陳揚(yáng)

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京，100081）

公司印章一定程度上具有表征或確認(rèn)法人意思的功用。實(shí)踐中，公司印章異常使用的情形屢見不鮮，已然成為影響交易安全的重要因素[1]。如2016年國海證券員工私刻公章，簽訂100億元的債券代持協(xié)議，產(chǎn)生巨額虧損，債券市場激烈震蕩。然對(duì)于該實(shí)踐中的突出問題，尚缺乏統(tǒng)一、明確、系統(tǒng)的規(guī)范指引。明晰公司印章異常使用的合同效力問題，具有重要意義。

一、概述

（一）公司印章異常使用的意涵

公司印章異常使用并非傳統(tǒng)學(xué)理概念，而是對(duì)相關(guān)實(shí)踐現(xiàn)狀的必要?dú)w納總結(jié)。其是與公司印章正常使用相對(duì)而言的概念。正常使用指行為人依法有權(quán)使用公司印章的行為，包括行為上的有權(quán)以及印章備案兩個(gè)要素。所謂公司印章異常使用則系前述兩個(gè)要素不完全滿足的情形，指行為人對(duì)備案公司印章的無權(quán)、越權(quán)使用以及使用未備案公司印章的行為。行為主體上，可能包括法定代表人、董事經(jīng)理等高級(jí)管理人員、一般公司業(yè)務(wù)人員、外部無關(guān)第三人等。行為方式上，涵括使用權(quán)限的瑕疵以及公章未備案的瑕疵，后者實(shí)踐中主要表現(xiàn)為公司有意刻制多套公章、公司唯一的印章未備案、第三人擅自偽造的公司印章等。

（二）公司印章異常使用對(duì)合同效力的影響之歧見

對(duì)合同效力的判定通常適用“成立→生效”的思維邏輯。反觀公司印章異常使用行為，其在合同效力中的體系定位（系成立要件還是生效要件）少有討論，若成立是無效、有效還是效力待定（未成立）尚有分歧：

首先，針對(duì)系合同成立要件還是生效要件的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，系成立要件，合同未成立。理由是《合同法》第三十二條規(guī)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”，認(rèn)為異常使用公章非公司真意，合同不成立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，系效力要件，因?yàn)楫?dāng)構(gòu)成無權(quán)代理時(shí)效力待定（已成立但未生效）。

其次，肯定系效力要件前提下仍有分歧。有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)公章的備案效力，認(rèn)為未備案公章不能代表公司真意，合同無效；而備案公章即便行為人無權(quán)，公司也應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。還有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行為人代表權(quán)或代理權(quán)之有無。

此外，諸多有關(guān)問題尚有待厘清，如法定代表人私刻公司印章的合同效力如何，加蓋未備案印章的合同是否必然無效，相對(duì)人是否負(fù)有審查印章真?zhèn)蔚牧x務(wù)等。加之，現(xiàn)有研究未全面涵蓋實(shí)踐中的諸類型，未梳理出處理該類問題的統(tǒng)一思維進(jìn)路。故有必要結(jié)合相關(guān)立法與實(shí)踐，厘清公司印章異常使用之于合同成立或生效的體系地位，明晰不同情形下的合同效力，得出處理該類問題的統(tǒng)一思維路徑①以下論述，圍繞公司印章異常使用行為本身的效力展開，即僅有公章而無法定代表人簽名的合同模型，且不涉及因合同內(nèi)容違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或違反公序良俗而影響合同效力的情形。。

二、公司印章異常使用合同效力的立法與實(shí)踐現(xiàn)狀

（一）公司印章異常使用合同效力相關(guān)規(guī)范

2019年《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會(huì)議紀(jì)要》）第41條首次針對(duì)該問題做出具體規(guī)定，雖其并非成文法或司法解釋，但作為最高法發(fā)布的成文裁判規(guī)則指導(dǎo)意義不可小視。具言之，《九民會(huì)議紀(jì)要》第41條②《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第41條：“司法實(shí)踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時(shí)惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。（第一款）法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對(duì)其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。（第二款）代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。代理人取得合法授權(quán)后，以被代理人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任。被代理人以代理人事后已無代理權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。（第三款）”主要確立了如下規(guī)則：

第一款規(guī)定，法院主要審查簽約人蓋章時(shí)有無代表權(quán)或代理權(quán)，即依據(jù)代表或代理規(guī)則判定。為解決該類問題自宏觀角度指明了方向，將該實(shí)踐問題納入傳統(tǒng)法律框架?！丁磿?huì)議紀(jì)要〉理解與適用》中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)持“看人不看章”的裁判思路[2]。

第二款系對(duì)法定代表人行為效力的規(guī)定。一方面規(guī)定法定代表人使用時(shí)效力原則上歸屬于公司，且將法定代表人的授權(quán)之人與其同等對(duì)待。另一方面規(guī)定“《公司法》第16條等法律對(duì)法定代表人職權(quán)有特別規(guī)定的情形除外”，即將公司擔(dān)保事項(xiàng)等特殊對(duì)待，具有開創(chuàng)性意義，平息了學(xué)界分歧，且該開放性表述為未來其他限制的存在預(yù)留了空間。

第三款系對(duì)法定代表人以外的其他代理人行為效力的規(guī)定?！按砣艘员淮砣嗣x簽訂合同，要取得合法授權(quán)?！彪m然該款未明確提及表見代理之適用，但結(jié)合第一款“根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則”，應(yīng)理解為涵括表見代理制度。

新規(guī)對(duì)于處理公司印章異常使用合同效力問題具有重要引導(dǎo)意義。但也尚有一定不足，例如，效力層級(jí)較低；未全面涵蓋實(shí)踐中諸類型的問題；語言的準(zhǔn)確性較之法律文本的習(xí)慣表達(dá)仍有差距等③例如，使用“加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致”的表述，筆者認(rèn)為所謂“假公章”非規(guī)范的法律概念，且此處將假章與未備案公章并列的做法似有不妥，因兩者存在交叉包含關(guān)系。因此，本文不使用假章與真章的概念，而代之以未備案公章與備案公章，其中未備案公章涵括公司有意刻制多套公章、公司唯一的印章未備案、第三人擅自偽造的公司印章等。。

《九民會(huì)議紀(jì)要》頒布之前，主要適用如下法律規(guī)范：（1）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第三十二條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！保?）《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第六十一條關(guān)于代表的規(guī)定。（3）《民法總則》第一百七十一條關(guān)于狹義的無權(quán)代理的規(guī)定，未經(jīng)追認(rèn)對(duì)被代理人不具有約束力，但善意第三人可要求行為人履行或者賠償。（4）《民法總則》第一百七十二條關(guān)于表見代理的規(guī)定。前述法律，雖非針對(duì)該問題的具體規(guī)定，但效力位階較之《九民會(huì)議紀(jì)要》更高，仍有適用空間。

比較可見，針對(duì)該問題，全國人大制定的法律層面缺乏具體、有針對(duì)性的規(guī)定，通常援用代表與代理規(guī)則處理,《九民會(huì)議紀(jì)要》首次做出具體規(guī)定。一方面,《九民會(huì)議紀(jì)要》吸納了《民法總則》中關(guān)于代表、代理效力的規(guī)定，將公司印章異常使用問題納入傳統(tǒng)代表與代理法的框架內(nèi)解決。另一方面，《九民會(huì)議紀(jì)要》較之當(dāng)前立法有一定的制度創(chuàng)新或曰差異，如明確將《公司法》第16條作為例外，使用“代理人取得合法授權(quán)后”的較窄表述等。

（二）公司印章異常使用合同效力裁判規(guī)則

在立法缺乏統(tǒng)一、具體、全面規(guī)定的現(xiàn)狀下，司法裁判往往更具針對(duì)性、全面性，且彰顯實(shí)踐智慧。故筆者梳理最高人民法院（以下簡稱“最高院”）與部分省高級(jí)人民法院（以下簡稱“省高院”）關(guān)于該問題的典型裁判?？蓪⑾嚓P(guān)裁判規(guī)則歸納如下:

1.法定代表人使用原則上約束公司

例如（2016）最高法民申206號(hào)民事判決書中，最高院認(rèn)為，雖然涉案公章與備案公章不一致，但法定代表人的簽字具有真實(shí)性，第三人有理由相信其是代表公司的行為；第三人基于對(duì)法定代表人身份的信賴，已盡合理的審查義務(wù)，公司應(yīng)當(dāng)對(duì)該筆交易承擔(dān)責(zé)任。（2016）最高法民申230號(hào)民事裁定書中，最高院認(rèn)為，雖合同中公章非備案公章，但法定代表人的簽字真實(shí)、身份真實(shí)，相對(duì)人基于對(duì)其身份的信賴，已盡合理的審查義務(wù)。（2016）最高法民申1756號(hào)、（2016）最高法民申319號(hào)、（2015）民申字第1954號(hào)、北京市（2014）二中民終第01100號(hào)等裁判都采相同立場。因此，法定代表人異常使用公司印章時(shí)，交易相對(duì)人對(duì)法定代表人身份的核實(shí)即構(gòu)成善意，無需審查其代表權(quán)限，法定代表人的職務(wù)行為即公司的行為，應(yīng)由公司承擔(dān)，且不得以違背股東會(huì)或章程的限制為由抗辯，但第三人明知或應(yīng)知的除外。

2.其他代理人使用構(gòu)成表見代理時(shí)約束公司

法定代表人以外的代理人異常使用公司印章的，裁判通常援引代理規(guī)則，圍繞是否構(gòu)成表見代理的論證。表見代理，即行為人雖無代理權(quán)，但具備使第三人信其有代理權(quán)之事由，因而使被代理人負(fù)授權(quán)人責(zé)任之無權(quán)代理[3]。表見代理以保護(hù)相對(duì)人之合理信賴為本旨，但非輕信[4]。其核心要件系“權(quán)利外觀”。而物質(zhì)與行為皆可能具有一定表征作用[5]。司法裁判中權(quán)利外觀的形成主要基于以下情形：

第一，基于行為人的特殊身份形成表見代理的權(quán)利外觀。其一，原法定代表人的身份。變更法定代表人的情形，若公司未及時(shí)通知交易相對(duì)人，當(dāng)原法定代表人繼續(xù)與之交易，則相對(duì)人基于對(duì)其之前代表公司行為的信任，也可能構(gòu)成表見代理。例如，四川省高院（2016）川民終280號(hào)案。其二，法定代表人以外的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員的身份。（2016）最高法民申733號(hào)民事裁定書中，最高院認(rèn)為，翁某作為公司的股東以及董事長（雖不是法定代表人，但較一般管理人員享有更大的權(quán)利，其對(duì)外實(shí)施的行為更能引起交易相對(duì)人的合理信賴），盡管印章系其私刻，但結(jié)合其職務(wù)及股東身份等權(quán)利外觀，足以使相對(duì)人產(chǎn)生合理信賴，構(gòu)成表見代理。其三，基于具有授權(quán)表象的其他身份。主要包括分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人、特定項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、具體業(yè)務(wù)人員等。（2015）民申字第3402號(hào)民事裁定書中，最高院認(rèn)為，梁某與公司之間存在掛靠關(guān)系，足以使相對(duì)人相信印章的真實(shí)性以及梁某得到了公司的授權(quán)，構(gòu)成表見代理，后果由公司承擔(dān)；（2015）皖民二終字第00887號(hào)民事判決書中，安徽高院認(rèn)為，從鄭某施工負(fù)責(zé)人的身份及合同履行情況看，構(gòu)成表見代理。

第二，基于先前的有權(quán)使用行為形成表見代理的權(quán)利外觀。代理人先前曾代表公司與相對(duì)人締約，相對(duì)人基于此前連續(xù)交易中行為人有權(quán)使用公司印章的合理信賴，構(gòu)成表見代理。（2013）民提自第140號(hào)民事判決書中，最高院認(rèn)為，涂某作為公司的股東，代表公司在合同上簽字，因此前曾代表公司與相對(duì)人締結(jié)債務(wù)承擔(dān)合同以及保證合同，因此相對(duì)人有理由相信涂某在該合同上簽字的行為經(jīng)過授權(quán)，構(gòu)成表見代理；（2013）民申字第2207號(hào)民事裁定書中，最高院認(rèn)為，公司收回公章后未采取措施對(duì)外告知李某無權(quán)再代表公司，第三人無從得知公司何時(shí)將公章收回，也難以辨認(rèn)印章真?zhèn)?，?gòu)成表見代理。

第三，基于特定時(shí)空環(huán)境形成表見代理的權(quán)利外觀。蓋章時(shí)特定的時(shí)空環(huán)境也可能構(gòu)成第三人信賴的基礎(chǔ)。如行為人身著單位制服在公司門口從事相同業(yè)務(wù)招攬顧客，以及異常使用公司印章的行為發(fā)生在公司辦公場所內(nèi)，都可能構(gòu)成表見代理的權(quán)利外觀。

3.銀行外主體原則上無審查公章與備案公章一致性的義務(wù)

法院通常認(rèn)為，作為一般商主體的公司或自然人，無審查印章之真?zhèn)蔚牧x務(wù)。主要原因在于，一般交易主體難以辨識(shí)、無能力審查，若賦予其審查義務(wù)，最終將導(dǎo)向司法鑒定，增加交易成本。（2016）最高法民申206號(hào)民事判決書中，最高院認(rèn)為，公司印章的真實(shí)性須經(jīng)司法鑒定方能識(shí)別，相對(duì)人無審查義務(wù)，否則有違保護(hù)交易安全的立法初衷。類似裁判還有（2014）川渝高法民再終字第00005號(hào)民事判決書、（2011）浙海終字第17號(hào)民事判決書等。但根據(jù)“惡意作出行為的表示受領(lǐng)人無須保護(hù)”之法理，相對(duì)人明知系假公章的則不得以無審查義務(wù)為由抗辯[6]。

但是，作為特殊主體的銀行，負(fù)有審查公章是否與預(yù)留印鑒一致的義務(wù)。我國法規(guī)定，公司開設(shè)銀行賬戶，需預(yù)留公司的公章、財(cái)務(wù)章等。銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，要求其審查公章與預(yù)留印鑒的一致性，并非強(qiáng)人所難。預(yù)留印鑒制度本身，即在于防范商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。故此，當(dāng)?shù)谌讼点y行時(shí)，未核實(shí)該印章與預(yù)留印鑒的同一性，可作為公司的抗辯理由。（2016）最高法民再231號(hào)民事判決書中，最高院認(rèn)為，銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，負(fù)有對(duì)憑證印鑒與銀行預(yù)留印鑒是否相符進(jìn)行核實(shí)的義務(wù)，即便采取折角核對(duì)印鑒的方法未發(fā)現(xiàn)問題，也不能成為銀行的免責(zé)根據(jù)。最高院（2007）民二終字第140號(hào)民事判決書，采相同立場。

4.公司曾使用或認(rèn)可未備案公章的原則上約束公司

公章未備案不必然無效，可能因公司的曾經(jīng)使用或認(rèn)可行為，使其與合法公章發(fā)揮相同的私法效力，但相對(duì)人明知的除外。公司先前的肯認(rèn)行為，使善意第三人有理由相信該公章的真實(shí)性。例如（2015）民申字第342號(hào)民事裁定書中，最高院認(rèn)為，公司同時(shí)使用多枚公章，不得僅以與備案公章不一致為由，拒絕承擔(dān)合同責(zé)任；最高法（2013）民提字第248號(hào)民事裁定書中，最高院認(rèn)為，公司對(duì)衡陽案和廣州案保證合同中非備案公章效力的認(rèn)可，也應(yīng)延展到本案，公司只要認(rèn)可其非備案公章的使用效力，便具有公示性，須為其行為承擔(dān)責(zé)任；（2016）蘇民申3471號(hào)民事裁定書中，江蘇高院認(rèn)為，該公章在公司其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)際使用，對(duì)該公章在本案中的使用是否知情是公司內(nèi)部管理問題，除非證明相對(duì)人明知或應(yīng)知持章人越權(quán)使用。

5.狹義無權(quán)代理未經(jīng)追認(rèn)對(duì)公司不發(fā)生效力

當(dāng)異常使用公司印章的行為，不構(gòu)成表見代理時(shí)，即僅系狹義無權(quán)代理，合同對(duì)公司效力待定。司法裁判主要自權(quán)源之有無以及相對(duì)人是否盡到一定注意義務(wù)的角度判定。廈門同安法院（2009）同民初字第3059號(hào)民事判決書中，法院認(rèn)為：首先，委托書內(nèi)容并未明確代理人的職務(wù)，第三人未盡到審慎義務(wù)，未向公司核實(shí)；其次，將巨額款項(xiàng)支付到代理人的私人賬戶，違背了應(yīng)有的注意義務(wù)，有悖交易習(xí)慣，故客觀上未形成具有代理權(quán)的表象，不構(gòu)成表見代理。浙江嘉興中院(2016)浙04民終288號(hào)民事判決書有類似裁判。

圖1 公司印章異常使用的合同效力具體分析

結(jié)合前述立法與裁判規(guī)則，可將不同情形下公司印章異常使用的合同效力，具體分析如下：首先區(qū)分使用主體。法定代表人使用時(shí)，無論公章之真?zhèn)危鄬?duì)人明知的以外，對(duì)公司具有約束力。其他代理人使用時(shí)，進(jìn)一步區(qū)分公章是否備案，具體分析。其中，針對(duì)備案公章，構(gòu)成表見代理時(shí)對(duì)公司具有約束力，反之狹義無權(quán)代理對(duì)公司效力待定（未生效）。針對(duì)未備案公章，結(jié)合“銀行外主體無審查義務(wù)”“公司曾認(rèn)可或使用”兩項(xiàng)裁判規(guī)則，以及是否構(gòu)成表見代理判定。

值得關(guān)注的是，前述圖1中，法定代表人使用時(shí)，無論印章真?zhèn)危Яο嗤?；其他代理人使用時(shí)，針對(duì)未備案公章的兩項(xiàng)裁判規(guī)則皆指向有效，而表見代理規(guī)則都同樣適用。因此，印章之真?zhèn)螌?duì)于效力判定似乎不發(fā)揮決定性作用。印章未備案的瑕疵可因一定的行為表征得到補(bǔ)正，而作為核心分析方法的代表或代理規(guī)則，系法律行為制度的內(nèi)容。因此，公司印章異常使用的合同效力判定，本質(zhì)不在于公章是否經(jīng)過備案，而在于行為人是否有權(quán)或是否具有有權(quán)使用的權(quán)利外觀。一定程度上印證了《〈九民會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》中指出的要堅(jiān)持“看人不看章”的裁判思路。

三、處理該類問題的統(tǒng)一思維路徑

該類實(shí)踐問題瑣碎繁雜、形式多樣，在前述具體分析各情形效力的基礎(chǔ)上，若能總結(jié)處理該類問題的思維路徑，具有重要意義。結(jié)合前述立法、實(shí)踐與思考，可將處理該類問題的統(tǒng)一思維路徑歸納如下。

（一）公司印章異常使用系影響合同生效的要件

公司印章異常使用并非影響合同成立的要件，而是影響合同生效的要件。理由如下：其一，立法解釋上，對(duì)《合同法》第三十二條“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”之理解，應(yīng)采廣義解釋的立場，即此處“蓋章”不應(yīng)要求權(quán)限或備案等實(shí)質(zhì)要素完備，只要具備蓋章之形式，就應(yīng)肯定合同已成立。加之《民法總則》關(guān)于代表、狹義無權(quán)代理、表見代理的規(guī)定，皆未否定合同的成立，而將之作為效力判定的要件。其二，制度差異上，合同成立是事實(shí)層面的合意之達(dá)成，合同生效是法律層面的價(jià)值判斷[7]。行為以外部特征可識(shí)別，即告成立；而能否發(fā)生意欲之法律后果，則依強(qiáng)調(diào)合法性的法律行為生效規(guī)則判斷[8]。其三，價(jià)值目標(biāo)上，盡管合同不成立與未生效皆產(chǎn)生締約責(zé)任，但將對(duì)交易的管制后撤到合同生效階段，無損管制效果且有利合同自由[9]。其四，司法實(shí)踐中，裁判未否定合同的成立，多圍繞效力是否及于公司展開④參見最高人民法院(2007)民二終字第35號(hào)民事判決書。。因此，公司印章的異常使用行為不影響合同成立，但對(duì)公司有效、無效還是效力未定（未生效）尚需結(jié)合具體情形分析。

（二）代表與代理規(guī)則框架內(nèi)厘定合同效力是否及于公司

《九民會(huì)議紀(jì)要》以及司法實(shí)踐，皆表明該類問題主要在代表與代理的法律框架內(nèi)解決。代表與代理規(guī)則是基本路徑、根本遵循，其他規(guī)則是細(xì)微調(diào)整、有益補(bǔ)充。依據(jù)行為主體區(qū)分為法定代表人（含其代理人）與其他代理人，分別判定公司印章異常使用的合同效力。

其一，代表規(guī)則之理解與適用。法定代表人加蓋公司印章的行為，無論印章之真?zhèn)?，效力皆及于公司，相?duì)人明知的除外?！睹穹倓t》第六十一條表明，法定代表人的職務(wù)行為原則上對(duì)公司具有約束力，個(gè)人行為則無。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為加蓋公司印章本身即具有表明系職務(wù)行為的效力。當(dāng)前學(xué)界主要通過代表說⑤根據(jù)代表說的觀點(diǎn)，代表與代理不可等同，法定代表人是代表制度的產(chǎn)物。法定代表人是法人的機(jī)關(guān)，與法人具有主體的同一性，兩者人格合一，法定代表人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任由公司承擔(dān)；而代理人與法人之間是獨(dú)立的主體，代理人根據(jù)授權(quán)就特定范圍內(nèi)的事項(xiàng)行使代理權(quán)，符合有權(quán)代理或表見代理的情況下才歸屬于公司。支持代表說的主要有梁慧星、王利明、李永軍等，參見梁慧星：《〈民法總則〉重要條文的理解與適用》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第4期，第54-55頁；王利明：《民法總論》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第274頁；李永軍 ：《民法總論》，法律出版社2009年版，第315頁；胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》(第2版) ，法律出版社2009年版，第86-87頁。支持代理說的主要有蔡立東等，參見蔡立東：《論法定代表人的法律地位》，載《法學(xué)論壇》2017年第4期，第20-21頁。、內(nèi)外效力區(qū)分說⑥根據(jù)內(nèi)外效力區(qū)分說的觀點(diǎn)，法定代表人制度應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，法定代表人在外部關(guān)系中是行使代表權(quán)（內(nèi)部業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)在交易領(lǐng)域的“變臉”），權(quán)力范圍應(yīng)不受限制。參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第497頁。、登記公示說⑦根據(jù)登記公示說的觀點(diǎn)，法定代表人的登記制度具有較強(qiáng)的公示效力，是其“特殊性”的核心，相對(duì)人可基于對(duì)登記的法定代表人身份的信賴，要求公司承擔(dān)責(zé)任。參見殷秋實(shí)：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》2017年第2期，第25-27頁。等角度證成法定代表人的特性。雖理由不同，但皆認(rèn)可其較之代理人具有特殊性，其行為效力歸屬于公司具有正當(dāng)性。法定代表人無需特別授權(quán)，享有概括代表權(quán)[10]。相對(duì)人基于對(duì)其身份的鑒別（工商登記為準(zhǔn)）即可，無審查印章真實(shí)與否的義務(wù)⑧若不具備法定代表人的身份（以工商登記為準(zhǔn)），則不適用代表規(guī)則，只能適用代理規(guī)則。因此，《合同法》第50條僅有越權(quán)代表的規(guī)定，而無無權(quán)代表的規(guī)定；而《合同法》第49條有關(guān)表見代理的規(guī)定，除越權(quán)代理外，還有沒有代理權(quán)以及代理權(quán)終止后等兩種無權(quán)代理情況下構(gòu)成表見代理的規(guī)定，此點(diǎn)與代表判然有別。。且法律推定相對(duì)人善意（不明知公司內(nèi)部有對(duì)其權(quán)限的限制），若要否定需公司舉證證明[11]。但未明確相對(duì)人惡意時(shí)的效力，主要有無效與效力待定兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)同類推適用無權(quán)代理效力待定的做法[12]《民法總則（三審稿）》第一百七十六條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形?！?。

其二，代理規(guī)則之理解與適用。法定代表人以外的其他代理人（主要涵括董事、經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員以及無關(guān)第三人等），較之法定代表人無身份上的較強(qiáng)公示性與可信賴性，不當(dāng)然產(chǎn)生效力及于公司的結(jié)果，應(yīng)結(jié)合代理規(guī)則具體分析。代理人通常無概括代理權(quán)，需特別授權(quán)，故相對(duì)人負(fù)有一定限度內(nèi)審查權(quán)限范圍的義務(wù)。當(dāng)構(gòu)成有權(quán)代理或表見代理時(shí)，即便公章未備案，合同效力仍及于公司；構(gòu)成狹義無權(quán)代理時(shí)，對(duì)公司效力待定，但善意第三人可要求行為人履行。其中，表見代理的核心分歧在于“單一要件說”⑨支持單一要件說的主要有李適時(shí)、章戈、胡康生、羅瑤等，參見李適時(shí)：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第538頁；章戈 ：“表見代理及其適用”，載《法學(xué)研究》1987 年第6期，第9頁；胡康生 ：《中華人民共和國合同法釋義》（第3版），法律出版社2013年版，第97頁；羅瑤：《法國表見代理構(gòu)成要件研究——兼評(píng)我國〈合同法〉第49條》，載《比較法研究》2011年第4期，第69-70頁。與“雙重要件說”⑩支持雙重要件說的主要有尹田、王浩、吳國、朱虎、葉金強(qiáng)等，參見尹田 ：《我國新合同法中的表見代表制度評(píng)析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期，第117頁；王浩 ：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第3期，第106-116頁；吳國：《表見代理中本人可歸責(zé)性的認(rèn)定及其行為樣態(tài)》，載《法學(xué)雜志》2009年第4期，第65-67頁；朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2期，第60-63 頁；葉金強(qiáng) ：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件方法論角度的再思考》，載《法律科學(xué)》2010年第5期，第39-44頁。之爭，即應(yīng)否要求可歸責(zé)性要件。矛盾最為激烈的是公司外無關(guān)第三人盜用、偽造公司印章的情形。實(shí)踐中做法不一[13]因?yàn)椤睹穹倓t》第一百七十二條關(guān)于表見代理的規(guī)定，涵括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后三種情形；而《九民會(huì)議紀(jì)要》使用“代理人取得合法授權(quán)后”的表述，僅涉及后兩種情形。。《民法總則》與《合同法》中未明確規(guī)定[11]但有觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)相關(guān)條文利用體系解釋與歷史解釋的方法能夠一定程度上證成表見代理構(gòu)成中應(yīng)考量被代理人的可歸責(zé)性，所謂體系解釋即針對(duì)《合同法》第48條第2款中規(guī)定的無權(quán)代理善意相對(duì)人的撤銷權(quán)以及第49條分析；所謂歷史解釋即結(jié)合1987年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題的解答》理解“沒有代理權(quán)”故限定為授權(quán)表見型，則諸類型都體現(xiàn)被代理人的可歸責(zé)性。參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第63-64頁。?！睹穹倓t（三審稿）》第一百七十六條[12]《民法總則（三審稿）》第一百七十六條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。”曾明確列舉了兩種排除表見代理的情形，要求可歸責(zé)性要件顯而易見[14]。但最終通過的《民法總則》卻未予規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)要求可歸責(zé)性要件，系維護(hù)善意第三人利益與保障公司利益的最佳平衡點(diǎn)。以維護(hù)交易安全為本旨的表見代理規(guī)則，不應(yīng)損及公平原則[15]。無關(guān)第三人盜用、偽造公司印章，效力不應(yīng)及于公司。此外，筆者注意到《九民會(huì)議紀(jì)要》第41條第三款使用了“代理人取得合法授權(quán)后”的較窄表述，未提及行為人自始沒有代理權(quán)而構(gòu)成表見代理的情況[13]因?yàn)椤睹穹倓t》第一百七十二條關(guān)于表見代理的規(guī)定，涵括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后三種情形；而《九民會(huì)議紀(jì)要》使用“代理人取得合法授權(quán)后”的表述，僅涉及后兩種情形。。其可能源于最高法認(rèn)為行為人權(quán)利外觀的形成主要源于公司的授權(quán)，故一定程度上證成了可歸責(zé)性要件之必要。

概言之，法定代表人異常使用公司印章的場合，結(jié)合代表規(guī)則判定，相對(duì)人基于對(duì)其身份的鑒別即可，無審查印章真實(shí)與否的義務(wù)，原則上效力及于公司；其他代理人使用，結(jié)合代理規(guī)則判定，相對(duì)人負(fù)有一定限度內(nèi)審查權(quán)限范圍的義務(wù)，若行為系有權(quán)代理或表見代理時(shí)（解釋論上應(yīng)要求可歸責(zé)性）合同效力及于公司，反之則對(duì)公司效力待定（未生效），但善意第三人可要求行為人履行。

（三）誠實(shí)信用原則是效力判定的重要補(bǔ)充

如前述，代表與代理規(guī)則是處理該類問題的“軀干”，是基本方法，將該類實(shí)踐問題回歸傳統(tǒng)法律框架。而誠實(shí)信用原則(Treu und Glauben）是“四肢”，是必要補(bǔ)充，是面向公司印章問題的針對(duì)性完善。此處所謂誠實(shí)信用原則主要涵括三項(xiàng)具體規(guī)則：第一，公司曾認(rèn)可或使用的未備案公章約束公司。不得為矛盾行為系誠信原則的具體化，類似英美法的“禁反言”原則[16]。值得注意的是，未登記公章因公司的使用而“有效化”“適法化”僅限于私法領(lǐng)域；公法上，使用未備案公章的行為仍可能面臨行政處罰甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。第二，相對(duì)人明知的不約束公司。非善意的相對(duì)人，無保護(hù)之必要。第三，銀行應(yīng)審查與預(yù)留印鑒的一致性，其他主體則無審查印章真?zhèn)蔚牧x務(wù)。前述規(guī)則系對(duì)裁判規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，尚未成文化，可通過誠信原則填補(bǔ)漏洞[17]。違背誠信的行為，有悖合同相對(duì)方的正當(dāng)期待，將喪失抗辯權(quán)[18]。

（四）擔(dān)保事項(xiàng)等的合同效力需特殊考量

前述分析方法僅針對(duì)一般事項(xiàng)，對(duì)于公司為他人擔(dān)保事項(xiàng)需特殊對(duì)待?！豆痉ā返谑鶙l[14]《公司法》第十六條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。（第一款）公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。（第二款）前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。（第三款）”對(duì)公司對(duì)外投資與為他人提供擔(dān)保事項(xiàng)提出了決議程序上的要求，但該條之法律效力爭議由來已久。學(xué)理上主要涵括“強(qiáng)制性規(guī)定說”[19]“越權(quán)擔(dān)保說”[20]“擔(dān)保決議機(jī)制說”[21]等。立法上，2017年《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定“公司的法定代表人……等行為人未按《公司法》 第16條的規(guī)定以公司名義為他人提供擔(dān)保，但符合《合同法》第50條、第49條的規(guī)定或者公司事后予以追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保行為有效……”[22]2019年《九民會(huì)議紀(jì)要》第41條定紛止?fàn)?，明確規(guī)定“除《公司法》第16條等法律對(duì)其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果”。故此，法定代表人代表公司為他人提供擔(dān)保事項(xiàng)的應(yīng)特殊對(duì)待，應(yīng)當(dāng)履行法定決議程序，違反《公司法》第16條的，對(duì)公司無約束力。且該開放性表達(dá)，為未來其他特殊事項(xiàng)之存在預(yù)留了空間。

圖2 解決公司印章異常使用合同效力問題的思維路徑

概言之，處理該類問題之統(tǒng)一思維路徑如下：肯定合同已成立基礎(chǔ)上，具體判定合同效力對(duì)公司有效、無效、效力待定（未生效）。堅(jiān)持以代表、代理制度為基本路徑（即不在于公章是否備案，而在于行為人是否有權(quán)或是否具有有權(quán)使用的權(quán)利外觀），堅(jiān)持以誠實(shí)信用原則為必要補(bǔ)充，而為他人擔(dān)保事項(xiàng)需特殊考量。