隆瑾

摘 要 抵觸申請?bào)w現(xiàn)了傳統(tǒng)環(huán)境下專利法理與實(shí)踐之間的沖突與妥協(xié)，大數(shù)據(jù)環(huán)境下的技術(shù)飛躍既凸顯了抵觸申請制度在實(shí)際運(yùn)行中的不合理，也為最新技術(shù)數(shù)據(jù)的全面收集提供了手段。全球范圍內(nèi)“申請?jiān)谙?、公開在后”的在先申請（即“抵觸申請”）自申請日起產(chǎn)生了“公開期待”，滿足社會(huì)技術(shù)存量的構(gòu)成要件。借助大數(shù)據(jù)在創(chuàng)造性判斷客觀化中的突出優(yōu)勢，“抵觸申請”作為目標(biāo)專利創(chuàng)造性判斷對比文件的檢索范圍，可以達(dá)到創(chuàng)造性判斷的基準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則的統(tǒng)一和理論與實(shí)踐的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞 抵觸申請 公開期待 大數(shù)據(jù)

中圖分類號：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1傳統(tǒng)環(huán)境下“抵觸申請”在創(chuàng)新判斷中的地位及困境

1.1抵觸申請的界定及主要國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

專利權(quán)保護(hù)對象的“創(chuàng)新性”是專利制度正當(dāng)性的重要來源之一。將需要進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性評價(jià)的專利文獻(xiàn)稱為目標(biāo)專利，包括審查階段的專利申請和無效宣告及訴訟中的專利。針對目標(biāo)專利進(jìn)行對比文件檢索時(shí)，審查員往往會(huì)面對兩類文獻(xiàn)，其一是已經(jīng)公開，為社會(huì)公眾所知的文獻(xiàn);其二是只能被審查員所知的文獻(xiàn)，即已經(jīng)提交但尚未公開的專利申請。若目標(biāo)專利權(quán)利要求中的技術(shù)方案被上述文獻(xiàn)公開，則無法獲得授權(quán)。其中已提交未公開的專利申請被稱為抵觸申請。

在世界主要國家的現(xiàn)行專利制度中，抵觸申請的具體法律地位和法律效力存在差異。在日韓專利制度中，抵觸申請的相關(guān)規(guī)定獨(dú)立于新穎性、創(chuàng)造性的法條之外，不屬于現(xiàn)有技術(shù)，破壞目標(biāo)專利的可專利性而非新穎性。①在歐美專利制度中，抵觸申請屬于現(xiàn)有技術(shù)的一部分，否定目標(biāo)專利的新穎性，②在美國還可用于評價(jià)目標(biāo)專利的創(chuàng)造性。③《專利合作條約實(shí)施細(xì)則》第33.1（c）條、第64.3條的規(guī)定表明，PCT不認(rèn)為抵觸申請屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不認(rèn)可其可以評價(jià)新穎性、創(chuàng)造性，將抵觸申請作為各國家/地區(qū)的保留內(nèi)容，不強(qiáng)行規(guī)定其對目標(biāo)專利授權(quán)性的破壞效力。

現(xiàn)行法規(guī)中抵觸申請的地域范圍相同，僅限為本國/地區(qū)的專利申請，或進(jìn)入本國/地區(qū)的國際申請，以確保該申請?zhí)幱趯彶閱T可檢索范圍內(nèi)。同一法域內(nèi)抵觸申請的法律地位與法律效力協(xié)調(diào)對應(yīng)。

1.2中國對抵觸申請的規(guī)定及其問題

根據(jù)《中華人民共和國專利法》第22條第2款和第22條第5款可知，中國專利制度中，抵觸申請否定目標(biāo)專利的新穎性，但不屬于現(xiàn)有技術(shù)，其法律地位與法律效力不協(xié)調(diào)。

“慣用手段的直接置換”是抵觸申請獨(dú)有的判斷規(guī)則，④破壞了我國專利新穎性標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。“慣用手段的直接置換”意味著在目標(biāo)專利與對比文件中所采用的手段屬于同一層級的并列概念，其所在的技術(shù)方案彼此之間不可能構(gòu)成相同或完全覆蓋。實(shí)質(zhì)上，“慣用手段”的判斷需要公知常識結(jié)合，屬于創(chuàng)造性判斷。然而，由于抵觸申請不能對目標(biāo)專利進(jìn)行創(chuàng)造性評價(jià)，為彌補(bǔ)這一缺陷，將“慣用手段的直接置換”這一規(guī)則強(qiáng)行納入新穎性判斷當(dāng)中。

圖 1：“慣用手段的直接置換”導(dǎo)致新穎性判斷差異⑤

（在圖1中，目標(biāo)專利分別相對于在先申請與現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)方案中某個(gè)技術(shù)手段進(jìn)行了“慣用手段的直接置換”，在先申請與現(xiàn)有技術(shù)中被置換的技術(shù)手段并不一定相關(guān)，在先申請與現(xiàn)有技術(shù)之間不存在創(chuàng)造高度的關(guān)系。）

如圖1所示，當(dāng)目標(biāo)專利與對比文件的區(qū)別僅僅是“慣用手段的直接置換”時(shí)，目標(biāo)專利的新穎性不會(huì)被已經(jīng)公開的現(xiàn)有技術(shù)破壞，卻會(huì)被尚未公開的在先申請破壞。但針對已經(jīng)公開的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行“慣用手段的直接置換”的改進(jìn)無疑比對未公開的在先申請進(jìn)行相同的改進(jìn)來得更為容易?！皯T用手段的直接置換”作為實(shí)質(zhì)上的創(chuàng)造性判斷規(guī)則被運(yùn)用于新穎性判斷中，將導(dǎo)致判斷結(jié)果的明顯不公。同一目標(biāo)專利新穎性判斷與創(chuàng)造性判斷的基準(zhǔn)存在差異。

1.3“抵觸申請”的法律地位及其現(xiàn)實(shí)困境

以目標(biāo)專利申請日為界，在此時(shí)間之前向任何專利受理機(jī)構(gòu)提出申請，并在此時(shí)間之后公開或公告的專利文獻(xiàn)稱為目標(biāo)專利的在先申請，包括現(xiàn)行制度中的抵觸申請。

在先申請?jiān)趯＠贫戎械姆傻匚徊幻魑＞哂袎艛嘈再|(zhì)的專利，其正當(dāng)性來源于對“新”技術(shù)的保護(hù)，專利新穎性、創(chuàng)造性的判斷并非以研發(fā)者的知識范圍為基準(zhǔn)，而是以社會(huì)技術(shù)存量為基準(zhǔn)。新穎性判斷技術(shù)增量的有無，創(chuàng)造性判斷技術(shù)增量的多少，兩者評價(jià)的應(yīng)當(dāng)是同樣的技術(shù)增量。在專利技術(shù)方案已經(jīng)確定的前提下，技術(shù)增量的有無、多少由社會(huì)技術(shù)存量決定。社會(huì)技術(shù)存量即在技術(shù)完成后通過一定的公開方式，使其技術(shù)內(nèi)容處于社會(huì)公眾想要獲得就能獲得的狀態(tài)的技術(shù)方案的總和。社會(huì)技術(shù)存量應(yīng)當(dāng)具備技術(shù)可獲取性，即技術(shù)方案已經(jīng)完成，且可以被獲取，典型代表為現(xiàn)有技術(shù)，自其公開日起成為社會(huì)技術(shù)存量。

“以公開換保護(hù)”的專利制度中，提交專利申請表明申請人自此放棄了保密意圖，并客觀實(shí)施了導(dǎo)向技術(shù)公開的行為。可見，專利的申請日與一般技術(shù)文獻(xiàn)的公開日具有相似的意義，雖然專利申請并未實(shí)質(zhì)公開，但社會(huì)公眾可以自專利申請日起對專利中的技術(shù)內(nèi)容產(chǎn)生“公開期待”，此后專利文獻(xiàn)的公開行為滿足了這一期待，使專利內(nèi)容已經(jīng)處于社會(huì)公眾想要獲得就能獲得的狀態(tài)，社會(huì)公眾能夠確定技術(shù)方案的完成時(shí)間為專利申請日。換言之，在先申請的“公開效力”實(shí)際上是自公開日追溯至申請日這一實(shí)際滿足社會(huì)技術(shù)存量構(gòu)成要件的時(shí)間。在先申請屬于審查員“想要獲得就能獲得”的技術(shù)文獻(xiàn)，而當(dāng)審查員采用在先申請的內(nèi)容否定目標(biāo)專利的可專利性時(shí)，會(huì)將在先申請與審查意見通知書發(fā)送給專利申請人，給予申請人據(jù)此答復(fù)或修改的機(jī)會(huì)，不會(huì)損害申請人的利益。因此，被公開的專利文獻(xiàn)應(yīng)視為自申請日成為社會(huì)技術(shù)存量，目標(biāo)專利新穎性、創(chuàng)造性判斷的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)有技術(shù)和所有在先申請。

然而，在先申請作為目標(biāo)專利新穎性、創(chuàng)造性判斷的對比文件在實(shí)踐中面臨現(xiàn)實(shí)困境。第一，目標(biāo)專利申請時(shí)在先申請尚未公開，無法被除申請所在國家或地區(qū)外的其他國家和地區(qū)的審查員獲取;第二，新穎性判斷相對簡單、客觀、迅速，但創(chuàng)造性判斷復(fù)雜、主觀、曠日持久，若等待在先申請公開或撤回后才對目標(biāo)專利的新穎性、創(chuàng)造性進(jìn)行判斷，無疑會(huì)大幅拖長審查時(shí)限，對權(quán)利保護(hù)不利。

為了避免更復(fù)雜繁瑣的審查和更多的爭議，傳統(tǒng)環(huán)境下的在先申請只能作為新穎性判斷的對比文件，判斷規(guī)則中包含了實(shí)質(zhì)上屬于創(chuàng)造性判斷規(guī)則的“慣用手段的直接置換”，影響了新穎性與創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。當(dāng)在先申請與目標(biāo)專利技術(shù)非常接近，雖然不足以破壞目標(biāo)專利的新穎性，但可以作為關(guān)鍵證據(jù)，與補(bǔ)充文件相結(jié)合而破壞目標(biāo)專利的創(chuàng)造性時(shí)，目標(biāo)專利的創(chuàng)新高度低于創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)高度，但由于在先申請不影響創(chuàng)造性評價(jià)，目標(biāo)專利可能可以獲得授權(quán)。而在先申請的最終公開，使得目標(biāo)專利的實(shí)際創(chuàng)新高度小于創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)高度，影響了創(chuàng)造性授權(quán)高度的統(tǒng)一。在實(shí)際運(yùn)行中，若審查員已經(jīng)檢索到了與目標(biāo)專利十分接近的在先申請，在評價(jià)創(chuàng)造性時(shí)難以排除該申請對審查員在技術(shù)理解上的影響。

2大數(shù)據(jù)環(huán)境對“抵觸申請”作為創(chuàng)造性判斷對比文件的影響

2.1大數(shù)據(jù)環(huán)境下“抵觸申請”作為創(chuàng)造性判斷對比文件的必要性

傳統(tǒng)環(huán)境下，抵觸申請將導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題;大數(shù)據(jù)環(huán)境下，抵觸申請的地域限制及不作為創(chuàng)造性判斷對比文件的效力限制所導(dǎo)致的新穎性、創(chuàng)造性判斷結(jié)果不合理等問題更為凸顯。

傳統(tǒng)環(huán)境下，專利申請受理機(jī)構(gòu)與專利數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)地通常屬于同一國家或地區(qū)，其他國家或地區(qū)無法獲得未公開的專利申請信息。大數(shù)據(jù)環(huán)境下，爆炸式增長的數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)存儲(chǔ)與傳輸提出了全新要求，專利受理機(jī)構(gòu)、專利數(shù)據(jù)存儲(chǔ)服務(wù)商與專利數(shù)據(jù)實(shí)際存儲(chǔ)地很可能屬于不同國家和地區(qū)。服務(wù)商與使用存儲(chǔ)服務(wù)的用戶之間所簽訂的安全保密合同往往不能抵抗服務(wù)商所在國家的政府搜查行為，而數(shù)據(jù)實(shí)際存儲(chǔ)地也存在被暴力破解而獲取未公開專利信息的風(fēng)險(xiǎn)，數(shù)據(jù)挖掘增加了保密信息的泄露風(fēng)險(xiǎn)，專利申請的地域性不再得到保證。

大數(shù)據(jù)環(huán)境對技術(shù)創(chuàng)新性提出更高要求。首先，在普遍實(shí)施絕對新穎性的標(biāo)準(zhǔn)下，“抵觸申請”的檢索范圍也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至全球范圍內(nèi)的在先申請。從歷史趨勢來看，專利制度所確定的社會(huì)技術(shù)存量范圍隨著工業(yè)貿(mào)易范圍和技術(shù)更新速度而不斷擴(kuò)張。近年來國際專利戰(zhàn)爭與市場競爭的深度和廣度不斷升級，堅(jiān)持“抵觸申請”的地域性標(biāo)準(zhǔn)，很有可能在進(jìn)軍國外市場時(shí)遭遇抵觸，從而引發(fā)權(quán)利糾紛。其次，大數(shù)據(jù)環(huán)境下，創(chuàng)新主體所獲取的資源和信息增加，創(chuàng)新能力增強(qiáng)，在專利審查速度嚴(yán)重滯后于指數(shù)增長的技術(shù)更新速度時(shí)，將在先申請作為創(chuàng)造性判斷的對比文件更符合專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡，避免專利叢林問題。

2.2大數(shù)據(jù)環(huán)境下“抵觸申請”作為創(chuàng)新判斷對比文件的可行性

大數(shù)據(jù)環(huán)境下，一切皆可量化。全樣本分析的技術(shù)變革與量化一切的思維變革，為在先申請作為創(chuàng)新判斷的對比文件提供了可行性。

在先申請的可獲取地域上的時(shí)間差，將隨著大數(shù)據(jù)環(huán)境下社會(huì)信息溝通交流效率的提高而逐步縮短。PCT、專利審查高速公路、中美歐日韓五局合作等專利審查機(jī)構(gòu)之間的國際合作項(xiàng)目越來越多、越來越密切，專利數(shù)據(jù)的開放性不斷增加。某一專利審查機(jī)構(gòu)接收專利申請與其他國家/地區(qū)的專利審查機(jī)構(gòu)獲取該專利申請之間的時(shí)間差將不斷縮小，隨著技術(shù)進(jìn)步與大數(shù)據(jù)共享平臺(tái)的建立將逐步趨于相同。

大數(shù)據(jù)環(huán)境為在先申請?jiān)趧?chuàng)造性評價(jià)爭議所導(dǎo)致的審查時(shí)效延長問題提供了可行的解決方案。創(chuàng)造性判斷歸根結(jié)底是對比文件結(jié)合可能性的判斷，即披露共同技術(shù)特征的對比文件與披露區(qū)別技術(shù)特征的對比文件之間的關(guān)聯(lián)程度，能否使“本領(lǐng)域所屬技術(shù)人員”進(jìn)行聯(lián)想并成功結(jié)合。大數(shù)據(jù)環(huán)境下對專利文獻(xiàn)及其他所有技術(shù)文獻(xiàn)的全樣本統(tǒng)計(jì)與分析使得相關(guān)關(guān)系的量化成為可能。

3大數(shù)據(jù)環(huán)境下“抵觸申請”作為創(chuàng)新判斷對比文件的應(yīng)用

3.1大數(shù)據(jù)環(huán)境下“抵觸申請”作為創(chuàng)新判斷對比文件的應(yīng)用前提

“抵觸申請”作為目標(biāo)專利創(chuàng)造性判斷對比文件的前提是加快創(chuàng)造性判斷速度，提高創(chuàng)造性判斷結(jié)論的可靠性，以抵消因等待在先申請公開與否而增加的審查時(shí)限。解決思路之一是構(gòu)建行之有效的大數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)度計(jì)量系統(tǒng)。該系統(tǒng)的基本原理在于利用大數(shù)據(jù)處理所有技術(shù)文獻(xiàn)，并計(jì)算文獻(xiàn)之間的相關(guān)度。該系統(tǒng)以大數(shù)據(jù)技術(shù)為基礎(chǔ)，通過語義分析與圖像識別，將所有技術(shù)文件中的文字與圖形進(jìn)行數(shù)據(jù)化，將技術(shù)方案分解為技術(shù)特征的集合。技術(shù)特征包括技術(shù)手段及其所解決的技術(shù)問題、達(dá)到的技術(shù)效果，同一技術(shù)手段如果解決的技術(shù)問題不同，則屬于不同的技術(shù)特征。結(jié)合文獻(xiàn)引用關(guān)系、技術(shù)術(shù)語之間邏輯關(guān)系的處理，如概念層級、慣常替換、近似處理、相反手段等，進(jìn)行技術(shù)特征定位，以此建立技術(shù)特征相關(guān)性矩陣，對技術(shù)特征、技術(shù)方案、技術(shù)文獻(xiàn)之間的相關(guān)度進(jìn)行量化。每一個(gè)新技術(shù)方案都將對技術(shù)特征之間的相關(guān)性產(chǎn)生影響，該大數(shù)據(jù)技術(shù)特征相關(guān)度處理系統(tǒng)可以及時(shí)反映技術(shù)特征的增速與增率，整體上的技術(shù)特征密集程度和相關(guān)程度，實(shí)時(shí)展示技術(shù)發(fā)展的周期，為制定針對該技術(shù)領(lǐng)域的政策提供依據(jù)和參考，決策者可以綜合經(jīng)濟(jì)、政策、技術(shù)發(fā)展周期等要素對專利制度層面的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賦值。大數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)度計(jì)量系統(tǒng)旨在通過揭示文獻(xiàn)之間的相關(guān)度，對目標(biāo)專利的創(chuàng)造性進(jìn)行快速判斷并獲得相對可信的判斷結(jié)果。

3.2大數(shù)據(jù)環(huán)境下“抵觸申請”作為創(chuàng)新判斷對比文件的應(yīng)用過程

借助大數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)度計(jì)量系統(tǒng)對目標(biāo)專利進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性判斷時(shí)，首先以目標(biāo)專利申請日為界，確定包括現(xiàn)有技術(shù)和在先申請?jiān)趦?nèi)的社會(huì)技術(shù)存量的具體范圍。以目標(biāo)專利權(quán)利要求書中的技術(shù)方案為基準(zhǔn)，結(jié)合說明書及其附圖中的內(nèi)容，確定目標(biāo)專利所要求保護(hù)的技術(shù)方案及技術(shù)特征。在現(xiàn)有技術(shù)和在先申請中尋找披露了上述技術(shù)特征的技術(shù)文獻(xiàn)，若存在同一技術(shù)方案中完全披露了上述技術(shù)特征、或公開上述技術(shù)特征的某一點(diǎn)值、或披露了某一技術(shù)特征的下位特征，則該技術(shù)方案所在的技術(shù)文獻(xiàn)破壞目標(biāo)專利的新穎性;若不存在披露全部技術(shù)特征的技術(shù)方案，則將現(xiàn)有技術(shù)與在先申請中與目標(biāo)專利技術(shù)方案相關(guān)度最高的技術(shù)方案作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，確定目標(biāo)技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比的區(qū)別技術(shù)特征，若該區(qū)別技術(shù)特征是全新特征，未曾出現(xiàn)過，則目標(biāo)專利技術(shù)方案具有創(chuàng)造性;若該區(qū)別技術(shù)特征被其他現(xiàn)有技術(shù)或在先申請披露，則將披露區(qū)別技術(shù)特征的技術(shù)文獻(xiàn)與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的相關(guān)度與專利制度中創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)度進(jìn)行比較，若高于創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，則表明披露區(qū)別技術(shù)特征的技術(shù)文獻(xiàn)與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的相關(guān)程度達(dá)到了本領(lǐng)域技術(shù)人員容易聯(lián)想的程度，兩者的結(jié)合存在技術(shù)動(dòng)機(jī)和可能性，目標(biāo)專利技術(shù)方案對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見的，反之，則是非顯而易見的。審查員結(jié)合“商業(yè)成功”等非技術(shù)性要素對目標(biāo)專利是否具有創(chuàng)造性做出最終判斷。

可見，在大數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)度計(jì)量系統(tǒng)中，“慣用手段的直接置換”屬于創(chuàng)造性判斷規(guī)則而非新穎性判斷規(guī)則，新穎性和創(chuàng)造性判斷的對比文件范圍均為現(xiàn)有技術(shù)和在先申請。

3.3大數(shù)據(jù)環(huán)境下“抵觸申請”作為創(chuàng)新判斷對比文件的應(yīng)用結(jié)果

在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)度計(jì)量系統(tǒng)，將全球范圍內(nèi)在先申請作為目標(biāo)專利新穎性、創(chuàng)造性判斷對比文件的檢索范圍，與現(xiàn)有制度相比更為合理。

在先申請作為目標(biāo)專利新穎性、創(chuàng)造性判斷對比文件的檢索范圍，明確在先申請的法律地位，確定社會(huì)技術(shù)存量的范圍，統(tǒng)一新穎性與創(chuàng)造性的判斷基準(zhǔn)。在目標(biāo)專利申請日之前向國內(nèi)外專利受理機(jī)構(gòu)提出的專利申請均屬于社會(huì)技術(shù)存量的范圍，與現(xiàn)有技術(shù)一起作為新穎性、創(chuàng)造性對比文件的檢索范圍。新穎性判斷對比范圍為國內(nèi)外的在先申請與現(xiàn)有技術(shù)，實(shí)現(xiàn)真正的“絕對新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。

在先申請作為目標(biāo)專利新穎性、創(chuàng)造性判斷對比文件的檢索范圍，排除“慣用手段的直接置換”在新穎性判斷中的適用，統(tǒng)一新穎性與創(chuàng)造性的判斷規(guī)則。由于在先申請可以作為創(chuàng)造性判斷的基礎(chǔ)，與在先申請的區(qū)別在于慣用手段直接置換的專利申請將因不具有創(chuàng)造性而無法獲得授權(quán)，無需排除審查員因新穎性檢索而受到在先申請對技術(shù)理解的影響。因此，破壞新穎性以“同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型”為判斷原則，即目標(biāo)專利與對比文件完全相同或被對比文件完全覆蓋。

借助大數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)度計(jì)量系統(tǒng)，在先申請作為目標(biāo)專利新穎性、創(chuàng)造性判斷對比文件的檢索范圍符合我國“建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國”的戰(zhàn)略目標(biāo)，對審查員而言，提高了審查效率，減少了在先申請與“事后諸葛亮”帶來的主觀因素的影響;對權(quán)利人而言，增強(qiáng)了專利權(quán)的穩(wěn)定性，提高了專利質(zhì)量;對社會(huì)公眾而言，專利信賴度提升，專利叢林情況有所改善，市場活動(dòng)空間更為廣闊。

4結(jié)語

技術(shù)變革往往伴生著制度變革。專利審查機(jī)制導(dǎo)致專利申請與技術(shù)公開之間必然存在一定的時(shí)間差，抵觸申請正是這一時(shí)間差與先申請制產(chǎn)生沖突時(shí)的制度妥協(xié)，在法理解釋與實(shí)際適用時(shí)均存在不當(dāng)之處。大數(shù)據(jù)環(huán)境下，技術(shù)飛躍與思維方式的改變表征了抵觸申請制度變革的緊迫，也為最新技術(shù)的數(shù)據(jù)收集提供了可行手段。實(shí)踐中，依賴大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的成熟與專利信息的開發(fā)與共享，真正實(shí)現(xiàn)在先申請作為社會(huì)技術(shù)存量評價(jià)目標(biāo)專利新穎性、創(chuàng)造性的制度目標(biāo)是未來可期的必然趨勢。

注釋

① 日本《專利法》第29條之一規(guī)定了新穎性與創(chuàng)造性，第29條之二規(guī)定了抵觸申請。《實(shí)用新型法》第3條之一規(guī)定了新穎性與創(chuàng)造性，第3條之二規(guī)定了抵觸申請?！兑饨撤ā返?條之一規(guī)定了新穎性與創(chuàng)造性，第3條之二規(guī)定了抵觸申請。韓國《專利法》第29條/《實(shí)用新型法》第4條/《外觀設(shè)計(jì)法》第5條中，（1）（2）分別規(guī)定了新穎性、創(chuàng)造性，（3）和（4）規(guī)定了抵觸申請。.

② 《歐洲專利公約》第54條新穎性的規(guī)定中，第3款規(guī)定抵觸申請應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包括在現(xiàn)有技術(shù)以內(nèi);第56條規(guī)定評價(jià)創(chuàng)造性時(shí)不考慮抵觸申請。

③ 美國《專利法》第102條（a）對新穎性、現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定中，（2）涉及抵觸申請;第103條關(guān)于創(chuàng)造性的規(guī)定中沒有將102（a）（2）單獨(dú)列明。美國《專利審查程序手冊》（MPEP）（2008.07），第706.02（f）、706.02（f）（1）、706.02（f）（2）、706.02（k）段： 可以根據(jù)未公布的在先申請披露的內(nèi)容對目標(biāo)專利的影響程度，作出新穎性臨時(shí)拒絕或創(chuàng)造性臨時(shí)拒絕。轉(zhuǎn)引自孫毅. 抵觸申請中的相關(guān)問題分析[J]. 知識產(chǎn)權(quán)， 2011（07）： 68-73.

④ 《審查操作規(guī)程（實(shí)質(zhì)審查分冊）》第三章3.1 慣用手段的直接置換

⑤ 與現(xiàn)有技術(shù)相比所要求的創(chuàng)新高度為2。基于前述分析，分別將慣用手段的直接置換的創(chuàng)新高度和創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)高度設(shè)定為3和5。所設(shè)定的數(shù)值僅為了能盡可能直觀表現(xiàn)相關(guān)的創(chuàng)新高度，不具有實(shí)際意義?？招谋硎旧暾埲眨倚谋硎竟_日，實(shí)心表示授權(quán)日;虛線表示該技術(shù)尚未公開，實(shí)線表示該技術(shù)已經(jīng)被公開;沒有實(shí)心圓表示授權(quán)與否不影響相關(guān)判斷。

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