關鍵詞 集團訴訟 證券訴訟 退出制 證券集團訴訟

作者簡介：刁忠，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院。

中圖分類號：D922.28? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.094

一、證券集團訴訟概述

（一） 集團訴訟

我國學術界關于“集團訴訟”的學術研究已經(jīng)有一段時間，在80年代初期就已經(jīng)有相關的學術觀點被提出，部分學者從“集團訴訟”的主要功能及其可移植性或綜合分析的基礎上，對制度借鑒方面的可行性進行了探討 。不可否認的是，不論上述所說的學者是從何角度進行深度探析，均有其合理性，但是仔細比較研究美國與我國在理論和現(xiàn)實兩方面的差異可以得知，我國的現(xiàn)有研究仍然存在較大不足。為了克服這些不足，需要深度剖析兩國的法律歷史以及現(xiàn)在的主要經(jīng)濟狀況。因此，美國的集團訴訟模式只能是我們學習和借鑒的其中一個參照物 。

（二） 證券訴訟

“證券訴訟”與“證券集團訴訟”含義不同卻又相互聯(lián)系的兩個法律術語。如果說“證券集團訴訟”與民法中的“集團訴訟”相對應的話，那么“證券訴訟”在證券法中的地位就相當于“民事訴訟”在民法中的地位，可以說證券集團訴訟是證券訴訟的下位概念。證券訴訟是指在證券市場交易中心，證券市場中的投資者認為自己的證券方面的權利及合法利益受到損害時，有權依據(jù)證券法及民商法向法院提起訴訟以達到保護自己的合法權利。

（三）證券集團訴訟

證券集團訴訟是指，由部分投資者代表全體被侵權投資者，以集團的形式， 向法院提起民事侵權賠償訴訟的行為。理論上，會存在被告較多的被告一方為集團的集團訴訟，或者原告方與被告方均為一個集團的集團訴訟，但是在現(xiàn)實的實踐中，最為常見的還屬原告方為集團的集團訴訟。

證券集團訴訟源于普通法系中的衡平理念， 體現(xiàn)在以美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條為核心，散見于各類法律的相關規(guī)則。該制度的價值目標主要有：一是對個人損失的公平賠償。市場參與者不因非市場因素受損害，所有受害投資者得到的補償必須是公平的。二是尋求證券市場運行機制的變革。承認市場自身的力量，利用司法途徑來遏制證券欺詐行為，使得市場參與各方實現(xiàn)權利與責任分擔一致，達到證券市場良性發(fā)展的目的。三是通過民事訴訟督促公司管理層勤勉盡責。證券集團訴訟的普遍參與性使得每一個普通投資者都可以成為發(fā)現(xiàn)和打擊上市公司不法行為的“私人檢察長” 。

二、美國式的證券集團訴訟

美國是證券集團訴訟的搖籃，隨其經(jīng)濟狀況的不斷漲大發(fā)展，在不斷地實踐和革新中得到發(fā)展，逐漸被世界其他各國的關注與借鑒，但是世界其他國家應用此制度的廣度和深度遠遠比不上美國。美國擁有全球最發(fā)達的資本市場，包括證券集團訴訟在內(nèi)的司法保障體系是其資本市場重要的制度基礎。美國證券集團訴訟有以下特點：

（一）啟動條件

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（a）款 規(guī)定了啟動集團訴訟的四項基本條件：一是多數(shù)性，這是集團訴訟的首要要件，即當集團成員人數(shù)眾多，且所有成員合并訴訟不可行或存在困難時，集團成員可作為代表應訴或參訴。二是共同性，即法律或事實問題存在共同性才能被認定為集團訴訟。法院一般需審查集團成員的訴訟請求及證據(jù)材料來判斷共同性問題。三是典型性，代表人向法院起訴的訴訟請求或抗辯理由應源于同樣的事實，集團成員包括代表人均為基于同樣的事實證明被告的侵權責任。四是代表的公正性，對集團成員推選的代表人，法院應認定其是否具備維護集團成員訴訟利益的主動性和公正性。

具體到證券集團訴訟，投資者認為上市公司及其相關人員侵犯其合法權益，任何投資者均可在未征得其他投資者同意的情況向法院提起集團訴訟，在符合集團訴訟的基本條件的情況下，法院將其認定為集團訴訟并指派符合條件和要求的集團代表人。因訴訟需花費巨大成本，實踐中，往往由具備一定實力的律師代替投資者發(fā)起集團訴訟，并由律師代為墊付相關訴訟費用。

（二）集團訴訟代理人的選任

《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（g）款規(guī)定，一旦集團訴訟通過確認程序，法院應為案件指定集團訴訟代理人。指定的訴訟代理人應代表集團利益以及法院確定的代表不同利益的分組的利益。集團代理人在經(jīng)過訴訟代表人和法院任命后，將對集團訴訟的法律和事實進行調(diào)查和分析并提交相關報告給代表人查閱。

（三）選擇退出規(guī)則

經(jīng)法院通知，集團成員在規(guī)定時間內(nèi)明確表示不參加訴訟的，將被法院排除在訴訟之外，即“選擇退出”規(guī)則。未選擇退出的集團訴訟的人自動成為集團成員，訴訟結(jié)果對其發(fā)生效力。選擇退出規(guī)則下集團訴訟自動覆蓋受到損失的投資者，從精力和金錢上極大便利了小額投資者，使得其無需提起訴訟甚至到法院登記即可以不作為方式獲得賠償。選擇退出制有利于節(jié)約司法成本、避免重復訴訟，整體上明顯降低訴訟成本。對于證券違法者來說，該制度對其威懾力巨大，潛在的賠償金額巨大甚至傾家蕩產(chǎn)，長期來看有利于減少證券違法行為。同時，也尊重投資者選擇退出的權利，選擇退出者不受集團訴訟結(jié)果的影響，還可以另行起訴。

（四）勝訴酬金規(guī)則

勝訴酬金規(guī)則在美國證券集團訴訟發(fā)揮重要作用。勝訴酬金規(guī)則又稱律師風險代理制度，由集團律師墊付訴訟費用且只有在集團勝訴或達成和解取得收益才能收取代理費用。由于集團律師自行承擔敗訴風險，故在勝訴情況下獲得的風險代理費相對較高。勝訴的風險代理費一般按照集團獲賠金額按一定百分比計算，涉案金額巨大的案件勝訴后的風險代理費也較高，極大激勵律師代理該類案件。

集團成員小額多數(shù)的特定使得其往往怠于行使起訴的權利，提起或參加訴訟缺乏積極性。在美國，實踐中，多數(shù)證券集團訴訟由律師發(fā)起，由于勝訴酬金制度的激勵，律師主動去發(fā)現(xiàn)證券欺詐行為并進行調(diào)查取證，并事實上主導訴訟過程。集團訴訟的被告往往是實力雄厚的上市公司及其實際控制人或者證券中介機構(gòu)，集團成員雖人數(shù)眾多但較為分散，訴訟經(jīng)驗、信息等也處于劣勢，律師投入巨大的精力和財力使得原告集團與被告達到勢均力敵。

（五）法院對律師與集團成員利益沖突的監(jiān)督機制

美國法院在訴訟中是中立的裁判者，但在證券集團訴訟中的監(jiān)督職能明顯增強。集團成員對于代理律師很難形成有效監(jiān)督，律師有可能為了自身代理收益最大化有可能犧牲集團成員的利益。法院行使監(jiān)督權包括：裁定集團成員參加訴訟的權利;集團律師選任權和集團代表的指定權、撤換權;是否批準撤回起訴、批準和解協(xié)議;以最適當?shù)姆绞酵ㄖ瘓F成員;律師酬金最終裁定權。

（六）美國式證券集團訴訟制度的弊端

雖然證券集團訴訟制度起源于美國，但是隨著社會的發(fā)展以及各種新的情況的出現(xiàn)，原有的制度可能會存在一些過時的因素，因此該制度的弊端也會慢慢顯現(xiàn)出來。美國在運用證券集團訴訟制度時，存在的弊端如下：第一，在處理侵權規(guī)模較大的證券侵權案件時，案件事實有時差異很大，但法院往往會做出同等的處理結(jié)果，所以這樣的同等處理存在不科學、不合理的情況;第二，即使某個集團訴訟案件對當事人形成一致對待，但是可能存在聯(lián)邦法院和州法院法官態(tài)度的不一致，所傾向的主體會有所不同;第三，集團內(nèi)個別的細節(jié)會由于集團成員訴訟的一致性而遭到抹殺，繼而會有違正當程序原則;第四，雖然集團訴訟在一定程度上會鼓勵相關受害者參與訴訟，但是并不能消除集團行動的困境，小額多數(shù)的本質(zhì)，使得集團成員怠于行使對集團代表的監(jiān)督，最終導致集團訴訟淪為為某些代表以權謀私的工具。

三、我國證券集團訴訟的現(xiàn)狀

在2002年年底，最高院正式出臺了有關虛假陳述的解釋，并一直沿用至今，證券領域有關集團訴訟模式的建議和爭論也持續(xù)不斷。我國對證券虛假陳述責任糾紛等證券訴訟規(guī)定了較為嚴格的受理條件，設置了前置程序，如有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。另外，還規(guī)定了當事人起訴時，必須提供充足的證據(jù)證明其為適格當事人和投資交易損失證明材料等。

我國新證券法于2020年3月生效，此次證券法修改加大證券違法行為懲戒力度和投資者保護力度。《證券法》第九十五條第一款規(guī)定，“投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時，訴訟標的是同一種類，且當事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進行訴訟?！钡诙钜?guī)定，“對按照前款規(guī)定提起的訴訟，可能存在有相同訴訟請求的其他眾多投資者的，人民法院可以發(fā)出公告，說明該訴訟請求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的投資者發(fā)生效力?！钡谌钜?guī)定，“投資者保護機構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機構(gòu)確認的權利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。” 該條明確規(guī)定了：（1）證券民事賠償訴訟可以采用代表人訴訟制度;（2）規(guī)定了人數(shù)眾多但未委托投資者保護機構(gòu)的，要先登記，登記的才加入，即“明示加入”的“加入制”，法院裁判結(jié)果對登記的才發(fā)生效力;（3）投資者保護機構(gòu)受五十名以上投資者委托采用“默示加入、明示退出”的“退出制”。筆者認為，新證券法相當于規(guī)定了“加入制”和“退出制”并存的“中國式證券集團訴訟制度”。

此次證券法修訂第九十五條具有以下突破：第一，信息壁壘。對于許多投資者而言，尚不清楚他們是否可以向法院提起訴訟以要求賠償，代表人起訴可以消除這種障礙。第二，立案壁壘。當前針對民事賠償案件中證券的民事虛假陳述的立案程序要求投資者或公證身份文件，然后再委托律師，增加了立案成本;第三，專業(yè)壁壘。許多投資者，他們不知道他們是否是適當?shù)脑V訟主體，更不用說賠償金額了。許多人只是將投資損失視為訴訟賠償?shù)慕痤~。投資者保護機構(gòu)的訴訟可以為投資者提供更好的專業(yè)服務。

此次證券法修訂有了很大的進步，但筆者認為其仍存在一些缺陷。一是權利人登記制度引發(fā)大量搭便車現(xiàn)象。在一般民事訴訟時中，當事人起訴是要付出一定的金錢成本的，包括訴訟費、律師費等。但證券法的權利人登記制度反而可以使部分人可以避免金錢成本，出于個人利益考慮，投資者們都等其他人進行訴訟，這反而有違證券法鼓勵投資者積極維權的初衷。二是未解決證券欺詐民事訴訟受理范圍和前置程序問題。司法實踐對于誘多型虛假陳述行為民事訴訟規(guī)定較為具體，對其他證券欺詐行為以及其他交易所之外的市場的法律規(guī)范較少，對民事賠償?shù)那爸贸绦蛞参催M行明確。三是未參與訴訟的權利登記人執(zhí)行難。執(zhí)行是依據(jù)是生效的判決或裁定，但是集團訴訟有部分投資人未參與訴訟僅僅作為權利登記人，訴訟請求未經(jīng)司法判決，他們的賠償請求最終是無法執(zhí)行的。

四、我國證券集團訴訟的完善路徑

我國新《證券法》剛剛修改出臺，已經(jīng)明確了“加入制”和“退出制”并存的筆者稱之為“中國式證券集團訴訟制度”，有了很大的改善，但相關配套包括相關證券集團訴訟司法解釋仍然滯后，在實操層面還有待時間檢驗，對此，筆者提出以下完善路徑：

（一）證券訴訟規(guī)則有待進一步細化和落地

近期，上海金融法院、深圳中院、南京中院等地方法院對證券集團訴訟規(guī)則進行十分有益的嘗試并出臺相關規(guī)則進行細化，使得證券集體訴訟在司法實踐中更具可操作性。此前，《九民紀要》專門鼓勵有條件的地方人民法院選擇個案以代表人訴訟方式進行審理，逐步展開試點工作，并且就立案登記、案件甄別及程序決定、選定代表人進行了明確規(guī)定。但是，要真正激活該制度，還需要更多的條件。一是地方法院出臺的規(guī)則還只是局部的探索，最終的全面落地還需要最高院以更高層級的法律規(guī)范對該制度的實施細則作出規(guī)定。二是要使該制度發(fā)揮其巨大的威力，不僅需要完備的制度設計，還需要法院、投資者保護機構(gòu)、證券登記結(jié)算機構(gòu)等各方的緊密配合協(xié)作，特別是其中作為關鍵角色的投資者保護機構(gòu)要做好充分的準備。三是不僅在立法上要不斷完善和總結(jié)，而且在司法上也要能及時跟進總結(jié)。一方面注重保護因欺詐發(fā)行、內(nèi)幕交易、虛假陳述等違法行為而受損的投資者，另一方面也要盡可能避免因非理性投資、商業(yè)風險、過度投機等因素導致正常損失的投資者渾水摸魚的現(xiàn)象發(fā)生，維護各方合法權益。后續(xù)仍有賴于相關機構(gòu)通過出臺相應配套規(guī)定、司法解釋和實施規(guī)則繼續(xù)推進。

（二）放寬證券欺詐行為的民事賠償受理范圍

我國關于證券欺詐導致的民事索賠訴訟中，對虛假陳述糾紛訴訟規(guī)定得相對具體，但也僅針對于誘多型虛假陳述行為，對于誘空型虛假陳述行為直接回避。誘空型虛假陳述行為日益增多，應當納入到民事訴訟的受理范圍中。其他證券欺詐行為如操縱市場和內(nèi)幕交易行為等也明顯增多，都應允許投資者通過司法途徑解決糾紛。我國多層次資本市場不僅包括國家批準設立的證券交易場所，還包括眾多區(qū)域性股權交易市場，其健康發(fā)展也應建立投資者對市場的信息基礎上，也應將其納入民事賠償訴訟中。新三板市場中存在較多協(xié)議轉(zhuǎn)讓情況，從平等保護角度看應將協(xié)議受讓的投資者納入民事賠償范圍中。

（三）逐步放開法院受理案件的前置程序

我國關于虛假陳述的司法解釋規(guī)定了民事賠償應以存在行政處罰決定書或刑事判決書作為法院立案受理的前置程序。筆者理解，設置前置程序主要是考慮到我國證券市場尚未發(fā)展成熟，如果不設置前置程序輔助法院認定相關事實，則法院會不堪訴累。但隨著我國資本市場的不斷擴大發(fā)展，法律保障制度的不斷完善，包括推行法院“立案登記制”，設置前置程序已不利于充分保護投資者民事訴訟權利，筆者建議應根據(jù)我國實際情況應逐步放開法院受理案件的前置程序。

（四）鼓勵高水準律師事務所參與集團訴訟

律師和律所是促進法律實施的重要力量，從律師和律師事務所兩者之間來說，我國律師通常是掛靠在律師事務所，除少數(shù)公司制律所外，兩者之間常常并無直接管理和隸屬關系。我國律師尤其是證券訴訟律師的專業(yè)能力和執(zhí)業(yè)道德水平參差不齊，律師隊伍也缺乏有效的管理和規(guī)范，律師個人經(jīng)濟實力相對也有限。根據(jù)我國實際情況，律師個人也很難具備墊付巨額訴訟費用的能力和責任，由律師個人承擔證券集團訴訟的代理人來發(fā)揮主導作用并不現(xiàn)實。而律師事務所尤其是高水準的律師事務所往往具備較強的經(jīng)濟實力和專業(yè)水平，相比于投資者保護機構(gòu)更能充分發(fā)揮市場經(jīng)濟的巨大推動作用。因此，應鼓勵高水準律師事務所參與集團訴訟，并墊付訴訟相關費用，在勝訴后收取適當比例的風險代理費用。完善相關激勵機制的情況下，律師事務所能夠組織最精干的律師團隊維護投資者利益。同時，律師事務所更加便于監(jiān)督，法院或投資者保護機構(gòu)應加強對律師事務所進行監(jiān)督，防止律師事務所為了自身利益而與集團成員利益發(fā)生沖突。

五、結(jié)論

綜合我國的法律基礎和社會制度的差異，我國應建立適合國情的證券集團訴訟制度，加入制與退出制并存，證券訴訟規(guī)則應進一步細化和落地，放寬證券欺詐行為的民事賠償受理范圍，逐步放開法院受理案件的前置程序，鼓勵高水準律師事務所參與集團訴訟，以最大程度保護投資者利益，維護我國證券市場健康穩(wěn)定發(fā)展。

注釋：

湯維建，陳巍.縫隙策略：我國集團訴訟制度的移植路徑探析[J].政治與法律，2008（1）：113-118.

陳明.構(gòu)建我國證券侵權的集成式訴訟制度[J].蘭州學刊，2004（5）：149-152.

郭靂.美國證券集團訴訟的制度反思[J].北大法律評論，2009，10（2）：130-150.

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》.

《中華人民共和國證券法》第95條.