摘要：雖然法律、行政法規(guī)對(duì)建筑工程行業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，明確規(guī)定從事建筑活動(dòng)的施工企業(yè)必須取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，但是借用資質(zhì)從事建筑工程施工活動(dòng)的現(xiàn)象依舊存在，在該情形下對(duì)建設(shè)工程施工合同效力問題的認(rèn)定尤為重要。本文中筆者主要針對(duì)借用資質(zhì)過程中出現(xiàn)借用方加入出借方的情形對(duì)建設(shè)工程施工合同效力問題進(jìn)行分析，希望能夠?qū)?shí)踐處理提供思路。

關(guān)鍵詞：借用資質(zhì);建設(shè)工程;合同效力

我國房地產(chǎn)行業(yè)的高速發(fā)展，同時(shí)這一領(lǐng)域的糾紛也開始增多，雖然《中華人民共和國建筑法》第十三條規(guī)定[1]，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，同時(shí)出臺(tái)了司法解釋對(duì)建筑工程領(lǐng)域的眾多問題進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定與完善，但是借用資質(zhì)行為從事建筑工程施工活動(dòng)的現(xiàn)象仍然存在，本文中筆者從何為借用資質(zhì)行為以及借用資質(zhì)情形下借用方加入出借方時(shí)建筑工程施工合同效力進(jìn)行分析。

1.借用資質(zhì)行為概述

建設(shè)工程合同，是指是施工人依照約定完成建設(shè)工程，由建設(shè)人按約定驗(yàn)收工程并支付酬金的合同[2]?！睹穹ǖ洹返谌幒贤幹械谑苏卤銓?duì)建設(shè)工程合同作出詳細(xì)的規(guī)定。 唐倩（2019）[3]指出“掛靠”一詞雖然沒有作為正式的法律概念出現(xiàn)在相關(guān)民事領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)之中，但是在實(shí)踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)，本文中所提及的借用資質(zhì)行為，是指沒有資質(zhì)或者沒有相應(yīng)級(jí)別資質(zhì)的法人或個(gè)人，借用其他有資質(zhì)或者有對(duì)應(yīng)級(jí)別資質(zhì)法人的名義，簽訂建設(shè)工程施工合同，從事建設(shè)工程施工活動(dòng)。在實(shí)踐中借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間都會(huì)簽訂一份明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議[4]。

2.借用資質(zhì)情形下借用方加入出借方時(shí)建筑工程施工合同效力的認(rèn)定

實(shí)踐中往往存在各種形式借用資質(zhì)從事建筑工程施工的行為，許多學(xué)者針對(duì)不同情形進(jìn)行過分析與探究，本文中筆者對(duì)在資質(zhì)借用過程中，借用資質(zhì)方（即實(shí)際施工人，下文稱借用方）加入出借資質(zhì)方（即承包人，下文稱出借方）這一種情形下對(duì)合同效力進(jìn)行分析。借用資質(zhì)行為過程中借用方加入出借方是指：對(duì)于資質(zhì)借用行為過程中，借用資質(zhì)一方個(gè)人以聘用形式或者法人以吸收合并形式加入到出借資質(zhì)一方的情形。

關(guān)于該情形下建設(shè)工程施工合同效力問題，筆者作如下思考：

基于《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條第一款規(guī)定該情形中的建設(shè)工程施工合同可以認(rèn)定無效，但是筆者認(rèn)為該合同本身的確可以認(rèn)定屬于“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同”，從而無效。但實(shí)踐中，認(rèn)定合同無效應(yīng)當(dāng)由主張無效方承擔(dān)舉證責(zé)任才能夠得出合同無效的結(jié)論。本文所闡述的情形中，借用方不論是以個(gè)人聘用形式還是公司吸收合并形式加入被出借方，對(duì)建筑工程施工合同的效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同條件、不同情形進(jìn)行討論：

2.1如果按照聘用或者吸收合并的時(shí)間節(jié)點(diǎn)做不同的討論和分析，存在兩種情況。一種是該情形發(fā)生在他人主張?jiān)ㄖ┕ず贤捎诖嬖谫Y質(zhì)借用情形而主張無效之前，另一種是主張無效之后。第一種情況中，原本可以且能夠認(rèn)定的資質(zhì)借用關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不復(fù)存在，而不得再基于存在資質(zhì)借用關(guān)系而主張?jiān)猿鼋璺矫x簽訂的建筑施工合同無效。第二種情況，在發(fā)包人已經(jīng)舉證證明了出借方和借用方之間存在資質(zhì)借用關(guān)系，那么借用方再采取相應(yīng)的手段與方式加入出借方的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上具有逃避法律制裁、避免被追究法律責(zé)任的目的和意圖，而進(jìn)一步認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。

2.2如果按照借用方是否已經(jīng)實(shí)際進(jìn)行施工活動(dòng)為節(jié)點(diǎn)進(jìn)行劃分，那么可以分為還未開始實(shí)際施工、已開始實(shí)際施工但主體工程未完工和已經(jīng)實(shí)際施工并且完成該建設(shè)施工合同所規(guī)定的主體工程甚至全部工程三種情形。第一種情況，借用方還沒有開始進(jìn)行施工活動(dòng)，雖然在訂立合同時(shí)存在主觀上借用資質(zhì)以獲取中標(biāo)和訂立建設(shè)工程施工合同的故意，但是客觀上暫時(shí)還沒有實(shí)施與之相關(guān)的實(shí)體行為，即沒有對(duì)國家、社會(huì)利益創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，如果在該過程中沒有造成國家、社會(huì)公共利益或者第三人利益的損失，筆者認(rèn)為不得主張?jiān)炗喌慕ㄖこ淌┕ず贤瑹o效。第二種情況，借用方已經(jīng)進(jìn)行了部分施工行為但是主體工程沒有完工，從立法目的的角度出發(fā)，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條規(guī)定的內(nèi)容是出于杜絕無資質(zhì)的施工人借助他人資質(zhì)進(jìn)行施工行為而設(shè)定，從而避免因無資質(zhì)企業(yè)進(jìn)行施工活動(dòng)帶來的建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)。借用方系無資質(zhì)或者無相應(yīng)資質(zhì)，且已經(jīng)具體實(shí)施了施工行為，該行為創(chuàng)設(shè)了不被法律所許可的風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)國家、社會(huì)以及他人利益及人身安全造成安全隱患，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以出借方名義簽訂的建筑工程施工合同無效。第三種情況，借用方已經(jīng)完成了主體工程甚至全部工程，再以聘用形式或者吸收合并形式加入出借方時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借用方完全出于逃避法律責(zé)任的目的，而實(shí)施了消滅實(shí)質(zhì)存在的資質(zhì)借用關(guān)系行為，其本質(zhì)上屬于借用資質(zhì)從事建設(shè)工程活動(dòng)，且創(chuàng)設(shè)了不被法律所允許的風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)設(shè)了危及公共安全的隱患，可以認(rèn)定資質(zhì)借用關(guān)系實(shí)質(zhì)存在，而得以主張?jiān)疽猿鼋璺矫x簽訂的建設(shè)合同無效。

3.結(jié)語

對(duì)資質(zhì)借用情形下借用方加入出借方的行為做區(qū)分判斷，有利于在實(shí)踐中年更加準(zhǔn)確地對(duì)各個(gè)合同效力進(jìn)行認(rèn)定，從而在繁雜的建設(shè)工程領(lǐng)域中更好地維護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)利以及合法利益。對(duì)我國而言，建筑領(lǐng)域依舊是一個(gè)非常龐大且重要的領(lǐng)域，建筑企業(yè)一方面希望能夠把自身承受的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，另一方面也希望獲得更多的利潤，因此實(shí)踐中出現(xiàn)了不同形式、意圖規(guī)避法律的資質(zhì)借用形式，且越來越隱蔽，對(duì)于實(shí)際工作中不同情形的識(shí)別也提出了更高的要求，當(dāng)借用資質(zhì)情形下出現(xiàn)了借用方加入出借方情況時(shí)，不能夠一概而論，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情形，對(duì)該過程中的相關(guān)合同進(jìn)行效力上的準(zhǔn)確認(rèn)定，將有利于促進(jìn)該行業(yè)的良性發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]最高人民法院民事審判第一庭 . 最高人民法 院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用 [Z].

[2]張俊浩.民法學(xué)原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：807.

[3]唐倩.掛靠施工合同的效力分析[J].法律適用，2019（05）：82-90.

[4]龔雪林.轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)情形下的建設(shè)工程施工合同效力分析——兼論建設(shè)工程施工合同司法解釋有關(guān)效力規(guī)定[J].法律適用，2014（12）：70-75.

作者簡介：羅天?。?996-），長沙理工大學(xué)19級(jí)法律碩士。