)定，居住權(quán)可以設(shè)定于“建筑物或建筑物之一部分”之上，這讓人誤以為居住權(quán)的客體是“建筑物或建筑物的一部分”。實際上，居住權(quán)在本質(zhì)上屬于負(fù)擔(dān)在土地上的限制人役權(quán)。因此，德國通說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將《德國民法典》第1093條所稱的“建筑物之一部分”解釋為對居住權(quán)在空間上的限制，即居住權(quán)是設(shè)定在土地之上的。也就是說，居住權(quán)的設(shè)立系就整塊土地都有負(fù)擔(dān)，但行使范圍須受限于全部建筑物或建筑物的一部分。

參見楊宏暉：《我國人役權(quán)之立法趨勢——兼論德國法之介紹》，載《物權(quán)法之新思與新為：陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集》，瑞興圖書股份有限公司2016年版，第332頁。可見，在德國法上，在建筑物的一部分之上設(shè)立居住權(quán)并不違反物權(quán)客體特定主義。那么，在我國采取房地分離主義的背景下，又當(dāng)如何解釋這一問題呢？筆者認(rèn)為，就住宅的一部分設(shè)立居住權(quán)并不違反物權(quán)客體特定主義。這是因為，盡管從表面上看，居住權(quán)是設(shè)立于住宅的一部分之上，但其實它是對整個住宅所施加的一種負(fù)擔(dān)，只是居住權(quán)人的行使范圍須受限于特定部分而已。這種情況與地役權(quán)的設(shè)立情況十分相似，如在供役地上設(shè)立通行地役權(quán)或汲水地役權(quán)時，其也僅涉及供役地的特定部分而非全部供役地，但客體卻是供役地的全部。也就是說，盡管上述地役權(quán)的客體為供役地的全部，但其行使范圍應(yīng)限于合同所限定的特定范圍。所以，地役權(quán)的設(shè)立也不會因僅限于供役地的一部分而被認(rèn)為違背物權(quán)客體特定主義。由于在住宅的一部分之上設(shè)立居住權(quán)是對居住權(quán)行使范圍的限制，這就要求居住權(quán)的使用范圍必須于登記薄上精確地加以描述。

由于以住宅的一部分設(shè)立居住權(quán)實際上是對整個住宅所施加的負(fù)擔(dān)，因此，對于為實現(xiàn)居住權(quán)而必須使用的生活設(shè)施如衛(wèi)生間、廚房等，居住權(quán)人有權(quán)使用之，唯在使用時須由居住權(quán)人與所有權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，如廚房使用的時間段等。

（三）住宅的附屬設(shè)施是否屬于居住權(quán)的客體

《民法典》第366條僅提及了“住宅”，并沒有包括附屬設(shè)施。那么，住宅的附屬設(shè)施是否為居住權(quán)的客體呢？對此，有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)的客體為住宅及其附屬設(shè)施;也有學(xué)者將作為居住權(quán)客體的房屋作擴(kuò)大解釋，即房屋的范圍不僅包括住宅，還包括其附屬物、公用物等與住宅配套使用的物，如作為住所的車輛、可供居家的船以及一切屬于住宅并與之一起占有的院子、花園、附屬小屋以及建筑物的其他附屬物等。

筆者認(rèn)為，住宅的附屬設(shè)施是否屬于居住權(quán)的客體，應(yīng)取決于該附屬設(shè)施是否是行使居住權(quán)所必需的。一方面，如果附屬設(shè)施是行使居住權(quán)所必需的，則可以將其作為居住權(quán)的客體。例如，室外的廁所、水井等，這些附屬設(shè)施是為生活居住所必需，若居住權(quán)人不能使用，則其生活居住就會受到嚴(yán)重影響。另一方面，如果附屬設(shè)施并非行使居住權(quán)所必需，則其能否成為居住權(quán)的客體應(yīng)取決于當(dāng)事人的約定。例如，車位、車庫、地下小棚等附屬設(shè)施并不是行使居住權(quán)所必需的生活設(shè)施，并不當(dāng)然成為居住權(quán)的客體。也就是說，居住權(quán)人能否使用上述附屬設(shè)施應(yīng)取決于當(dāng)事人的約定;若當(dāng)事人沒有禁止性約定，則居住權(quán)人有權(quán)使用之。有學(xué)者在論及房屋的附屬設(shè)施時，將日常家具與家用電器、作為住所的車輛以及可供居家的船作為房屋的附屬設(shè)施看待，這是不準(zhǔn)確的。所謂附屬設(shè)施，是指為發(fā)揮房屋的功能所需要的設(shè)施。無論是日常家具、家用電器，還是作為住所的車輛、可供居家的船都是獨(dú)立的物，且與房屋功能的發(fā)揮無關(guān)，因此，不能為居住權(quán)的效力所及，除非當(dāng)事人另有約定。當(dāng)然，即使是作為住所的車輛、可供居家的船，因其并不是住宅，故也不能單獨(dú)作為居住權(quán)的客體。

四、居住權(quán)的法律效力

居住權(quán)設(shè)立后，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相應(yīng)的效力，這種效力主要體現(xiàn)為居住權(quán)人的權(quán)利義務(wù)。在立法例上，各國和地區(qū)的民法大都規(guī)定用益權(quán)規(guī)范準(zhǔn)用于居住權(quán)。因此，居住權(quán)的效力可以按照民法上關(guān)于用益權(quán)效力的規(guī)定加以確定。但是，由于《民法典》沒有建立完整的人役權(quán)制度，而僅規(guī)定了居住權(quán)，缺乏用益權(quán)和使用權(quán)，從而也就無法通過準(zhǔn)用用益權(quán)的規(guī)定來確定居住權(quán)的效力。同時，《民法典》對居住權(quán)的效力缺乏詳細(xì)規(guī)定，這就形成了法律漏洞。對此，可以采取如下四種方法進(jìn)行解釋：

其一，類推適用房屋租賃和地役權(quán)的相關(guān)規(guī)定。從居住權(quán)的效力來看，居住權(quán)人有權(quán)對他人的住宅進(jìn)行居住使用，這一效力與承租人對租賃房屋的使用具有類似性;同時，居住權(quán)與地役權(quán)同屬于役權(quán)的范圍。因此，居住權(quán)的效力就可以類推適用租賃合同和地役權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《德國民法典》第1090條第2款的規(guī)定，限制人役權(quán)（居住權(quán)一種限制的人役權(quán)）可以準(zhǔn)用地役權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

其二，基于法律原則加以認(rèn)定。對于法律漏洞，基于法律原則進(jìn)行填補(bǔ)是一種有效的方法。

參見王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第539頁。按照民法上權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，居住權(quán)人行使居住權(quán)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其權(quán)利相一致的義務(wù)。據(jù)此，居住權(quán)人在占有、使用他人住宅時，就應(yīng)當(dāng)對他人住宅承擔(dān)相關(guān)的管理等義務(wù)。

其三，基于比較法加以認(rèn)定。在法律解釋學(xué)上，比較法的方法也是一種重要的法律漏洞填補(bǔ)方式。

參見王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第530頁。從比較法上看，居住權(quán)是大陸法系國家民法上的普遍制度，因此，相關(guān)立法規(guī)定可供我國參考借鑒。

其四，通過歷史解釋的方法加以認(rèn)定。嚴(yán)格地說，歷史解釋并不是法律漏洞填補(bǔ)的方法，其僅是狹義法律解釋的一種方式，但其對法律漏洞的填補(bǔ)也具有一定的作用。從我國居住權(quán)的立法歷史來看，雖然《物權(quán)法》沒有規(guī)定居住權(quán)，但《物權(quán)法（草案）》對居住權(quán)作了相對較為詳細(xì)的規(guī)定，其中就涉及居住權(quán)的效力。

參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第44頁。按照歷史解釋規(guī)則，《物權(quán)法（草案）》的規(guī)定就可以作為認(rèn)定居住權(quán)效力的參考。綜合上述四種方法，我們就可以基本概括出居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。

（一）居住權(quán)人的權(quán)利

居住權(quán)人在取得居住權(quán)后，即可以對住宅行使相關(guān)的權(quán)利，具體體現(xiàn)在如下幾個方面：

1.合理使用住宅的權(quán)利

居住權(quán)是為滿足居住權(quán)人的生活居住需要而設(shè)立的用益物權(quán)，因此，居住權(quán)人對住宅享有占有、使用的權(quán)利。關(guān)于居住權(quán)人使用住宅的權(quán)利，應(yīng)明確如下問題：

（1）居住權(quán)人使用住宅只限于個人生活必需。因此，非基于生活需要的目的，居住權(quán)人不得使用住宅，如利用住宅開設(shè)商店、旅館或儲存貨品等。當(dāng)然，如出于職業(yè)的需求，在滿足生活居住的前提下，居住權(quán)人可以利用住宅從事不違背生活居住需要的活動。如居住權(quán)人為個體商販，可以將少量的物品存放于住宅內(nèi)。

（2）居住權(quán)人有權(quán)使用住宅的附屬設(shè)施。如前所述，在符合條件的情況下，居住權(quán)人有權(quán)使用住宅的附屬設(shè)施。同時，住宅有從物的，若當(dāng)事人沒有禁止性約定，居住權(quán)人亦有權(quán)使用該從物。

（3）居住權(quán)人有權(quán)使用住宅內(nèi)的生活設(shè)施。居住權(quán)雖然以住宅的居住為目的，但居住權(quán)的目的并不僅僅限于“住”，還包括其他生活需求。因此，居住權(quán)人在滿足“住”的需求時，還有權(quán)使用住宅內(nèi)的各種生活設(shè)施。即使是以住宅的一部分設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)人亦有權(quán)共用生活設(shè)施，如衛(wèi)生間、廚房等。

（4）居住權(quán)人對住宅的使用權(quán)不因住宅所有權(quán)人的變更而受影響。居住權(quán)雖然是對住宅所有權(quán)所施加的權(quán)利負(fù)擔(dān)，但并不影響所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓該住宅，如出賣、贈與等。同時，所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓住宅的，對居住權(quán)也不產(chǎn)生影響，居住權(quán)人有權(quán)繼續(xù)使用該住宅。對此，《物權(quán)法（草案）》第185條曾規(guī)定，居住權(quán)設(shè)立后，住房所有權(quán)人變更的，不影響居住權(quán)。

參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第44頁。即新的住宅所有權(quán)人不得解除居住權(quán)，這是居住權(quán)追及效力的體現(xiàn)。這種情形類似于租賃合同中的“買賣不破租賃”。那么，在所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓房屋的情況下，居住權(quán)人是否享有優(yōu)先購買權(quán)呢？對此，《民法典》中并沒有規(guī)定。曾有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)居住權(quán)人有優(yōu)先購買權(quán)。筆者認(rèn)為，居住權(quán)的效力雖然可以類推適用租賃合同的規(guī)定，但因優(yōu)先購買權(quán)是一種法定權(quán)利，在無法律明確規(guī)定的情況下，居住權(quán)人不能享有優(yōu)先購買權(quán)。

（5）對于合理使用住宅所造成的損耗，居住權(quán)人不承擔(dān)責(zé)任。對此，《德國民法典》第1093、1050條規(guī)定，居住權(quán)人以通常之方法行使居住權(quán)而致建筑物變更或毀損的，不負(fù)責(zé)任。

2.允許他人同住的權(quán)利

如前所述，在當(dāng)事人沒有禁止性約定的情況下，居住權(quán)人有權(quán)允許其他人在住宅中居住。當(dāng)然，這里的其他人并非沒有限制，只限于特定范圍內(nèi)的人。筆者認(rèn)為，同住之人可以包括三類：一是家庭成員，包括配偶、子女和其他共同生活的近親屬（《民法典》第1045條第3款）;二是為居住權(quán)人提供生活服務(wù)的人員，如保姆、護(hù)工等;三是居住權(quán)人供養(yǎng)的近親屬以外的人員。

3.出租住宅的權(quán)利

關(guān)于居住權(quán)人能否將標(biāo)的物出租，羅馬法學(xué)家之間曾有過爭議，但在優(yōu)帝一世時承認(rèn)居住權(quán)人有權(quán)出租房屋。但近現(xiàn)代民法上，多數(shù)立法例禁止居住權(quán)人出租住宅。

參見《法國民法典》第634條、《意大利民法典》第1024條、《西班牙民法典》第525條、《葡萄牙民法典》第1488條。根據(jù)我國《民法典》第369條規(guī)定，居住權(quán)人原則上不得出租住宅，除非當(dāng)事人另有約定。也就是說，如果居住權(quán)合同中明確允許居住權(quán)人出租住宅的，則居住權(quán)人有權(quán)出租住宅。居住權(quán)人不僅可以出租全部住宅，也可以出租住宅的一部分，如一個房間。在后一種情況下，居住權(quán)人有權(quán)將各自獨(dú)立的房間出租給不同的人。當(dāng)然，居住權(quán)人出租住宅的，不應(yīng)超過居住權(quán)的期限。同時，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)對承租人的行為負(fù)責(zé)。如承租人造成住宅損害的，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

除出租外，居住權(quán)人能否將住宅出借給他人呢？雖然《民法典》對此問題沒有規(guī)定，但是根據(jù)“舉重以明輕”規(guī)則，既然所有權(quán)人可以允許居住權(quán)人出租住宅，當(dāng)然也可以允許居住權(quán)人出借住宅。因此，只要居住權(quán)合同中明確允許居住權(quán)人出借住宅的，居住權(quán)人就有權(quán)為之。

（二）居住權(quán)人的義務(wù)

居住權(quán)人享有居住權(quán)的同時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，以維護(hù)所有權(quán)人的合法權(quán)益。一般地說，居住權(quán)人的義務(wù)主要有如下幾項：

1.妥善管理住宅的義務(wù)

居住權(quán)人有權(quán)對住宅進(jìn)行占有、使用，相應(yīng)地，居住權(quán)人就有妥善管理的義務(wù)。居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定合理使用住宅，維持住宅的原有用途，不得改變房屋的結(jié)構(gòu)。即使是在改變了房屋的結(jié)構(gòu)和用途使得房屋的價值有所增加的情況下，也是如此。

參見錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個問題》，載《中國法學(xué)》2001年第5期，第19頁。居住權(quán)人違反這一義務(wù)造成住宅損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

如何判斷居住權(quán)人是否盡到了妥善管理住宅的義務(wù)，國外立法例通常要求居住權(quán)人應(yīng)以善意管理人的注意管理房屋。

參見《法國民法典》第627條、《意大利民法典》第1001條、《智利民法典》第818條、美國《路易斯安那民法典》第635條。應(yīng)當(dāng)說，國外立法例之所以規(guī)定以善意管理人的注意程度作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是以居住權(quán)無償為前提的。但在我國民法上，居住權(quán)可以有償設(shè)立，在此情況下，善意管理人的注意程度是否還可以適用呢？對此，筆者認(rèn)為，在我國民法上，對于同一行為，法律通常區(qū)分有償與無償而分別確定行為人的注意義務(wù)程度。例如，在保管合同中，保管人有妥善保管保管物的義務(wù)，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;但若保管是無償?shù)?，且保管人能證明自己沒有故意或者重大過失的，則不承擔(dān)賠償責(zé)任（《民法典》第897條）。再如，在委托合同中，有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失;無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失（《民法典》第929條）。可見，在上述合同中，行為人的注意義務(wù)程度應(yīng)根據(jù)有償與無償之情形

分別加以確定。按照“同樣問題同樣處理”或“類似情形應(yīng)當(dāng)作類似處理”的類推適用原則，

參見王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第501頁;[奧]恩斯特·A.克萊默：《法學(xué)方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第172頁。對于居住權(quán)人妥善管理的注意義務(wù)也應(yīng)作如此認(rèn)定。也就是說，在有償?shù)木幼?quán)中，居住權(quán)人因管理不善造成住宅損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;在無償?shù)木幼?quán)中，只有居住權(quán)人因故意或重大過失造成住宅損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.住宅的通常維修義務(wù)

在房屋租賃合同中，房屋的維修義務(wù)由出租人承擔(dān)，這是出租人應(yīng)于租賃期間保持租賃物符合約定用途的義務(wù)所要求的，也是租賃合同有償性的一種體現(xiàn)。那么，在居住權(quán)行使期間，住宅需要維修的，應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)呢？從立法例上看，各國和地區(qū)的民法基本上區(qū)分通常維護(hù)與重大修繕兩種情形分別確定義務(wù)人：通常維修即必要維修（如修復(fù)被毀壞的門窗、脫落的墻皮等）由居住權(quán)人承擔(dān)，重大修繕即特殊維修（如屋頂、房梁的翻修、更換等）由所有權(quán)人承擔(dān)。

參見《法國民法典》第605條和第606條、《瑞士民法典》第778條、《意大利民法典》第1025條和第1005條、《葡萄牙民法典》第1489條、《阿根廷民法典》第2968條。其主要原因在于，通常維修涉及使用權(quán)的維持問題，屬于保管性維修;而重大修繕涉及所有權(quán)的保有問題，屬于保存所有物維修?！段餀?quán)法（草案）》第182條也曾采取上述規(guī)則：居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)住房及其附屬設(shè)施的日常維護(hù)費(fèi)用和物業(yè)管理費(fèi)用，不承擔(dān)重大修繕費(fèi)用，但合同另有約定或遺囑另有指定的除外。

參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第44頁。我國也有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)區(qū)分通常維修與重大修繕，并分別由居住權(quán)人與所有權(quán)人負(fù)責(zé)。

筆者認(rèn)為，關(guān)于住宅的維修問題，首先應(yīng)由當(dāng)事人約定，在當(dāng)事人沒有約定或約定不明確的情況下，應(yīng)按如下原則處理：

其一，應(yīng)當(dāng)區(qū)分居住權(quán)的設(shè)立有償與否。在居住權(quán)系無償設(shè)立的情況下，國外立法例的規(guī)則是合理的。但是，在居住權(quán)系有償設(shè)立的情況下，是否還應(yīng)當(dāng)適用上述規(guī)則呢？對此，筆者認(rèn)為應(yīng)予否定回答。按照民法上權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，住宅所有權(quán)人有權(quán)收取使用費(fèi)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與該項權(quán)利相適應(yīng)的義務(wù)，這種義務(wù)就是維修義務(wù)，這也是保護(hù)合同約定的“居住的條件和要求”所必須的。因此，在居住權(quán)有償設(shè)立的情況下，無論是通常維修還是重大修繕均應(yīng)由所有權(quán)人承擔(dān)。在所有權(quán)人承擔(dān)修繕義務(wù)的情況下，居住權(quán)人有通知義務(wù)。

其二，在居住權(quán)人承擔(dān)通常維修義務(wù)的情況下，若居住權(quán)人占有全部住宅，則居住權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)全部維修費(fèi)用;若居住權(quán)人僅占有住宅的一部分，則居住權(quán)人應(yīng)按比例承擔(dān)通常維修費(fèi)用。

如果居住權(quán)人不進(jìn)行維修，所有權(quán)人有權(quán)維修。同時，當(dāng)所有權(quán)人負(fù)有修繕義務(wù)而不進(jìn)行維修時，居住權(quán)人亦有權(quán)進(jìn)行維修。不負(fù)有維修義務(wù)的一方進(jìn)行維修的，有權(quán)向維修義務(wù)方請求返還維修費(fèi)用，具體可以依照無因管理的相關(guān)規(guī)定處理。

3.不得擅自出租住宅和轉(zhuǎn)讓居住權(quán)的義務(wù)

居住權(quán)屬于人役權(quán)，自羅馬法創(chuàng)設(shè)人役權(quán)伊始，其目的就是為了保障特定人享受優(yōu)惠，使其把充分享用某物作為生活依靠。

因此，居住權(quán)具有人身屬性，甚至有德國學(xué)者將人役權(quán)（居住權(quán)）看成是人身權(quán)利，僅能由權(quán)利人本人享有?；诰幼?quán)的人身屬性，居住權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓居住權(quán)，也不得出租住宅。如前所述，《民法典》規(guī)定居住權(quán)人只有在所有人許可的情況下，才能出租住宅。因此，不得擅自出租住宅是居住權(quán)人的一項義務(wù)。居住權(quán)人違反這一義務(wù)，構(gòu)成權(quán)利濫用。同時，《民法典》第369條也禁止居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓居住權(quán)，而且這種規(guī)定是一種強(qiáng)制性規(guī)范;居住權(quán)人如有違反，不但行為無效，而且構(gòu)成權(quán)利濫用。關(guān)于居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓，有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)雖然不得轉(zhuǎn)讓，但是居住權(quán)的行使可以轉(zhuǎn)讓。當(dāng)居住權(quán)由他人行使時，并不改變居住權(quán)應(yīng)有的權(quán)利狀態(tài)，即居住權(quán)人與房屋所有權(quán)人之間的關(guān)系仍然保持不變。此時，行使人只具有債法上的債權(quán)人地位，并不具有物權(quán)人地位。

對此，筆者認(rèn)為，在民法理論上，權(quán)利的行使有兩種形態(tài)，即自己行使和他人行使，他人行使并不是權(quán)利行使的轉(zhuǎn)讓。同時，基于居住權(quán)的設(shè)立目的，只有居住權(quán)人自己居住才能滿足其生活居住的需要。因此，居住權(quán)只能由權(quán)利人自己行使，不存在權(quán)利行使的轉(zhuǎn)讓問題。

居住權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓居住權(quán)，其能否以居住權(quán)設(shè)立抵押權(quán)呢？筆者認(rèn)為，盡管《民法典》沒有禁止居住權(quán)的抵押，但因在抵押權(quán)實現(xiàn)時會發(fā)生居住權(quán)的主體變更，這就相當(dāng)于居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而這已經(jīng)違背了居住權(quán)的設(shè)立目的，因此，居住權(quán)不得抵押。

4.支付使用費(fèi)的義務(wù)

從《民法典》的規(guī)定來看，就居住權(quán)人是否支付費(fèi)用的問題，立法采取了以無償為原則、以有償為例外的立法模式（第368條）。也就是說，在當(dāng)事人對居住權(quán)的設(shè)立是否有償沒有約定或約定不明確時，居住權(quán)的設(shè)立應(yīng)視為無償。如果當(dāng)事人系有償設(shè)立居住權(quán)，那么居住權(quán)人負(fù)有支付使用費(fèi)的義務(wù)。

5.容忍義務(wù)

居住權(quán)人的容忍義務(wù)主要包括兩個方面：

其一，在設(shè)立居住權(quán)時住宅上已存在抵押權(quán)、地役權(quán)等權(quán)利負(fù)擔(dān)的，則居住權(quán)人應(yīng)承受該權(quán)利負(fù)擔(dān)。按照物權(quán)優(yōu)先效力規(guī)則，因抵押權(quán)、地役權(quán)設(shè)立在先，故該類權(quán)利具有優(yōu)先于居住權(quán)的效力。例如，在抵押權(quán)實現(xiàn)時，居住權(quán)人不得對抗受讓人，也即此時居住權(quán)歸于消滅。同時，居住權(quán)人不得排除地役權(quán)人行使地役權(quán)。

當(dāng)然，該地役權(quán)須已經(jīng)登記，否則不能產(chǎn)生對抗善意第三人的效力。

其二，居住權(quán)設(shè)立后，所有權(quán)人仍對住宅享有所有權(quán)，因此，為保持所有權(quán)的完整狀態(tài)，所有權(quán)人有權(quán)對住宅進(jìn)行必要的檢查。對此，居住權(quán)人負(fù)有容忍的義務(wù)。

與前述住宅上先設(shè)立抵押權(quán)、后設(shè)立居住權(quán)的情形相反，在居住權(quán)設(shè)立后，所有權(quán)人能否再以該住宅設(shè)立權(quán)利負(fù)擔(dān)呢？對此，應(yīng)區(qū)別不同情形加以認(rèn)定。就地役權(quán)而言，《民法典》第379條規(guī)定：“土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)?！鳖愅七m用該規(guī)定，在居住權(quán)設(shè)立后，未經(jīng)居住權(quán)人同意，所有權(quán)人不得就住宅設(shè)立地役權(quán)。但就抵押權(quán)而言，則應(yīng)另當(dāng)別論。在居住權(quán)設(shè)立之后，所有權(quán)人有權(quán)轉(zhuǎn)讓住宅，當(dāng)然也就有權(quán)以該住宅設(shè)立抵押權(quán)。不過，在這種情況下，于抵押權(quán)實現(xiàn)時，居住權(quán)在其存續(xù)期內(nèi)對受讓人繼續(xù)有效。

五、居住權(quán)的消滅事由

關(guān)于居住權(quán)的消滅事由，各國和地區(qū)的民法基本沒有具體規(guī)定，而是適用用益權(quán)消滅的規(guī)定。從《民法典》的規(guī)定來看，居住權(quán)的消滅事由僅涉及期間屆滿和居住權(quán)人死亡。但是，筆者認(rèn)為，居住權(quán)的消滅絕不僅限于這兩個事由，還應(yīng)有其他情形。《物權(quán)法（草案）》第188條曾列舉了如下居住權(quán)的消滅事由：（1）居住權(quán)人放棄居住權(quán);（2）居住權(quán)期間屆滿;（3）解除居住權(quán)關(guān)系的條件成就;（4）居住權(quán)被撤銷;（5）住房被征收;（6）住房滅失。

參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《物權(quán)法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第45頁。綜合居住權(quán)的屬性、域外立法例以及我國立法史相關(guān)資料，居住權(quán)的消滅事由應(yīng)當(dāng)包括以下幾項：

（一）居住權(quán)的期間屆滿

居住權(quán)作為用益物權(quán)，是一種有期物權(quán)。根據(jù)《民法典》第367條規(guī)定，居住權(quán)期間應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)合同加以約定。當(dāng)居住權(quán)合同約定有存續(xù)期間時，期間屆滿的，居住權(quán)消滅。那么，如果居住權(quán)合同中對居住權(quán)期間沒有約定或約定不明確的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定居住權(quán)的期間呢？對此，可以有兩種解釋：一是居住權(quán)不受期間的限制，所有權(quán)人可以隨時解除居住權(quán);二是以居住權(quán)人的終生為期限，即居住權(quán)人終生享有居住權(quán)。筆者持第二種解釋，因為這更符合居住權(quán)的設(shè)立目的。

（二）居住權(quán)人死亡

居住權(quán)屬于人役權(quán)，具有人身屬性，與居住權(quán)人的人身不可分離，因此，居住權(quán)人死亡，居住權(quán)應(yīng)歸于消滅。關(guān)于居住權(quán)人死亡的消滅原因，需要指出兩點(diǎn)：一是若居住權(quán)為兩個以上的自然人共同設(shè)立時，應(yīng)當(dāng)以多個自然人中，最后一個自然人死亡的時間為居住權(quán)消滅的時間;二是無論居住權(quán)合同中是否約定居住權(quán)期間，居住權(quán)人死亡都是居住權(quán)消滅的事由。也就是說，居住權(quán)合同約定有期間的，若在該期間內(nèi)居住權(quán)人死亡的，即使期間尚未屆滿，居住權(quán)亦歸于消滅。

（三）住宅滅失

居住權(quán)是以住宅的利用為目的而設(shè)立的用益物權(quán)，住宅的存在與否對居住權(quán)的目的實現(xiàn)具有決定性作用。因此，一旦住宅滅失，居住權(quán)的目的將無法實現(xiàn)，此時居住權(quán)也就沒有存在的必要和價值了。關(guān)于住宅滅失，以下三個問題需要闡明：

其一，住宅滅失后，所有權(quán)人對居住權(quán)人沒有重建的義務(wù)，亦不負(fù)有在重建房屋上重新設(shè)立居住權(quán)的義務(wù)。即使居住權(quán)人進(jìn)行重建，也不導(dǎo)致居住權(quán)的當(dāng)然繼續(xù)存在。

其二，住宅部分滅失的，居住權(quán)是否消滅？從客觀上看，住宅滅失可以是全部滅失，也可以是部分滅失。住宅全部滅失的，居住權(quán)消滅當(dāng)無疑問。但住宅部分滅失的，若剩余部分仍可滿足生活居住需要，則居住權(quán)于剩余部分繼續(xù)存在。這是因為，住宅的部分滅失僅是居住權(quán)的客體范圍發(fā)生變化，并不影響居住權(quán)的目的實現(xiàn)。同時，住宅附屬設(shè)施滅失的，也不影響居住權(quán)的繼續(xù)存在。

其三，住宅滅失后有代替物的，居住權(quán)是否消滅？居住權(quán)屬于用益物權(quán)，其以住宅的使用權(quán)價值為內(nèi)容，屬于使用價值權(quán)。因此，一旦住宅因滅失而喪失使用價值，居住權(quán)也無由繼續(xù)存在。那么，如果住宅滅失而有代替物的，居住權(quán)是否消滅呢？如住宅被征收后，所有權(quán)人重新獲得了安置住宅，居住權(quán)人能否就新安置的住宅繼續(xù)享有居住權(quán)？對此，《物權(quán)法（草案）》第189條曾規(guī)定：“因住房滅失，住房所有權(quán)人獲得賠償金的，應(yīng)當(dāng)給予居住權(quán)人適當(dāng)補(bǔ)償;沒有獨(dú)立生活能力的居住權(quán)人，也可以放棄補(bǔ)償，要求適當(dāng)安置，但因居住權(quán)人故意或重大過失致使住房滅失的除外?！?/p>

按照這一規(guī)定，居住權(quán)人可以在“適當(dāng)安置”的住房上繼續(xù)行使居住權(quán)，表明居住權(quán)具有物上代位性。我國也有學(xué)者主張，在房屋被征收而導(dǎo)致滅失的情況下，若被征收人因此獲得新的安置房屋時，為保護(hù)居住權(quán)人的利益，居住權(quán)亦得回復(fù)。對此，筆者認(rèn)為，只要住宅滅失，即使有代替物的，居住權(quán)也應(yīng)歸于消滅。如果所有權(quán)人愿意，可以就新的住宅重新設(shè)立居住權(quán)。

（四）居住權(quán)被撤銷

當(dāng)出現(xiàn)法定事由時，物權(quán)設(shè)立人有權(quán)撤銷物權(quán)，從而使物權(quán)歸于消滅。這是各國和地區(qū)的立法通例，我國立法也有相應(yīng)規(guī)定。例如，《民法典》第384條規(guī)定了供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同的兩種情形，這實際上就是地役權(quán)被撤銷。那么，住宅所有權(quán)人能否撤銷居住權(quán)呢？對此，《物權(quán)法（草案）》第187條曾持肯定態(tài)度，并規(guī)定了兩個撤銷事由：一是故意侵害住房所有權(quán)人及其親屬的人身權(quán)或者對其財產(chǎn)造成重大損害;二是有危及住房安全等嚴(yán)重影響住房所有權(quán)人或者他人合法權(quán)益的行為。筆者認(rèn)為，為保護(hù)住宅所有權(quán)人的利益，在特定情形下，應(yīng)當(dāng)允許所有權(quán)人撤銷居住權(quán)。這些特定情形主要有：（1）居住權(quán)人濫用居住權(quán)，如對住宅造成嚴(yán)重?fù)p害、轉(zhuǎn)讓居住權(quán)、擅自出租住宅、改變住宅的用途、不進(jìn)行正常修繕而任其毀損、允許非基于居住權(quán)人生活之需的人員居住情節(jié)嚴(yán)重等;（2）居住權(quán)為有償?shù)?，在約定的付款期限屆滿后在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告仍未支付費(fèi)用。該情形主要是參考《民法典》第384條的規(guī)定，因地役權(quán)與居住權(quán)同為役權(quán)，在利用供役地和住宅方面具有類似性。

（五）其他事由

其他事由主要包括：（1）附停止條件成就或附終止期限屆至。如前所述，居住權(quán)可以附條件或附期限。若居住權(quán)附停止條件或附終止期限的，則當(dāng)條件成就或期限屆至?xí)r，居住權(quán)消滅;（2）拋棄。居住權(quán)人拋棄居住權(quán)當(dāng)屬其自由，居住權(quán)歸于消滅;（3）混同。當(dāng)所有權(quán)人將住宅出賣或贈與給居住權(quán)人時，住宅的所有權(quán)與居住權(quán)發(fā)生混同，此時居住權(quán)消滅。

在居住權(quán)因上述事由消滅后，發(fā)生如下法律后果：（1）返還住宅。居住權(quán)消滅，而住宅仍存在的，居住權(quán)人負(fù)有返還住宅的義務(wù)。居住權(quán)人所返還的住宅，應(yīng)當(dāng)符合合同約定的使用后狀態(tài)或者自然損耗后的狀態(tài)。因居住權(quán)人死亡而導(dǎo)致居住權(quán)消滅的，其繼承人承擔(dān)返還住宅的義務(wù)。（2）賠償責(zé)任。如果因居住權(quán)人的原因?qū)е伦≌瑴缡У?，不僅居住權(quán)歸于消滅，而且居住權(quán)人還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在居住權(quán)人拋棄居住權(quán)時，應(yīng)妥善處理好拋棄后的事宜。若因居住權(quán)人拋棄居住權(quán)而造成住宅損害的，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）辦理注銷登記。居住權(quán)實行登記生效主義，因此，在居住權(quán)消滅的情況下，應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記。對此，《民法典》第370條規(guī)定：“居住權(quán)消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理注銷登記?！睉?yīng)當(dāng)指出的是，在住宅部分滅失的情況下，雖然居住權(quán)并沒有消滅，但當(dāng)事人亦應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的登記，這種登記應(yīng)為變更登記。

Abstract：TheCivilCodestipulatesthesystemoftheresidentialright.However，intheabsenceofsystematicpersonalservitudeandusufructuaryrightintheCivilCode，itisdifficulttoapplytherelevantprovisionsofusufructuaryrighttothoseprovisionsoftheresidentialright.Inthesystemoftheresidentialright，thewayoftheestablishment，thescopeofthesubject，thedefinitionoftheobject，thelegaleffect，thecauseofextinctionandotherissuesneedtobeclarifiedfromtheperspectiveofinterpretationtheory.ToexpoundtheaboveproblemscanenrichandperfectthesystemofusufructuaryrightinChina，andhelptotransformthenormativeeffectofresidentialrightintotheactualeffectofit.

KeyWords：residentialright;personownedresidentialright;wayofestablishment;residence;legaleffect;thecauseofextinction

本文責(zé)任編輯：黃匯

青年學(xué)術(shù)編輯：孫瑩