楊娟娟

摘要：我國證券市場主要是T+1的交易模式，而期貨市場是T+0的連續(xù)交易模式，在當(dāng)天就可以進(jìn)行買賣，這種交易模式，使得在期貨市場，以幌騙形式進(jìn)行高頻交易操縱期貨市場就比較便利。本文主要從以下幾個(gè)方面對(duì)期貨市場幌騙交易行為的探討：以伊世頓案件為引導(dǎo)，探討我國期貨市場幌騙交易行為的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀，借鑒美國柯西亞事件的經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出我國在司法實(shí)踐過程中應(yīng)如何認(rèn)定交易者的行為構(gòu)成幌騙，最后得出幾條適合我國國情，對(duì)期貨市場幌騙交易行為進(jìn)行監(jiān)管的可行性路徑。

關(guān)鍵詞：高頻交易;幌騙;操縱市場;法律監(jiān)管

中圖分類號(hào)：F724.5? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1005-913X（2020）08-0084-03

一、問題的提出

由伊世頓案引發(fā)的思考：2016年，上海市人民檢察院第一分院以伊世頓國際貿(mào)易有限公司涉嫌操控期貨市場罪提起公訴，2017年6月，上海市第一中級(jí)人民法院審結(jié)此案?；景盖槿缦拢?015年，伊世頓公司自行研發(fā)出一套高頻交易化軟件非法接入某某所交易系統(tǒng)，繞過交易所的驗(yàn)證直接接入交易系統(tǒng)， 濫用高頻程序化交易軟件進(jìn)行自買自賣、自動(dòng)大量下單，又快速撤單，使得其他期貨交易人不能得到真實(shí)的交易信息，取得了不正當(dāng)交易的優(yōu)勢。行為人利用高頻交易化軟件自身的優(yōu)勢，以每30毫秒/筆的速度下單，一秒能下單多達(dá)31筆。而期貨交易所對(duì)期貨市場行情的反饋時(shí)間是500毫秒/次。在反饋過程中，高頻交易行為人已經(jīng)下單多達(dá)20次，每次下單的數(shù)量都特別大，但是盈利都很少，期貨交易所無法獲得交易過程中準(zhǔn)確的信息，進(jìn)而無法對(duì)交易行為人進(jìn)行有效的監(jiān)管，讓行為人利用幌騙的形式影響了交易市場上的價(jià)格走向，侵犯了其他交易人的知情權(quán)和公平交易權(quán)，不利于金融市場的穩(wěn)定。

二、我國期貨市場幌騙交易行為的現(xiàn)狀

面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的不斷發(fā)展，金融商品逐漸走進(jìn)我們的視野，期貨屬于金融衍生品的一種，我國對(duì)期貨市場的立法比較滯后。目前，我國沒有真正意義上的《期貨法》，司法機(jī)關(guān)在裁判過程中對(duì)幌騙交易行為定罪量刑不夠明確，一些法律適用問題存在爭議。通過研讀司法裁判和理論界關(guān)于期貨的研究，整理出目前我國期貨領(lǐng)域幌騙交易行為中的立法問題和司法問題。

（一）期貨市場幌騙交易行為立法層級(jí)低且分散

由圖可以看出，我國期貨領(lǐng)域幌騙行為的法律依據(jù)散見于各個(gè)法律法規(guī)中：《中華人民共和國刑法》第一百八十二條第一款（第四項(xiàng)）、《中華人民證券法》第七十七條第四款《期貨交易管理?xiàng)l例》第三條、《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第五款。這些都是我國司法裁判過程中的法律依據(jù)。但是立法層級(jí)較低，而且分散，沒有一部法律中明確規(guī)定了幌騙這個(gè)交易行為。

（二）期貨市場幌騙交易行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清晰

在期貨市場，沒有明確對(duì)幌騙行為的立法，使得司法機(jī)關(guān)在裁判過程中沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)。在中國裁判文書網(wǎng)的搜索過程中，幌騙交易案件往往伴隨著高頻交易而發(fā)生。法官在認(rèn)定過程中主要依據(jù)的是行為人的主觀目的、客觀行為和兩者的因果關(guān)系。具體來說，期貨交易人通過大量的下單然后迅速撤單的行為到底是主動(dòng)還是被動(dòng)，什么樣的行為算是擾亂證券期貨市場的行為沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，這給法官很多的自由裁量權(quán)，在認(rèn)定過程中標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，容易造成同案不同判的后果，容易浪費(fèi)司法資源，也不利于期貨市場投資者權(quán)益的保護(hù)。

（三）司法機(jī)關(guān)對(duì)幌騙交易行為的處罰手段單一

期貨市場犯罪形式千變?nèi)f化，對(duì)于以幌騙形式進(jìn)行高頻交易，也有很多不同的表現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)在最后的判決中，如果行為人構(gòu)成操縱證券期貨市場罪，就進(jìn)行刑事處罰或者行政處罰，僅僅局限于罰款或三年以下有期徒刑。處罰手段單一，沒有引進(jìn)民事賠償制度，是期貨市場中立法的缺陷，對(duì)于違法行為人的處罰較輕，對(duì)于幌騙交易行為的普及很缺乏。因?yàn)樘幜P手段的單一，對(duì)期貨市場的規(guī)制沒有很好的威懾作用。

三、美國期貨市場對(duì)幌騙交易行為的認(rèn)定

基本案情：柯西亞是美國黑豹能源交易公司的一名期貨交易員，他使用其開發(fā)的高頻技術(shù)信息系統(tǒng)軟件在交易所進(jìn)行交易。先在高頻交易軟件的一端掛出少量的賣單，在其另一端輸入大量的買單，制造出市場流動(dòng)性很好的假象，使得市場其他交易者跟風(fēng)掛出賣單。在交易完成前，柯西亞利用高頻交易軟件迅速撤銷未完成的買單，幾乎同時(shí)引誘掛出買單的交易者成交，以此以正反交易單的價(jià)格差進(jìn)行獲利，利用高頻交易軟件，進(jìn)行大量的報(bào)單撤單，整個(gè)過程僅需要幾毫秒的時(shí)間。

2010年美國出臺(tái)的《多德·弗蘭克法案》首次對(duì)幌騙交易行為進(jìn)行了明確的規(guī)定，是之后美國處理幌騙交易型高頻交易案件的法律依據(jù)，法案中規(guī)定以下四種行為可認(rèn)定為幌騙： 第一，申報(bào)和撤單使報(bào)單系統(tǒng)超負(fù)荷;第二，申報(bào)和撤單來延遲其他人的交易執(zhí)行;第三，申報(bào)和撤單來制造虛假的市場深度;第四，申報(bào)和撤單來人為制造價(jià)格變動(dòng)。柯西亞案件是美國首個(gè)以幌騙交易行為定罪的刑事案件，了解此案對(duì)我國司法實(shí)踐關(guān)于幌騙行為的認(rèn)定有非常重要的作用，值得我國學(xué)習(xí)和借鑒。

四、我國期貨市場對(duì)幌騙交易行為界定的初探

（一）行為人的主觀意圖

行為人在期貨市場進(jìn)行交易時(shí)其主觀意圖必須是故意，直接證據(jù)很難證明行為人的主觀意圖是不以成交為目的的，這就需要從大量的間接證據(jù)來證明。伊世頓案和柯西亞案法官都是從以下客觀方面來認(rèn)定行為人的主觀意圖：第一，行為人通過高頻交易軟件在下單時(shí)進(jìn)行大量的虛假訂單，在下單時(shí)就有意取消訂單;第二，訂單的存續(xù)時(shí)間非常短，行為人的訂單在極短的時(shí)間內(nèi)被取消了。法官在認(rèn)定時(shí)，可以通過行為人下單和撤單的速度和數(shù)量，交易單在市場的存續(xù)時(shí)間，所占交易者比率，所獲得盈利是否符合一般人的思維，來認(rèn)定行為人主觀目的是不是幌騙其他交易者來獲得高額利潤。

（二）行為人的客觀行為

第一，行為人通過高頻交易軟件，以較低的價(jià)格掛出買單或者以較高的價(jià)格掛出大量的賣單，誘使其他交易者跟單，發(fā)現(xiàn)價(jià)格對(duì)自己有利時(shí)，就撤回大額訂單，成交小額訂單。第二，通過訂單撤銷的比率來判定，如果行為人取消訂單的頻率符合一般交易行為，就是正常的，如果超出一般人的取消頻率，交易就很有可能不夠正?；?第三，通過虛假的下單和撤單，營造出一種虛假的交易假象，以虛假的信號(hào)來誘導(dǎo)其他消費(fèi)者，從而影響價(jià)格。

（三）因果關(guān)系

期貨市場價(jià)格變動(dòng)受多種因素的影響，如果期貨市場的價(jià)格變動(dòng)不是由于交易者幌騙行為而導(dǎo)致的，幌騙行為與市場價(jià)格波動(dòng)沒有因果關(guān)系，就不能對(duì)行為人以幌騙行以操縱證券期貨市場罪定罪。

五、我國期貨市場幌騙交易行為監(jiān)管的可行性路徑

期貨市場幌騙交易行為的監(jiān)管非常重要，雖然2019年兩高對(duì)于操縱證券期貨市場的兜底條款作了進(jìn)一步具體的規(guī)制，但沒有涉及到幌騙交易行為的監(jiān)管。期貨幌騙交易行為沒有統(tǒng)一監(jiān)管，容易在金融市場上造成沒人監(jiān)管的景象。希望通過整理和結(jié)合國內(nèi)國外的有益經(jīng)驗(yàn)，以事前、事中、事后的邏輯順序?qū)ξ覈向_交易行為的監(jiān)管提供一些可行性建議。

（一）事前：明確幌騙交易行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，加快幌騙監(jiān)管的立法工作

明確幌騙交易行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就是要求立法者能夠明確地列出幌騙行為的構(gòu)成要件，明確責(zé)任的承擔(dān)。兩高的司法解釋雖然規(guī)定了虛假申報(bào)，但是要明確幌騙交易與虛假申報(bào)的區(qū)別，明確幌騙交易的入罪標(biāo)準(zhǔn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)，使得執(zhí)法者和交易者心里有自己的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

監(jiān)管是規(guī)制幌騙交易行為一個(gè)很重要的環(huán)節(jié)。2015年我國出現(xiàn)了伊世頓案件也沒有很快地加快我國期貨領(lǐng)域關(guān)于幌騙交易的監(jiān)管的立法，后續(xù)也出現(xiàn)了一些幌騙形式高頻交易的案件，特別是科技的發(fā)展更是給利用程序化交易帶來了可乘之機(jī)，注重互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域以各種其他的方式進(jìn)行幌騙交易，加大幌騙交易行為的監(jiān)管，各個(gè)部門相聯(lián)合監(jiān)管執(zhí)法。

（二）事中：加強(qiáng)對(duì)頻繁報(bào)撤與大額報(bào)撤的監(jiān)管，加強(qiáng)對(duì)實(shí)際控制關(guān)系賬戶的監(jiān)管

在期貨市場交易過程中，如果行為人出現(xiàn)了頻繁的報(bào)單、撤單或者下單或者撤單的數(shù)額非常大，就應(yīng)當(dāng)引起重視。如果當(dāng)日撤單數(shù)量超過當(dāng)日總申報(bào)量的50%，或者撤單的金額超過500萬，監(jiān)管者就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。

伊世頓案行為人就是通過控制三十多個(gè)賬戶，有計(jì)劃有組織的進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如果行為人通過購買大量的賬號(hào)在期貨市場進(jìn)行交易，其他交易人就不能很好的進(jìn)行判斷，這樣就使得其他交易人喪失了公平交易的機(jī)會(huì)，所以從源頭監(jiān)管非常有必要。

（三）事后：增加處罰措施，加大處罰力度

通過對(duì)我國關(guān)于幌騙交易行為案件的研讀，可以發(fā)現(xiàn)，我國在對(duì)此類案件進(jìn)行處罰時(shí)僅限于罰款。我們可以借鑒美國關(guān)于幌騙行為規(guī)制的方式，將幌騙交易行為直接入刑，還可以參考新《證券法》的最新規(guī)定，在期貨市場，對(duì)于行為人的違法交易行為進(jìn)行民事規(guī)定，對(duì)于因幌騙行為使得其他交易人進(jìn)行錯(cuò)誤的交易而產(chǎn)生的損失，不僅僅要進(jìn)行行政法上的罰款，還可以引入民法上的損害賠償制度，加大對(duì)幌騙交易行為人的處罰力度，豐富我國期貨市場的立法，以民法、刑法、行政法三法合一的執(zhí)法態(tài)度，更好、更嚴(yán)格的規(guī)范期貨市場的違法交易行為，給廣大投資者合理堅(jiān)實(shí)的法律保障，促進(jìn)期貨市場良好持續(xù)發(fā)展。

六、結(jié)語

幌騙一詞最早出現(xiàn)在美國，有些學(xué)者將最新規(guī)定的虛假申報(bào)操縱等同于幌騙交易操縱，但是并沒有任何一條法律條文明確規(guī)定虛假申報(bào)就是幌騙交易，我們?cè)谛袨檎J(rèn)定時(shí)還是要謹(jǐn)遵法律規(guī)定。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，程序化交易越來越滲透在各種金融商品的交易中，利用高頻軟件進(jìn)行交易其本身并不違法，但是如果利用高頻交易軟件繞過期貨交易所的風(fēng)險(xiǎn)控制測評(píng)，該行為就違法。違法行為千變?nèi)f化，我們永遠(yuǎn)無法以列舉性的方式規(guī)定哪種行為屬于幌騙交易，我們可以明確認(rèn)定方式和處罰后果，并伴隨著嚴(yán)格的監(jiān)管措施來明確和規(guī)范幌騙交易行為，讓司法者有法可依，讓投資者謹(jǐn)慎自己的行為。期貨市場是我國金融市場一個(gè)很重要的領(lǐng)域，希望能夠在法律中明確規(guī)定幌騙交易行為，加快《期貨法》的立法，對(duì)我國金融市場的穩(wěn)定和完整具有里程碑式的意義。

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[責(zé)任編輯：蘭欣卉]