高以成

摘要：住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 “通用條款”中對(duì)索賠作了規(guī)定，以協(xié)定的形式確定了索賠制度。由于該文件是非強(qiáng)制性規(guī)范，加上現(xiàn)有的民法理論與法律規(guī)范并沒有對(duì)索賠這個(gè)制度進(jìn)行明確的解釋，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)很大爭(zhēng)議。為便于分析，本文權(quán)且認(rèn)可索賠時(shí)效這個(gè)概念，從法理角度對(duì)索賠時(shí)效進(jìn)行分析探討，試圖為索賠時(shí)效確定一個(gè)明確的法律地位。

關(guān)鍵詞： 施工合同;索賠時(shí)效;法律地位

一、問題的提出

國家建設(shè)行政主管部門先后發(fā)布了幾種不同版本的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下都稱《示范合同》），這些不同版本的《示范合同》中都引入了FIDIC施工合同條件中的索賠規(guī)定。最新2017版《示范合同》“通用條款”對(duì)索賠有明確的規(guī)定。根據(jù)《示范合同》中的規(guī)定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由，承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利;發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。按照《示范合同》的規(guī)定，如果合同一方未在規(guī)定的期限內(nèi)向合同相對(duì)方發(fā)出索賠意向，就將喪失請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。目前，法學(xué)理論界與司法實(shí)務(wù)界并沒對(duì)這個(gè)法律制度有明確的法律概念來統(tǒng)稱，司法實(shí)務(wù)界部分人士就將這個(gè)制度概括為索賠時(shí)效，筆者認(rèn)同這個(gè)概念。

損害賠償請(qǐng)求權(quán)是指因權(quán)利人受到侵害而享有的要求相對(duì)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。在建設(shè)施工合同履行過程中，無論是發(fā)包方或承包方，只要非本身過錯(cuò)，就有權(quán)按照合同的約定在規(guī)定的時(shí)效內(nèi)向相對(duì)方索賠，如果在約定的期限內(nèi)忌于行使權(quán)利，就將導(dǎo)致“索賠權(quán)利喪失”。這就出現(xiàn)這樣一個(gè)疑惑，索賠時(shí)效到底是一個(gè)什么法律概念的存在，是屬于除斥期間、訴訟時(shí)效或是其它？

二、 索賠時(shí)效與除斥期間、訴訟時(shí)效的比較

除斥期間，是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人依法確定某種權(quán)利所預(yù)定的存續(xù)期間，若權(quán)利人在此期間內(nèi)不行使該民事權(quán)利，則在該法定期間屆滿后該民事權(quán)利的消滅。民法理論通說認(rèn)為，除斥期間內(nèi)不行使權(quán)利，期間屆滿，便可發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果，因此，在立法界，對(duì)除斥期間的設(shè)立采用法定說的觀點(diǎn)，即只有法律明文設(shè)定了除斥期間的，才能適用除斥期間制度，不允許當(dāng)事人采用“意思自治”的原則來自由設(shè)定。當(dāng)然，民法理論不排斥當(dāng)事人對(duì)除斥期間的期限長短采用“意思自治”的原則來自由設(shè)定，因此，民法理論通說認(rèn)為，除斥期間可以分為法定除斥期間和約定除斥期間，前者由法律直接規(guī)定期限，后者允許當(dāng)事人根據(jù)法律自行約定期限，甚至在法律允許的情況下，可以由一方向?qū)Ψ絾畏教岢鲆缓侠砥谙蕖?/p>

按照《示范合同》的規(guī)定，如果合同一方未在規(guī)定的期限內(nèi)向合同相對(duì)方發(fā)出索賠意向，就將喪失提出索賠的權(quán)利。比較民法理論通說對(duì)除斥期間這一法律概念的解釋，似乎索賠時(shí)效這一概念的含義與除斥期間這個(gè)概念的含義高度吻合。索賠時(shí)效是屬于除斥期間的一種制度嗎？筆者認(rèn)為，答案是否定的，這是兩種形同而神不同的法律制度。從形式來看，索賠時(shí)效與除斥期間兩者共同點(diǎn)：一是兩者都規(guī)定，在規(guī)定的期限內(nèi)不行使某種設(shè)定的權(quán)利，期限屆滿，該權(quán)利喪失，兩者字面含義相同;二是兩者規(guī)定的期限一段確定，就不會(huì)因其它原因而延長或縮短。筆者認(rèn)為，索賠時(shí)效與除斥期間區(qū)別點(diǎn)在于法律后果不同，除斥期間規(guī)定的是期限屆滿實(shí)體權(quán)利的消失，但索賠時(shí)效規(guī)定只喪失索賠請(qǐng)求權(quán)的程序權(quán)利，即這種請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體權(quán)利并沒有消失，獲得賠償?shù)臋?quán)利仍受法律的保護(hù)。展開來說，在建設(shè)施工合同履行過程中，合同一方在《示范合同》通用條款約定的期限內(nèi)沒有向相對(duì)方發(fā)出索賠請(qǐng)求意向，期限屆滿，想獲得賠償?shù)囊环皆傧蛳鄬?duì)方提出索賠請(qǐng)求，相對(duì)方完全可以拒絕，即使他向法院提起訴訟行使索賠權(quán)，法院也不支持，但是，如果相對(duì)方愿意賠償，想獲得賠償?shù)囊环接袡?quán)接受，不會(huì)因不當(dāng)?shù)美颠€。如果將索賠時(shí)效理解為除斥期間的一種，根據(jù)除斥期間的理論，期限屆滿，那么想獲得賠償?shù)囊环绞苜r償?shù)臋?quán)利就消失，即使相對(duì)方愿意賠償，想獲得賠償?shù)囊环揭矡o權(quán)接受，若接受了賠償，也會(huì)因不當(dāng)?shù)美脑蚨粡?qiáng)制返還。

訴訟時(shí)效又稱消滅時(shí)效，指權(quán)利人在一定期間內(nèi)不向人民法院（或仲裁機(jī)構(gòu)）提請(qǐng)保護(hù)，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)人民法院對(duì)權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。雖然訴訟時(shí)效與索賠時(shí)效相同點(diǎn)都是限制權(quán)利人行使權(quán)利的期間，權(quán)利人若在期間內(nèi)不行使權(quán)利，在期間屆滿后均引起權(quán)利變動(dòng)的后果，但筆者認(rèn)為，索賠時(shí)效與訴訟時(shí)效一樣，這種法律后果也僅限于請(qǐng)求權(quán)的程序權(quán)利不受司法保護(hù)，并不導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體權(quán)利歸于消滅，也就是說，如果相對(duì)方愿意賠償，想獲得賠償?shù)囊环接袡?quán)接受，不會(huì)因不當(dāng)?shù)美颠€。訴訟時(shí)效與索賠時(shí)效最大的區(qū)別點(diǎn)在于：一是訴訟時(shí)效是法定的不允許當(dāng)事人設(shè)定，而索賠時(shí)效是當(dāng)事人雙方設(shè)定的;二是訴訟時(shí)效存在中止、中斷情形從而導(dǎo)致權(quán)利人行使司法保護(hù)權(quán)的期限延長，但索賠時(shí)效不存在延長的情形。

經(jīng)上述比較，索賠時(shí)效不同于除斥期間、訴訟時(shí)效，但同時(shí)又兼有除斥期間與訴訟時(shí)效的特點(diǎn)，是另一種法律概念的存在。

三、索賠時(shí)效的法理基礎(chǔ)：權(quán)利失效原則

權(quán)利失效原則在民法理論上具有重要的理論價(jià)值，民法主流學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利失效原則是限制權(quán)利濫用的一種重要理論基礎(chǔ)。王澤鑒先生認(rèn)為，權(quán)利失效是指若權(quán)利人在相當(dāng)期間不行使其權(quán)利，依特別情勢(shì)足以使義務(wù)人正當(dāng)信賴權(quán)利人不履行其義務(wù)時(shí)，則基于誠實(shí)信用原則不得再為主張，此謂權(quán)利失效。民法主流學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利失效原則的要旨，就是要求民事活動(dòng)的當(dāng)事人在行使及履行義務(wù)的過程中，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與他人利益、個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡;權(quán)利失效原則是禁止權(quán)利濫用原則和誠實(shí)信用原則的當(dāng)然內(nèi)容，或者說是禁止權(quán)利濫用原則和誠實(shí)信用原則的反面規(guī)范，即權(quán)利之行使有違禁止權(quán)利濫用原則者，該權(quán)利將不受法律保護(hù)。

筆者認(rèn)為，索賠時(shí)效是一種法律概念的特殊存在，它存在的法理基礎(chǔ)就是權(quán)利失效原則。我國推行的建設(shè)工程施工合同示范本提出索賠制度，是引入國際通行的FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同文件的索賠制度。在西方，無論是大陸法系還是英美法系，私法領(lǐng)域意思自治原則是其立法的基本原則，后隨社會(huì)發(fā)展，意思自治原則出現(xiàn)了諸多社會(huì)問題，為限制意思自治原則的膨脹，權(quán)利失效原則便應(yīng)運(yùn)而生。FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同文件中的索賠制度便是意思自治原則與權(quán)利失效原則相互制衡下法律產(chǎn)物。FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同設(shè)立索賠時(shí)效制度：一是體現(xiàn)公平，如果有權(quán)獲得賠償?shù)囊环綄?duì)其權(quán)利行使期限不予限制，將會(huì)導(dǎo)致濫用索賠權(quán)，索賠事件時(shí)間間隔久遠(yuǎn)，勢(shì)必給相對(duì)方的收集抗辯證據(jù)帶來不利，有違公平;二是及時(shí)化解工程施工糾紛。工程建設(shè)是諸多生產(chǎn)要素的集合體，產(chǎn)生糾紛是難免的，通過設(shè)立索賠時(shí)效制度，告誡合同雙方，出現(xiàn)糾紛按設(shè)立制度及時(shí)處理，能及時(shí)完成工程作品，這對(duì)發(fā)承包雙方而言都具有極大的經(jīng)濟(jì)意義。 這或許正是我國在《示范合同》中推行索賠時(shí)效的價(jià)值考量。

四、 索賠時(shí)效的立法基礎(chǔ)：民法的自愿與公平原則

《民法通則》第五條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”?！睹穹倓t》第五條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”?！睹穹倓t》第六條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。筆者認(rèn)為，我國民事立法的兩部典范《民法通則》與《民法總則》中確立的自愿與公平原則時(shí)索賠時(shí)效的立法基礎(chǔ)。理由如下：

其一，索賠時(shí)效制度充分體現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人自愿原則。合同雙方當(dāng)事人在合同約定索賠權(quán)的行使期間，約定在此期間忌于行使權(quán)利的法律后果，這是當(dāng)事人意思表示的自由，當(dāng)事人有權(quán)在自愿的情況下按照自己的意思在合同雙方設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。當(dāng)然，設(shè)立的前提是不違反強(qiáng)制性規(guī)定，也不得損害第三人的利益。

其二，索賠時(shí)效制度充分體現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人公平原則。索賠權(quán)產(chǎn)生的要件是事件發(fā)生且該事件給想索賠的一方造成實(shí)際的損失。履行賠償義務(wù)的一方想要抗辯對(duì)方索賠就得求證事件發(fā)生的真實(shí)性，損失的真實(shí)性，事件與損失是否有因果關(guān)系以及各自的過錯(cuò)程度。在工程施工過程中，事件的發(fā)生都具有偶然性，事件的處置都具有緊迫性。合同雙方及時(shí)參與事件的處置能夠最大限度還原事實(shí)真像，分清責(zé)任，對(duì)雙方都有利。

五、索賠時(shí)效的在司法實(shí)踐的運(yùn)用

我國在推行2007年版《示范合同》之前，《示范合同》雖然使用索賠制度，但制度存在較大缺陷，即《示范合同》中沒有約定權(quán)利人在約定期限內(nèi)忌于行使權(quán)利的法律后果。2007年版《示范合同》索賠制度相對(duì)以前的版本有了改進(jìn)，約定了承包方在約定期限內(nèi)忌于行使權(quán)利的法律后果，即喪失了申請(qǐng)索賠的權(quán)利，但缺陷是對(duì)發(fā)包方而言卻沒有約定。2013年版《示范合同》索賠制度完善了2007年版《示范合同》索賠制度的這個(gè)缺陷，隨后推廣的2017年版《示范合同》的索賠制度完全繼承了2013年版《示范合同》索賠制度。對(duì)此，根據(jù)索賠制度的演繹路徑，筆者認(rèn)為完全可以將索賠制度作為新生的法律概念予以定位。結(jié)合司法實(shí)務(wù)界部分人士的對(duì)索賠制度的理解與認(rèn)識(shí)，筆者將這種索賠制度定位于索賠時(shí)效這個(gè)法律概念，它是一種合法制度，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人具有約束力。索賠時(shí)效可以這樣定義：在建設(shè)工程施工合同履行過程中，合同一方在索賠事件發(fā)生后認(rèn)為其有權(quán)獲得賠償?shù)臋?quán)利，在合同約定的期限內(nèi)不向合同相對(duì)方提出索賠請(qǐng)求，期限屆滿，將喪失提出索賠請(qǐng)求的權(quán)利。索賠時(shí)效以07年版索賠制度作為分水嶺，以前的索賠制度可以認(rèn)為是索賠時(shí)效的原始版，07年的索賠制度是索賠時(shí)效的相對(duì)完善版，之后可稱為索賠時(shí)效的完善版。

索賠時(shí)效已在司法實(shí)際中得到了最高審判機(jī)關(guān)的初步確認(rèn)。最高人民法院對(duì)中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛的終審判決【案號(hào)：（2014）民一終字第310號(hào)】確定了索賠時(shí)效的原始版的法律地位。該案雙方采用的建設(shè)工程施工合同是1999年版的《示范合同》，該版《示范合同》的索賠制度是索賠時(shí)效的原始版，即在合同中沒有約定在約定的期限內(nèi)忌于行使權(quán)利的法律后果，故此，最高人民法院從過錯(cuò)角度肯定了索賠時(shí)效的法律價(jià)值。最高人民法院出臺(tái)的司法解釋也肯定了索賠時(shí)效的法律地位?！督ㄔO(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l第二款規(guī)定：“當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”工期索賠是建設(shè)工程施工索賠的一種，對(duì)承包方而言，爭(zhēng)取工期索賠是增加施工期限主張延誤損失的利好方式，同時(shí)也是抗辯超期違約的有利手段;對(duì)發(fā)包方而言爭(zhēng)取工期索賠就是延長承包方的缺陷責(zé)任期，能減少工程養(yǎng)護(hù)成本。該條解釋就是索賠時(shí)效最直接的法律支持，從而給索賠時(shí)效確定了一個(gè)合法且會(huì)受到司法機(jī)關(guān)支持的法律地位。遺憾的是，該條解釋只明確肯定了索賠時(shí)效中工期索賠的法律效力，而對(duì)其它如經(jīng)濟(jì)損失的索賠卻沒有明確，這無疑給其它方面的索賠預(yù)留了爭(zhēng)議的空間。

六、 結(jié)語

立法者努力地設(shè)立各種法律制度，試圖將一切行為攬括在法律規(guī)范的約束范圍內(nèi)，但因種種因素的制約，立法者始終不能盡善盡美?！妒痉逗贤匪髻r條款對(duì)索賠時(shí)效的設(shè)定充分體現(xiàn)了合同雙方自愿與公平的原則，在司法實(shí)踐中具有重要的意義?？隙ㄋ髻r時(shí)效能大大減少索賠糾紛的發(fā)生，既能節(jié)約司法資源，又能減少當(dāng)事人處置糾紛的成本，能使雙方當(dāng)事人及時(shí)完成工程作品，從而能盡早發(fā)揮建設(shè)工程社會(huì)價(jià)值。筆者認(rèn)為，《示范合同》中索賠時(shí)效制度應(yīng)得到立法或司法界的肯定，能在一定程度上彌補(bǔ)法律規(guī)范上的缺陷。

作者單位：湖南弘一律師事務(wù)所