蔡耀燊

(中山大學 法學院，廣東 廣州 510000)

一、引言

以物抵債是民商事交易中債權(quán)實現(xiàn)的變通方式，在市場經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著重要作用。但是，我國法律對以物抵債概念沒有明確的定義，而且民事審判對以物抵債糾紛的解決態(tài)度不一——2012年和2017年最高院公報案例“成都武侯國土局案”[1]“建總集團公司案”[2]分別主張“以物抵債”為“實踐性合同”和“諾成性合同”，2015年紹興中院“朱炎娣與胡惠琴、陳國祥民間借貸糾紛案”(1)參見浙江省紹興市人民法院(2015)浙紹商終字第1122號民事判決書。則主張為“處分行為”。對此，我國理論界亦是百家爭鳴：關(guān)于“以物抵債”是“契約”還是“處分行為”，以《以物抵債法律問題探析》為題的第40期中國民法成長論壇中，(2)參見最高人民法院第五巡回法庭法官李玉林博士：第40期中國民法成長論壇《以物抵債法律問題探析》中的講話，2019.4.30.http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=33574.對以物抵債問題的探討都是建立在“契約說”的基礎(chǔ)之上，而最新對于以物抵債問題探討的《以物抵債協(xié)議的法律適用與性質(zhì)判斷 ——最高人民法院(2016)最高法民終484號判決評釋》一文，(3)“在我國，以物抵債只是在實踐過程中形成的一種債務(wù)變通履行之方法，本身尚不能直接代表一定的法律效力，其內(nèi)涵也沒有通過立法進行固化。債務(wù)人依以物抵債協(xié)議，用約定的給付代替履行?！痹斠姺拷B坤，嚴聰：《以物抵債協(xié)議的法律適用與性質(zhì)判斷 ——最高人民法院(2016)最高法民終484號判決評釋》，載《求是學刊》2018年第5期。雖然將以物抵債與以物抵債協(xié)議進行區(qū)分，但其本質(zhì)還是肯定以物抵債是建立在協(xié)議的基礎(chǔ)上，沒有以物抵債協(xié)議也就沒有以物抵債；“處分行為說”主要以陳永強教授《民法學說與比較民法》一書為主要代表。關(guān)于“以物抵債”是“諾成性合同”還是“實踐性合同”，我國民法學教科書對于該問題的探討大部分建立在“代物清償”的理論之上，比如史尚寬教授的《債法總論》[3]一書，孫森淼教授《民法債編總論》[4]一書，但是最新學術(shù)觀點有向諾成性合同發(fā)展趨勢，上文所列的論壇討論以及房紹坤教授的論文觀點即為典型。由此可見，我國理論界對于以物抵債概念的定性不一導致了實務(wù)中對以物抵債糾紛處理態(tài)度的茫然。而我國“代物清償”以及“要物合同”理論均是借鑒其他地區(qū)法律。有鑒于此，筆者認為：要理清以物抵債概念定性問題也就必須追根溯源，揭開這兩種理論的真實面貌。經(jīng)過對各國“代物清償”“要物合同”立法以及理論的發(fā)掘，筆者發(fā)現(xiàn)理論界對本文論題的爭鳴狀態(tài)，系對其他地區(qū)“代物清償”和“要物合同”立法的誤解以及對“要物合同”理論發(fā)展態(tài)勢的把握欠缺。但是，本文的研究意義不在于發(fā)現(xiàn)問題后對國家提出立法建議，而是在我國原有法律的基礎(chǔ)上運用法學解釋方法進行解釋，以實現(xiàn)法律和法學理論體系的自洽。

二、以物抵債審判實務(wù)的矛盾現(xiàn)狀：問題提出

(一)對以物抵債概念定性不一

2012年最高人民法院公報案例“成都武侯國土分局與招商房產(chǎn)開發(fā)公司、成都港招實業(yè)公司等債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”(以下簡稱“成都武侯國土局案”)判決指出：“當事人以協(xié)議的方式將涉案項目用地使用權(quán)抵償債務(wù)，該行為構(gòu)成代物清償法律關(guān)系。而代物清償作為債務(wù)履行的一種方式，依據(jù)民法基本理論，是以不同于原定給付標的物的方式而進行的清償，系實踐性合同，以債務(wù)人或者第三人現(xiàn)實交付，同時債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付作為合同生效要件，若債務(wù)人未實際履行代物清償協(xié)議，則債務(wù)人與債權(quán)人之間的原金錢債務(wù)并未消滅?！痹摪钢凶罡咴簩σ晕锏謧鞔锴鍍?shù)睦斫?，與傳統(tǒng)觀點是一致的。即：債務(wù)清償期屆后約定的以物抵債，其目的在于消滅合同雙方的原債權(quán)債務(wù)，方式都是以他物替代清償。因此，以物抵債就是代物清償。而代物清償行為為實踐性法律行為，從以物抵債的目的、本質(zhì)屬性出發(fā)所作考慮，應堅持其實踐性特點。對此，有大量案例對該判決觀點進行了佐證。比如，2014年“李萬森與夏智勇、費麗不動產(chǎn)買賣合同糾紛案”(4)參見江蘇省興化市人民法院(2013)泰興民初字第2468-2號民事判決書。、2014年“原告徐X訴被告常州市XX置業(yè)有限公司商品房預售合同糾紛案”(5)參見江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院(2013)鐘民初字第1052號民事判決書。、2015“張向義與李盛乾買賣合同糾紛案”、2015年“郭明霞與郭建偉房屋買賣合同糾紛案”(6)參見河南省新鄭市人民法院(2015)新民初字第2540號民事判決書。、2018年“周鵬飛與張家口華凱創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”(7)參見河北省張家口經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院(2018)冀0791民初811號民事判決書。等等。不難看出，由于長期以來受代物清償系實踐性契約理論的影響，將以物抵債視為要物合同的觀點在我國審判實務(wù)中有重大影響。這便意味著在雙方當事人成立以物抵債合意之后，如果債務(wù)人不交付抵債之物(動產(chǎn)交付，不動產(chǎn)須變更登記)，并隨后反悔，那么債權(quán)人此時只能依據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張權(quán)利，不能要求債務(wù)人履行先前達成的以物抵債之合意。

2017年“通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”(以下簡稱“建總集團公司案”)，該判決指出：“根據(jù)債法原理，以物抵債是當事人之間對于債務(wù)履行方式所作出的安排，是我國法律允許的一種債權(quán)實現(xiàn)、債務(wù)消滅的方式。從誠實信用原則、當事人意思自治原則和債權(quán)人合理預期保護角度看待，對以物抵債合同的法律性質(zhì)、效力和履行等問題的認定，只要綜合考慮了交易習慣、當事人意思表示和內(nèi)部關(guān)系等因素后在社會觀念上達到了現(xiàn)實交付與受領(lǐng)的程度，且合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當從諾成性合同的角度進行認定?！?/p>

很明顯，針對以物抵債的概念，2012年與2017年最高人民法院的兩個公報案例所持觀點既有相同點，又有不同點。相同點在于，兩份公報案例都認為以物抵債是當事人達成的以原合同之外的給付來消滅原債權(quán)債務(wù)的合意。不同點在于，兩者對以物抵債的概念定性不一，可以說觀點正好相反。2017年公報案例回避了代物清償理論以及以往的審判觀點，直接根據(jù)將以物抵債視為一種無名合同，進而根據(jù)民法中“法無明文規(guī)定即自由”的原則，肯定其為諾成性合同，打破了以往法院直接將以物抵債視為代物清償?shù)膶徟兴季S模式，體現(xiàn)了以物抵債審判實務(wù)的新發(fā)展趨勢。為了進一步證明這種趨勢，筆者以“以物抵債”和“實踐性合同”為關(guān)鍵詞，在openlaw案例搜索平臺進行搜索，主要看2018年以及2019年4月之前的司法裁判文書。(8)參見openlaw案例搜索平臺關(guān)于以物抵債問題審判實務(wù)的發(fā)展趨勢的115個案件，2019.4.27.http://openlaw.cn/search/judgement/default?type=&typeValue=&courtId=&lawFirmId=&lawyerId=&docType=&causeId=&judgeDateYear=&lawSearch=&litigationType=&judgeId=&procedureType=&judgeResult=&courtLevel=&procedureType=&zone=&keyword=%E4%BB%A5%E7%89%A9%E6%8A%B5%E5%80%BA+%E5%80%BA%E5%8A%A1%E6%B8%85%E5%81%BF%E7%9A%84%E4%B8%80%E7%A7%8D%E6%96%B9%E5%BC%8F&page=4.經(jīng)過搜索發(fā)現(xiàn)，截止至2019年4月27日，與關(guān)鍵詞相關(guān)的案件2018年共443件(其中最高院5件，高院52件，中院205件，基層法院179件)，2019年為10件(其中中院7件，基層法院3件)。筆者仔細閱讀對比了2019年10件案件；2018年按照法院層級，將主要關(guān)注點放在層級較高的法院，對比了最高院5件，高院50件，中院30件，基層院20件。經(jīng)對比后統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2019年的10件案件中，有8件案件法院判決主張諾成性合同觀點，只有2件主張實踐性合同觀點，主張諾成性的觀點占80%。而在2018年最高院的5件判決中，主張實踐性合同為2件，諾成性為3件；高院的50件判決中，除開5件與本文討論主題無關(guān)外，剩余45件，只有3件主張實踐性合同觀點，其他為諾成性合同觀點；中院的30件判決中，除開4件與本文討論主題無關(guān)外，主張實踐性合同的觀點是12件，諾成性合同觀點是14件；基層院中，除開2件與討論主題無關(guān)外，主張實踐性合同的觀點是15件，只有3件主張諾成性合同觀點。為能夠?qū)Ρ惹逦P者形成以下列表：

2018—2019年各級法院關(guān)于“以物抵債”屬于“實踐性”還是“諾成性”的審判意見

根據(jù)以上數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)：1.2017年之后，民事審判實務(wù)中，對于以物抵債性質(zhì)的判決觀點已有所傾向，正在往諾成性合同的觀點傾斜；2.主張諾成性合同的觀點主要在層級較高的法院，層級越低，尤其在基層法院，依舊是實踐性合同的觀點占據(jù)主流位置；3.指導性案例雖然包含最高院的審判指導性意見，但我國并非判例法國家，對于最高院指導性案例堅持的諾成性合同觀點，各級法院法官的采納程度不一樣。

上述最高院的兩個案例對于以物抵債概念的討論是建立在以物抵債屬于契約的基礎(chǔ)之上，但是我國民事審判實務(wù)中，對于以物抵債的看法還存在另外一種審理意見：“朱炎娣與胡惠琴、陳國祥民間借貸糾紛案”。(9)參見浙江省紹興市中級人民法院(2015)浙紹商終字第1122號民事判決書。該判決指出：“以物抵債、現(xiàn)金清償、債務(wù)抵銷等均是清償債務(wù)的方式，在本質(zhì)上是一致的，目的在于用他物抵原債，抵債行為并未改變原債的同一性……并沒有產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來代替原來的合同關(guān)系?！边@就意味著法院直接否定了以物抵債的契約性質(zhì)，進而將其認定為債務(wù)人為履行債務(wù)而進行的處分行為。因此，其并不會產(chǎn)生契約所帶來的權(quán)利義務(wù)限制。但是，這種審判觀點并不占主流，在筆者查找的眾多案例中，只發(fā)現(xiàn)這個案例持這種觀點。

(二)矛盾焦點及背后的現(xiàn)實和法理依據(jù)

通過上文對于案例的介紹可以很明顯得出，民法實務(wù)中對于以物抵債概念定性的爭議焦點在于：以物抵債是契約還是僅僅為處分行為？如果是契約，那么其屬于實踐性合同還是諾成性合同？

以上兩個爭議焦點，層次分明，層層遞進，筆者下面的行文邏輯亦是建立在此基礎(chǔ)之上。但是，在討論這些問題之時，還需要明白民事審判實務(wù)中出現(xiàn)這些矛盾現(xiàn)象的現(xiàn)實以及法理依據(jù)。

1.現(xiàn)實依據(jù)

無論是國內(nèi)還是國外，以物抵債自古有之。筆者在研究時發(fā)現(xiàn)，以物抵債在民商事交易中之所以能夠運行如此之久，有其自身的運行邏輯。首先，從整體的成本—收益角度，在依合同約定無法履行的情況下，以物抵債是能夠最快實現(xiàn)類似于合同效果的方式，盡管很多時候會打折扣，但它是達到原合同履行效果的最好方式；其次，從債權(quán)人角度，以物抵債能夠大大降低債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的風險，是現(xiàn)如今防范市場交易風險的重要手段；最后，從債務(wù)人的角度，以物抵債使債務(wù)人避免了違約以及信用損失的風險，使債務(wù)人快速從舊的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中脫身，轉(zhuǎn)而尋求新的市場交易機會?？傊晕锏謧菫榻鉀Q暫時的履行不能而進行的合同的變通履行方式，它建立在市場交易的基礎(chǔ)之上。

隨著我國改革開放不斷發(fā)展，交易量呈指數(shù)上升，市場交易十分旺盛。對于以物抵債交易方式的需求也逐年攀升，這從法院的審判實踐中可以看出。對此，筆者以“以物抵債”為關(guān)鍵詞在openlaw案例搜索平臺(10)參見openlaw案例搜索平臺關(guān)于以物抵債案件數(shù)量的增長趨勢，2019.4.29.http://openlaw.cn/search/judgement/default?type=&typeValue=&courtId=&lawFirmId=&lawyerId=&docType=&causeId=&judgeDateYear=&lawSearch=&litigationType=&judgeId=&procedureType=&judgeResult=&courtLevel=&procedureType=&zone=&keyword=%E4%BB%A5%E7%89%A9%E6%8A%B5%E5%80%BA.進行搜索發(fā)現(xiàn)：從2012年開始，與以物抵債相關(guān)案件開始呈倍數(shù)增長，2012年為264件，2013年為671件，2014年直接達到2661件，2015年達到5014件，到2018年則達到17564件。下圖是openlaw案例搜索平臺所制作統(tǒng)計圖，從該圖中我們可以更加直觀地看出發(fā)展趨勢。

圖1 2002—2018年“以物抵債”案件糾紛數(shù)量走勢圖

但是，相比于以物抵債交易方式的旺盛需求，反觀我國法律，其并沒有跟上社會發(fā)展的需要。我國最先對以物抵債進行規(guī)制是在金融部門的部門規(guī)章之中：《中國銀行以物抵債管理辦法(試行)》《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》。隨后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第491條(11)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百九十一條：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公共利益的，人民法院可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)。對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償?！?、最高人民院的公報案例，《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》則從側(cè)面對以物抵債進行規(guī)定，比如《合同法》是從工程價款的優(yōu)先受償權(quán)角度進行規(guī)定，《物權(quán)法》則從禁止流質(zhì)、流押的角度進行規(guī)定。法律法規(guī)制定混亂，依時依需制定，缺乏全盤考慮，不成體系，有時候甚至出現(xiàn)同案不同處理的情況，這一點從上文中對于以物抵債的不同判決觀點即可見一斑。

2.法理依據(jù)

經(jīng)過筆者查閱大量資料，民法實務(wù)對以物抵債概念的爭議焦點，無論是對以物抵債是否是契約的探討，還是對以物抵債是實踐性合同還是諾成型合同的探討，最終都是建立在要物合同的法理基礎(chǔ)上，是關(guān)于要物合同的不同學說觀點。前者為“要物合同非契約說”，后者則建立在對“要物合同存廢觀”討論的基礎(chǔ)之上。對于“契約”與“非契約”之爭只是對要物合同交易程序的不同理解以及立法技術(shù)之爭，隨著民法對當事人合意制度及其重要性的不斷發(fā)現(xiàn)和明晰而逐步改變，其背后并無涉及多少法理價值觀討論。因此，對以物抵債是否是契約的探討在此先按下不表，筆者將在下文“以物抵債概念的基礎(chǔ)：諾成性契約”一節(jié)中作闡釋。此處筆者著重厘清以物抵債概念中關(guān)于諾成性與實踐性爭議的法理依據(jù)。對于這個問題的回答，就回到了對要物合同本身的探討之上。

根據(jù)麥考馬克“道德義務(wù)上升為法律義務(wù)說”[5]76，《十二銅表法》之前的羅馬是一個農(nóng)牧業(yè)社會，社會流動性小，出于相互幫助的目的，姻親與鄰居之間會發(fā)生贈禮性行為。這種贈禮行為表面上具有無私奉獻、樂于助人的感覺，但每個受贈人都明白，在受贈的同時，其本身也被設(shè)定了在未來進行相應的回報性幫助的期望。比如在農(nóng)村里面，今年秋收鄰居家人手不足，我主動過去幫他，在從他接受幫助的時候起，他也就有義務(wù)以同樣的方式或者同等的勞力在我需要的時候向我提供幫助。這是生產(chǎn)力發(fā)展不充分，市場交易不發(fā)達的情況下，人類需要進行生存的必要法則。隨著社會的發(fā)展，這種贈禮的方式逐漸擴大，包括消費借貸、寄托以及質(zhì)押。但是，“受贈人”這種返還義務(wù)的約束力僅僅依靠一種誠信道德，而“誠信約束又僅僅是宗教性的或一個小群體內(nèi)的，受領(lǐng)人就有了違反誠實的膽量與空隙”[5]82，這就為爭議的發(fā)生埋下伏筆。因此，就需要由道德規(guī)制上升為法律規(guī)制。那么為何又是“要物”的呢？根據(jù)麥考馬克的觀點，在通過法律程序進行救濟時，就必須先舉證物已經(jīng)交付——“給了才能還的邏輯內(nèi)在地要求請求返還的給付人首先證明他已給付”。[5]83它的邏輯程序是：“債不是產(chǎn)生于協(xié)議本身，而是產(chǎn)生于某物已被給付這一事實，其實質(zhì)在于要返還所接受的物?！盵6]最后，是優(yōu)士丁尼在《法學階梯》中將消費借貸、質(zhì)押、寄托納入要物合同，完成要物合同這一合同類型的分類，一直沿用至今。

但是，隨著社會的發(fā)展，“私人意愿”也即意思表示的法律地位提升，僅存的幾個要物性合同類型與整個以當事人意思自治為基礎(chǔ)的合同法格格不入?！昂弦庵髁x主張，契約就是當事人之間的一種合意。它構(gòu)成契約成立的唯一要件，不以其他行為或者事實的發(fā)生為前提。但是，要物合同以現(xiàn)實交付作為契約成立或者生效的要件打破了合意主義在契約之形成體系里面的獨一地位，使相關(guān)法律體系存在邏輯上的瑕疵?！盵5]178

與此同時，根據(jù)上文描述，要物合同起源于交易并不發(fā)達的農(nóng)牧業(yè)社會，其強調(diào)的是交易的安全性，尤其是當時的要物合同多屬于無償合同——“無償合同在標的物交付前不會產(chǎn)生法律糾紛，從而不會進入法律的視野；此外，鑒于交付人的利益需要特別考慮，不能強制他交付。”[5]189但是，隨著交易水平的提高以及交易體量倍增，在交易風險的相對可控性越來越強的情況下，要物合同無論是在交易安全的性價比上，還是交易的效率上，都無法與諾成性合同相媲美。因此，人們開始對要物合同進行反思。

綜上所述，筆者認為，以物抵債概念關(guān)于諾成性與實踐性觀點的爭議，其背后既有現(xiàn)實依據(jù)也有法理依據(jù)?，F(xiàn)實依據(jù)是：社會經(jīng)濟發(fā)展帶來以物抵債交易量增加，而我國相關(guān)法律沒有及時進行規(guī)則填補。法理依據(jù)是：舊的法律遺產(chǎn)即契約管制與新的時代精神即契約自由之間的沖突。這種現(xiàn)實沖突以及法理沖突交織，最終導致了我國民事審判實務(wù)中對以物抵債案件的判決不一現(xiàn)象。

三、以物抵債概念的基礎(chǔ)：諾成性契約

雖然以物抵債廣泛存在于我國民商事交易實務(wù)之中，但其在民法體系中一直沒有明確的位置，而是以“交易習慣”[7]或者“無名合同”(12)參見最高人民法院(2016)最高法民再294號民事判決書。的方式出現(xiàn)。沒有明確概念的統(tǒng)領(lǐng)，自然就導致理論與實務(wù)對以物抵債概念討論百花爭鳴的現(xiàn)狀。綜合以上討論，筆者認為如要厘清以物抵債的概念，就必須先厘清以物抵債本身屬于行為還是屬于契約。這在民法理論界中關(guān)于以物抵債“處分行為說”和“契約說”的討論中可以找到結(jié)論。然后，在“契約說”的基礎(chǔ)之上，筆者進一步理清以物抵債諾成性與實踐性之爭，為最后確定以物抵債的概念提供明確的價值定性指引。

(一)對“處分行為說”和“契約說”之爭的檢視

“處分行為說”[8]主張：“以物抵債的重點不在于訂立一個新的買賣契約，而在于抵償原債務(wù)。在該過程中，雖然有一方債務(wù)之免除作為他種給付的對價,但它仍是債的履行,訂立以物抵債協(xié)議的雙方當事人之間根本沒有訂立契約之意思表示?！痹撜f可以追溯到“要物合同非契約說”。[5]191雖然本文立論之點并無將以物抵債等同于要物合同(實踐性合同)之意，但理論界關(guān)于以物抵債屬于“處分行為說”與“要物合同非契約說”在思維邏輯推導上具有同質(zhì)性，可以說兩者具有末本之聯(lián)。根據(jù)“要物合同非契約說”，有處分權(quán)的人交付標的物就足以產(chǎn)生“借用物的合法使用或寄托物的合法持有。此等使用或持有僅僅以有權(quán)主體的同意而正當化，從而不必宣稱此同意具有合同性質(zhì)”。[5]191該說直接將這種“要物合同行為”類比于好意施惠行為、不當?shù)美袨椋M而對被接受者直接產(chǎn)生返還之債，屬于“法定的返還之債”，源于“尊重他人財產(chǎn)這一根本原則”。根據(jù)以上對比可知，“處分行為說”與“要物合同非契約說”有共同的邏輯終點——處分權(quán)人的處分結(jié)果，也即它們都更加關(guān)注法律關(guān)系的最后結(jié)果，而不是法律關(guān)系本身，“處分行為說”關(guān)注以物抵債后抵償原債務(wù)的效果，而“要物合同非契約說”關(guān)注處分權(quán)人處分標的物后，接受方承擔返還之債的效果。

“契約說”主張：“以物抵債，在法律行為的層面，是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協(xié)議。”這也是我國目前理論以及實務(wù)界的主流觀點，廣泛存在于我國審判實踐以及學說討論之中：在筆者審閱對比的一百多份案件中，堅持“契約說”觀點的判決占99%；我國各法學教授對以物抵債問題的討論亦是建立在“契約說”的基礎(chǔ)上。(13)以《以物抵債法律問題探析》為題的第40期中國民法成長論壇，最高人民法院第五巡回法庭法官李玉林博士、西南政法大學孫海龍教授，西南政法大學王洪教授、馬登科教授、重慶市石柱縣人民法院院長鄔硯博士等、鄔硯、張偉院長合著的《以物抵債的成立要件與效力判定》 一文、最高人民法院法官劉琨《以物抵債協(xié)議不應認定為流質(zhì)契約》 一文、施建輝教授《以物抵債契約研究》一文、王洪亮教授《以物抵債的解釋與構(gòu)建》一文等，對以物抵債問題的探討都是建立在“契約說”的基礎(chǔ)之上；最新對于以物抵債問題探討的是吉林大學法學院教授房紹坤《以物抵債協(xié)議的法律適用與性質(zhì)判斷 ——最高人民法院(2016)最高法民終484號判決評釋》一文雖然將以物抵債與以物抵債協(xié)議進行區(qū)分，但其本質(zhì)還是肯定以物抵債是建立在協(xié)議的基礎(chǔ)上，沒有以物抵債協(xié)議也就沒有以物抵債。

筆者認為，以物抵債就其本質(zhì)而言應當是一種契約。對于此觀點，筆者想從理論分析以及實務(wù)可操作性兩方面進行闡釋。首先，“處分行為說”與“契約說”的重要分歧點在于，前者將以物抵債的處分行為建立在原債權(quán)債務(wù)有效存在的基礎(chǔ)之上；后者雖然也以原債權(quán)債務(wù)存在為前提，但債務(wù)人對抵債物的處分是出于雙方達成的以物抵債協(xié)議。很明顯，“處分行為說”忽視了當事人意愿要素對于實現(xiàn)以物抵債，消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的重要性。它直接將債務(wù)人的“處分行為”視為一種單方行為，以債務(wù)人自身個人意愿將抵債物交付給債權(quán)人即可。正如對“要物合同非契約說”觀點的批判所言：“將要物合同等同于產(chǎn)生返還之債的單方行為顯然片面強調(diào)了客觀要素交付，忽視了當事人的主觀要素合意”[5]191；其次，在民事審判實務(wù)中，雖然“處分行為說”的觀點有利于減少法官對于“以物抵債合同”的審查義務(wù)，從而徑直審查原債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可。但是，在這一觀點之下，原債權(quán)債務(wù)并不構(gòu)成抵債之物發(fā)生瑕疵給付以及讓債務(wù)人繼續(xù)轉(zhuǎn)移抵債物所有權(quán)的依據(jù)，這無疑縱容了債務(wù)人的違約行為，同時也不利于處理抵債物本身的瑕疵給付問題，導致對善意債權(quán)人的二次傷害。而如果按照“契約說”觀點，就能夠很好地處理這個問題。以物抵債作為一種契約，可以實現(xiàn)從以物抵債行為到原債權(quán)債務(wù)之間的聯(lián)合，一方面其以原債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)而成立一種新的輔助性契約，另一方面為以物抵債行為提供依據(jù)。換而言之，其作用正是承上啟下。

綜上所述，以物抵債雖然也有債務(wù)人對抵債物之處分行為，但其根據(jù)的是合同雙方以物抵債之合意，即以物抵債協(xié)議。行為雖然重要，但行為背后的當事人之間的合意才是問題解決的根本所在。因此，以物抵債就其本質(zhì)而言應當屬于一種契約。

(二)對“諾成性”與“實踐性”之爭的檢視

1.從國外立法例以及立法趨勢角度

理論以及實務(wù)中，大多將以物抵債認定為代物清償。經(jīng)查眾多理論著作(14)史尚寬教授認為：“代物清償，謂債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付，而使債之關(guān)系消滅之契約?！?史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第814頁。)；孫森淼教授認為：“代物清償系債務(wù)人與債權(quán)人約定，由債權(quán)人受領(lǐng)他種給付，以代原定之給付，使其債之關(guān)系消滅之契約?！?孫森淼：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，第854頁。)陳華彬教授認為：“代物清償，是指債務(wù)人以他種給付替代原定給付，經(jīng)債權(quán)人受領(lǐng)而使債消滅的現(xiàn)象。”(陳華彬：《債法總論》，中國法制出版社2012年版，第283頁。)江必新、劉祥貴法官認為：“代物清償是以他種給付代替原定給付，債之關(guān)系即因之消滅，其效果與清償相同?！?江必新，劉貴祥：《執(zhí)行工作指導》，2015年第4期。)，筆者發(fā)現(xiàn)專門關(guān)于“以物抵債”這個問題進行論述的著作很少，而是大部分著墨于對“代物清償”制度的介紹。審判實務(wù)中對于“代物清償”的青睞從上文“對以物抵債概念性質(zhì)定性不一”的討論中即可看出。其中，以“林天勇、陳全勇等案外人執(zhí)行異議之訴”(15)參見湖北省宜城市人民法院(2014)鄂宜城民二初字第00239號民事判決書。一案宜城市人民法院的一審判決意見說理較為典型。該判決指出：“以物抵債之所困惑司法界的原因就在于一方面?zhèn)ㄉ蠜]有以物抵債的有名合同，物權(quán)法上也沒有承認讓與擔保的非典型抵押，與此同時，現(xiàn)實生活中卻又出現(xiàn)了大量的各種形態(tài)的以物抵債現(xiàn)象……司法實踐中的‘以物抵償’與中國臺灣地區(qū)民法中規(guī)定的‘代物清償’有相近之處，因此而借鑒之，該地區(qū)民法規(guī)定‘代物清償’成立，必須具備四個條件：第一必須有原債務(wù)關(guān)系的存在；第二必須有雙方當事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦猓坏谌N給付必須與原給付不同；第四須債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。在對‘代物清償’合意后的合同性質(zhì)認定上，臺灣地區(qū)民法規(guī)定了它的要物性，即實際交付和占有，司法實踐中的‘以物抵債’的處理，可比照‘代物清償’之構(gòu)成要件來評價?！庇纱丝梢钥闯?，以物抵債理論自身建構(gòu)的缺失以及對其他地區(qū)法律的照搬照用，必然導致理論以及實務(wù)對以物抵債與代物清償?shù)幕煜?。為正本清源，筆者將在分析我國代物清償制度的基礎(chǔ)上，尋找其他國家和地區(qū)立法例，分析其“代物清償”的制度原理是否真如國內(nèi)所言屬于實踐性合同。

我國代物清償?shù)臉?gòu)成要件是：①雙方當事人達成代物清償合意；②債務(wù)人已現(xiàn)實給付，“代物清償協(xié)議在性質(zhì)上屬于實踐性合同”[9]；③債權(quán)人已現(xiàn)實受領(lǐng)。

其他國家與地區(qū)對代物清償?shù)亩x如下：日本我妻榮著，我國洪錫恒先生譯《中國民法債編總則論》[10]一書中指出：“中國臺灣地區(qū)民法第三一九條：債權(quán)人受領(lǐng)他種給付，以代原定之給付者，其債之關(guān)系消滅；日民第四八八條，德民第三六四條第一項：債權(quán)人受領(lǐng)他種給付，為債務(wù)標的給付之代物清償者，債務(wù)關(guān)系消滅。”《意大利民法典》[11]：“第一一九七條第一項，替代履行的給付：盡管債務(wù)人履行了一個與其應當履行的給付效力一致和比其效力更高的給付，但是，該給付與其應當履行的給付不一致，則該給付義務(wù)不消滅，但債權(quán)人同意的除外。在債權(quán)人同意的情況下，當不同的給付被履行時，債務(wù)消滅?！薄俄n國民法典》[12]：“第四百六六條(代物清償)債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人的承諾 ,以其他給付代替原債務(wù)的履行的,與清償具有相同效力?！?梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由——債權(quán)總則編》[13]第七百六十四條從“替代履行”角度進行定義：“債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代替原定給付的，發(fā)生清償?shù)男Я?。”筆者進一步研究發(fā)現(xiàn)，以上法條在法典的章節(jié)定位都是放在“債的履行”“債權(quán)的消滅”“債的關(guān)系的消滅”或者“清償”一節(jié)中使用。同時相應的“實踐合同”的類型中只有“消費借貸、使用借貸與寄托”[5]175，并沒有包括“代物清償”。因此，筆者認為，雖然世界各國和地區(qū)都有“代物清償”制度的規(guī)定，但只是強調(diào)其清償?shù)慕Y(jié)果，是作為債務(wù)清償?shù)囊环N方式，并無意將其視為實踐性合同。我國理論以及實務(wù)界對此或許有斷章取義之嫌。

與此同時，實踐性合同在世界范圍內(nèi)有呈衰減之趨勢。正如上文所講，傳統(tǒng)的要物合同是建立在無償?shù)幕A(chǔ)之上，所以需要給出借人、寄托人審慎評估利害關(guān)系的機會，具有警示的功能。但是，目前社會的市場化程度越來越高，人們更加愿意進行一種一次性算清的交易，而不必“欠著人情”。無償?shù)纳鐣灰追秶粩辔s，有息借貸以及有償保管迅速普及。這種將需求歸入市場調(diào)整的方式，將債權(quán)人與債務(wù)人之間的地位拉平，此時就不需要出于權(quán)利義務(wù)的不平衡考慮而給予任何一方特殊保護。那么，聞風而動的立法者出于務(wù)實的態(tài)度，必然會逐漸掙脫傳統(tǒng)立法的慣性，對法律作出更新——“瑞士與德國民法已明確將使用借貸、消費借貸、寄托合同等原為要物性質(zhì)的合同全部實現(xiàn)諾成化，其重在強調(diào)協(xié)議給雙方帶來的給付義務(wù)，而淡化給付作為協(xié)議成立或者生效的要件，公然與羅馬法設(shè)立要物合同類型的立法傳統(tǒng)決裂。”[14]

2.從對我國法律的解釋角度

根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，沒有關(guān)于“以物抵債”以及“代物清償”的明確規(guī)定，而實踐性合同的判定“我國《合同法》其實也反映出盡量限制要物合同的范圍的立法趨勢”[15]，因此對于以物抵債協(xié)議的性質(zhì)一般限定于法律明確規(guī)定或者交易習慣有明確指定。在不具備法律規(guī)定或者交易習慣條件之下，應當依據(jù)合同法的解釋進行具體判定。根據(jù)合同的分類規(guī)則，可以將合同分為典型合同以及非典型合同。非典型合同，又稱無名合同，是指“法律尚未特別規(guī)定、未賦予一定名稱的合同?！盵15]目前，我國法律對以物抵債協(xié)議沒有明文規(guī)定，但是在民法實踐中已經(jīng)被廣泛應用。因此，以物抵債協(xié)議應當屬于非典型合同，適用《合同法》第一百二十四條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”進行規(guī)制。又因為目前我國并沒有其他類似的法律規(guī)定可作參照，因此根據(jù)我國《合同法》第四條(16)《中華人民共和國合同法》第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預?！贝_定的合同自由原則，當事人之間約定的以物抵債協(xié)議應當為諾成性合同，即如沒有特別約定，自合同簽訂之日起成立并生效。當然，同樣基于合同自由原則，當事人可以根據(jù)需要設(shè)定相關(guān)條款，來限制以物抵債協(xié)議的成立或者生效，達到與實踐性合同一樣的效果。

綜上所述，由于國內(nèi)對其他國家、地區(qū)關(guān)于代物清償制度屬于實踐性合同的誤解，同時國內(nèi)立法沒有緊跟國內(nèi)實踐以及國際立法趨勢，導致我國目前理論界以及實務(wù)界對于以物抵債概念問題探討不一。而通過對其他國家、地區(qū)立法例，國際立法趨勢以及我國法律的探析，筆者認為以物抵債協(xié)議在尊重當事人的基礎(chǔ)上，屬于諾成性而非實踐性，以物抵債的概念亦應當建立在諾成性契約的基礎(chǔ)上進行考量。

四、以物抵債的概念：橫向制度比較

通過上文表述，我們都知道以物抵債應當屬于一種諾成性契約。但是，要理清以物抵債的概念，還需要進一步厘清與其相似的其他法律制度，主要包括代物清償、債的更改、新債清償、以及流質(zhì)流押。

(一)以物抵債與代物清償

經(jīng)論述，“代物清償”實際上只是債務(wù)清償?shù)囊环N方式，它強調(diào)對債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的結(jié)果。因此，其他國家和地區(qū)立法例將其放在“債的清償”一節(jié)中。

筆者認為，單就本文邏輯推導而言，以物抵債與代物清償之間關(guān)系，可以為原因和結(jié)果的關(guān)系。與此同時，由于我國對“代物清償協(xié)議系實踐性合同”的表述習慣，以及基于尊重當事人合意對于要物合同的需求，可將以物抵債協(xié)議的諾成性與代物清償協(xié)議的實踐性結(jié)合起來，統(tǒng)一于合同雙方的意思自治當中。對此，清華大學法學院崔建遠教授在《以物抵債的理論與實踐》[16]一文即有描述：“以物抵債作為合同雙方達成的以他種給付代替原定給付的協(xié)議，可以分為兩種類型進行討論。第一種是僅僅有替代給付的合意，而沒有實際交付或者沒有現(xiàn)實受領(lǐng)。此為諾成性合同。第二種是合同雙方不僅僅達成了替代給付的合意，而且已經(jīng)現(xiàn)實交付并實際受領(lǐng)。此為實踐性合同，屬于民法通說理論上的代物清償。但是兩者目前在我國都屬于無名合同?！贝藿ㄔ淌谌绱藙澐帜耸峭ㄟ^對規(guī)則的解釋將以物抵債應當屬于諾成性合同還是實踐性合同的問題交給當事人自己決定，這樣既尊重了當事人的意思自治，又巧妙化解了其中的矛盾。

(二)以物抵債與債的更改、新債清償

債的更改，是指當事人通過簽訂以物抵債協(xié)議設(shè)立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以后的權(quán)利義務(wù)只能按照更改之后的協(xié)議履行，協(xié)議如得不到履行，原債務(wù)也不能恢復?！皞母氖莻南麥绲囊环N方式?！盵17]

“新債清償，又稱新債抵舊、間接清償，指債務(wù)人因清償舊債務(wù)，而與債權(quán)人成立負擔新債務(wù)的合同。債務(wù)人不履行新債務(wù)，舊債務(wù)亦不消滅其法律效力”。[16]

因此，債的更改與新債清償是以物抵債的兩種不同類型。2017年最高院“建總集團公司案”的判決文書即指出：當事人于債務(wù)清償期屆滿后因債務(wù)方無法履行債務(wù)，因此而達成的以物抵債協(xié)議，可以構(gòu)成債的更改或者新債清償。為了最大程度保護債權(quán)人的利益，以物抵債協(xié)議如需消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應當有合同雙方明確的消滅舊債、成立新債的合意，此時構(gòu)成債的更改；否則，該以物抵債協(xié)議應為新債清償。王洪亮教授在《債法總論》[18]一書亦主張：“代物清償、新債清償乃至于債的更新，充分體現(xiàn)了契約自由之精神。實踐中，常常統(tǒng)稱清償替代方式為‘以物抵債’，實際上，應當根據(jù)當事人的意思，具體解釋構(gòu)成哪一種清償替代方式?！?/p>

(三)以物抵債與流質(zhì)流押

流質(zhì)流押制度是我國擔保制度的重要內(nèi)容，是指在合同簽訂時或者合同履行過程中，債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人約定，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以取得擔保物的所有權(quán)。由于流質(zhì)流押很有可能導致極大侵害抵押人或者質(zhì)押人的合法權(quán)益，形成變相的高利貸，我國《物權(quán)法》第186條、第211條以及我國《擔保法》明文規(guī)定了禁止流押、流質(zhì)。以物抵債與流質(zhì)流押有些許相似之處，比如雙方均以存在債權(quán)債務(wù)為基礎(chǔ)、都存在以他種給付代替原定給付、都需要轉(zhuǎn)移相應財產(chǎn)的所有權(quán)等等，尤其是債務(wù)履行期限屆滿之前達成的以物抵債協(xié)議。我國民事審判實務(wù)中，對債務(wù)履行期限屆滿之前達成的以物抵債協(xié)議，直接認定為具有流質(zhì)流押性質(zhì)，進而認定為無效。比如，最高院“承德市山誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、承德大正筑業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”(17)參見最高人民法院(2017)最高法民申284號民事裁定書。、福建省高院“陳秀興、董青委托合同糾紛案”(18)參見福建省高級人民法院(2018)閩民申511號民事裁定書。、江蘇省高院“李毅、馬國鳳與泰州市第一交通物資有限公司、陳鵬等合同糾紛案”(19)參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終506號民事判決書。、“呂永春訴董江民間借貸糾紛案”(20)參見吉林省吉林市中級人民法院(2017)吉02民終1008號民事判決書。等等，這些判決都主張：根據(jù)抵債協(xié)議設(shè)立的不同時間，可以分為債務(wù)清償期屆滿前的以物抵債、債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債；在債務(wù)履行期屆滿前的以物抵債約定具有債的擔保性質(zhì)，違反國家關(guān)于流質(zhì)流押的規(guī)定，應當歸于無效；債務(wù)履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，因此時債務(wù)已經(jīng)確定，則不再具有擔保的性質(zhì)。董學立教授的《擔保法理論與實踐》[19]以及陳永強教授的《民法學說與比較民法》[8]139一書亦堅持流質(zhì)流押觀點，尤其是前者將流質(zhì)流押視為廣義的以物抵債：“以物抵債包括狹義的以物抵債和狹義的以物抵債，狹義的以物抵債一般指代物清償，廣義的以物抵債還包括讓與擔保、流抵契約等?！?/p>

筆者在此持認同觀點。因為我國民間借貸中債權(quán)人與債務(wù)人之間的地位并不平等，往往債權(quán)人處于優(yōu)勢地位，債務(wù)人處于相對弱勢地位。而在債務(wù)未屆清償期之前，債權(quán)債務(wù)無法確定，此時基于劣勢地位，債務(wù)人往往會被迫簽訂不對等性的抵債協(xié)議。而在債務(wù)履行期屆滿之后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)確定，標的物估值也不會相差太遠，法律此時應當選擇相信具有基本交易理性的債權(quán)人和債務(wù)人，尊重當事人的意思自治。在這里，對以物抵債與流質(zhì)流押的區(qū)分作類型化處理體現(xiàn)了立法者的價值判斷：即在尊重當事人意思自治與保護弱者利益之間根據(jù)不同情形做不同的天平傾向。

綜上所述，以物抵債并非形式單一的清償規(guī)則，其是眾多清償方式的結(jié)合，對此既要依據(jù)協(xié)議簽訂的時間點，又要考慮到合同雙方的合意。我國法律法規(guī)中最早對“以物抵債”進行概念界定是《中國銀行以物抵債管理辦法(試行)》，該辦法第2條規(guī)定，以物抵債，乃是債務(wù)人與債權(quán)銀行約定，在債務(wù)人無法依約履行債務(wù)時，將其抵押或質(zhì)押給銀行的財產(chǎn)折價抵償債務(wù)。這個概念的涵攝范圍明顯過窄。目前我國審判實務(wù)中的定義是：以物抵債，是原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的一種方式，是合同雙方對于債務(wù)如何履行作出的調(diào)整。(21)參見最高人民法院(2015)民申字第2174號民事裁定書；四川省高級人民法院(2017)川民終217號民事判決書；江蘇省高級人民法院 (2015)蘇審二商申字第00244號民事裁定書；江蘇省高級人民法院 (2015)蘇審二商申字第00070號民事裁定書；重慶市九龍坡區(qū)人民法院(2018)渝0107民初1401號民事判決書。而我國理論界對“以物抵債”最早作定義介紹的是崔建遠教授《以物抵債的理論與實踐》一文，該文指出：“以物抵債，在法律行為的層面，是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協(xié)議?！?因此，綜合理論以及實務(wù)的使用，筆者認為以物抵債含義是指：合同雙方約定在債務(wù)人無法依約履行債務(wù)時，以債務(wù)人或第三人所擁有的財產(chǎn)折價歸債權(quán)人所有，用以清償原債務(wù)的合意。按照時間點來劃分，其可分為債務(wù)履行期屆滿前的以物抵債和債務(wù)履行期屆滿后的以物抵債。前者會涉及到國家法律關(guān)于禁止流質(zhì)流押的規(guī)定而歸于無效，后者可依合同雙方的合意而達成代物清償、債的更改以及新債清償。

結(jié)論

以上討論表明，我國民事審判實務(wù)對以物抵債概念是契約還是處分行為的定位不清，到底是諾成性還是實踐性的屬性不明，其背后既有對國外立法例的錯誤理解，又有對要物合同“要物”的法律理念的把握不準以及沒有緊跟國際國內(nèi)立法與實務(wù)發(fā)展趨勢。對于該問題的解決，除須追溯以物抵債非契約說、實踐性觀點的起源和要物性合同產(chǎn)生發(fā)展的歷程，以正本清源外，還需要在發(fā)現(xiàn)問題的同時提出解決問題的可行性方案。那么，正如德國法學家薩維尼所說：“解釋法律，系法學的開端，并為其基礎(chǔ)，系一項科學性的工作，但又為一種藝術(shù)?！盵20]所以，問題的解決不在于破立，而在于對已有規(guī)則的解釋。筆者結(jié)合自身對國外立法例的理解，對國內(nèi)立法以及以物抵債理論進行體系解釋，目的解釋和比較解釋，逐步厘清以物抵債的概念：狹義的以物抵債協(xié)議，是指合同履行期限屆滿后，合同雙方約定在債務(wù)人無法依約履行債務(wù)時，以債務(wù)人或第三人所擁有的財產(chǎn)折價歸債權(quán)人所有，用以清償原債務(wù)的諾成性協(xié)議，包括債的更改、新債清償和代物清償協(xié)議。廣義的以物抵債還包括，債務(wù)履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議，其因涉及到國家法律關(guān)于禁止流質(zhì)流押的規(guī)定而歸于無效。