王天玉

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

最高人民法院《關(guān)于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號)在“侵權(quán)責任糾紛”下增加“性騷擾損害責任糾紛”(2019年1月1日起施行)，標志著“性騷擾”成為獨立的民事侵權(quán)案件類型，并由此開啟了明確的性騷擾司法救濟渠道。在實體法層面，2020年6月1日發(fā)布的《民法典》第1010條第1款規(guī)定，違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任。該條文列舉了“性騷擾”的四種主要形式，其中除“肢體行為”外，“言語、文字、圖像”均是通過非接觸的信息傳播方式，表達不受歡迎的性內(nèi)容，導致性騷擾的侵權(quán)結(jié)果。據(jù)此，“言語、文字、圖像”因在表意方式上的同質(zhì)性和司法證明模式上的近似性，可納入廣義的“言辭型性騷擾”中加以理解和認識。

可以預(yù)見，現(xiàn)行法在實體和程序兩個層面確立“反性騷擾”規(guī)范后，“言辭型性騷擾”作為廣泛存在的性騷擾形式，尤其是發(fā)生在“職場”這一人際交往密切且性騷擾高發(fā)的場所，可能因信息表意的邊界模糊而成為司法裁判的難點。為此，本文重點考察“言辭型職場性騷擾”的相關(guān)法院判決，以此梳理司法裁判邏輯，探尋統(tǒng)一的裁判流程和言辭邊界，既為相關(guān)案件處置提供指引，也可將司法立場投射到職場活動，明確職場言辭限度，從根本上減少性騷擾情況發(fā)生。

一、司法裁判要點分析

進入司法程序的“言辭型職場性騷擾”有哪些特征？法院如何判斷帶有性內(nèi)容或性意味的言辭構(gòu)成性騷擾？筆者在最高人民法院“中國裁判文書網(wǎng)”上以“性騷擾”作為關(guān)鍵詞檢索，將文書類型設(shè)定為“判決書”，將案由選取為“民事案由”下的“勞動爭議、人事爭議”，可獲得2013-2020年的217件判決，再經(jīng)過逐篇篩選，最終確定以“言語、文字、圖像”的方式實施性騷擾的案件判決(均出現(xiàn)在2014-2019年)共15件(1)在初次檢索到的217件判決中，大多數(shù)案例與性騷擾無關(guān)，僅是判決書中出現(xiàn)了“性騷擾”字樣，例如在庭審舉證中有用人單位《員工手冊》規(guī)定“禁止恐嚇、打架、性騷擾”，但爭議事實與性騷擾無關(guān)。此外，在涉及性騷擾的案例中，存在肢體行為的情形較多，僅以“言語、文字、圖像”方式或者主要以此類方式實施的性騷擾相對較少。如果一個案例經(jīng)歷了一審和二審，有兩份判決書，則只選取二審判決書。。案例的基本情況見表1。

表1 2014-2019年言辭型職場性騷擾爭議判決統(tǒng)計情況

對案例要點進行分析可以發(fā)現(xiàn)，當前言辭型職場性騷擾爭議案件有如下主要特點。

第一，案件發(fā)生地點以大城市為主。在已統(tǒng)計的案例中，發(fā)生地為北京的1件、上海2件、天津1件、廣州2件、南京2件、蘇州1件、寧波1件、成都1件、西安1件、南寧1件、中山2件。可以推知，大城市在業(yè)群體在職場中的反性騷擾觀念更強，相關(guān)企業(yè)亦有維護良好工作環(huán)境的意識。當發(fā)生帶有性騷擾意味的言語或文字時，大城市職場員工的容忍度低，也更能夠在群體中形成對性騷擾的共識，并且更易于以集體的方式反抗性騷擾，給予受害當事人以支持。在上海浦東法院審理的一起案件中，騷擾者實施的主要行為是“在某日午餐會中當眾談?wù)撆禄橐鰻顩r、多次使用不當?shù)男园凳菊Z言”，多名在場員工就此出庭作證，法院認定構(gòu)成性騷擾(2)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初30279號。。同時應(yīng)說明的是，雖然當前案例主要發(fā)生在大城市，但是并不能推斷出大城市的性騷擾狀況比中小城市或鄉(xiāng)鎮(zhèn)嚴重。形成這一情況的原因主要在于大城市的職場優(yōu)勢，包括工作環(huán)境管理更為規(guī)范、性騷擾成為職場禁忌、企業(yè)更為積極地參與反性騷擾等。同時大城市的就業(yè)流動性強，更能夠給予受害當事人包容和支持，使其敢于反抗來自職場的性騷擾。

第二，言辭型性騷擾的實施以“言語和文字”為主要形式。在已檢索的案例中，僅有一件是在圖片上添加“明顯與性有關(guān)的文字”(3)參見中山市中級人民法院(2015)中中法民六終字第235號。，其余均不涉及圖片，可見言語和文字是主要的非肢體行為性騷擾方式。從言語和文字的構(gòu)成來看，文字通常附屬于言語，原因在于以文字實施的性騷擾是以言語實施的性騷擾之延續(xù)。在現(xiàn)有的信息交流方式上，微信、QQ等網(wǎng)絡(luò)聊天工具已事實上成為言語的載體。由于職場溝通的需要，同事之間添加微信、QQ好友成為通行的社交規(guī)則，這就使得職場中帶有性內(nèi)容或性意味的信息有條件在言語和文字兩個渠道同步傳播。從檢索到的案例來看，性騷擾的發(fā)生順序是先有言語，后有文字，騷擾者的行為可能止于言語，但未見以文字形式開始騷擾行為。其原因在于騷擾者更傾向于以面對面直接交流的方式實施首次性騷擾，以便即時察覺被騷擾者的反應(yīng)，隨之實現(xiàn)某種騷擾的心理滿足或是將其作為對被騷擾者容忍程度的試探。其后通過聊天工具等載體發(fā)送的文字信息，騷擾者均是以言語騷擾情形為基本想象，在非接觸狀態(tài)下實施的性騷擾。在言辭型性騷擾發(fā)生的一個周期內(nèi)，言語和文字通常交替出現(xiàn)，文字基本是言語在信息媒介上的表現(xiàn)形式，而媒介性這一特征使得文字形式的性騷擾更易于作為證據(jù)被固定下來。涉及文字的各個案件都有微信或QQ聊天記錄的截圖作為證據(jù)。

第三，性騷擾的實施者均為男性，但并非都是利用強勢地位。在法院判定構(gòu)成性騷擾的7件案例中，有3件是單位內(nèi)部男性上級對女性下屬員工實施的性騷擾(4)參見中山市中級人民法院(2016)粵20民終3456號、西安市蓮湖區(qū)人民法院(2018)陜0104民初3483號、上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初30279號。。有1件是騷擾者利用交易中的強勢地位，對女客戶實施性騷擾(5)參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民終3743號。。其他3件均是在職務(wù)平等的男女同事之間發(fā)生的性騷擾，從案件事實方面看當事雙方無明顯的地位強弱差異(6)參見中山市中級人民法院(2015)中中法民六終字第235號、南寧市青秀區(qū)人民法院(2016)桂0103民初382號、廣州市中級人民法院(2018)粵01民終11302號。。據(jù)此，對性騷擾的判斷不能先入為主地與職場地位掛鉤。男性在職場上的強勢地位不對性騷擾的實施及其判斷產(chǎn)生影響，其影響體現(xiàn)在女性面對職務(wù)較高的男性騷擾時拒絕或排斥能力減弱，使得男性有條件實施長時間、特征明顯的性騷擾行為(7)這一情況實質(zhì)上是男性騷擾者完成了對女性被騷擾者的“性勒索”，是騷擾者運用其掌握的社會權(quán)力，對被騷擾者在性的層面上進行的剝削。參見郭慧敏：《職場性騷擾及其防范》，《西北工業(yè)大學學報(社會科學版)》2003年第1期。。例如在上海浦東法院的判例中，騷擾者作為管理層可以在會餐現(xiàn)場長時間發(fā)表大量性騷擾言語，而在場人員均不敢及時糾正或指出其錯誤(8)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初30279號。。此外，在南京市一個騷擾女客戶的案例中，騷擾者要求對方工作人員發(fā)來女客戶本人照片，并且是“高清的、無美顏的”，工作人員當時不敢拒絕，使騷擾者如愿獲得了照片(9)參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民終3743號。。另外，騷擾者若無職場強勢地位，則被騷擾者基本都是當即予以明確拒絕或排斥，尤其是騷擾者以談戀愛的名義，發(fā)出帶有性意味的言辭時，被騷擾者均直接予以回絕(10)參見南寧市青秀區(qū)人民法院(2016)桂0103民初382號。?？梢姡}擾者在職場的強勢地位不必然決定對性騷擾行為的判斷，但可能影響性騷擾行為的危害程度。

第四，法院對性騷擾的認定尚未形成統(tǒng)一標準。從裁判結(jié)論看，不同法院對于言辭型性騷擾的“容忍度”存在比較顯著的差異，對于某種言語或文字是否構(gòu)成性騷擾的判斷缺乏裁判的一致性。例如在蘇州法院審理的“黃色笑話”性騷擾案中，女員工指控某男性上級持續(xù)對其性騷擾，包括多次在聚餐時講黃色笑話，并在微信中要求該女員工“陪客戶睡覺”。但法院的意見是聚餐并非單人參加，不足以表明是對該女員工個人的性騷擾。就微信記錄提供的證據(jù)而言，法院認為“言語確有不妥，但尚未達到性騷擾的程度”，因而認定不存在性騷擾(11)參見蘇州市工業(yè)園區(qū)人民醫(yī)院(2017)蘇0591民初9774號。。但是，在認定為性騷擾的案例中，相關(guān)言語所包含的性意味和侵犯性要顯著低于蘇州法院案件，例如在中山市法院審理的案例中，騷擾者發(fā)出的多條短信包含“喜歡你”“想見你”等內(nèi)容，法院認定構(gòu)成性騷擾(12)參見中山市中級人民法院(2016)粵20民終3456號。。由此可見，相對于肢體行為，言辭型性騷擾的邊界更為模糊，包含性內(nèi)容或性意味的特定信息是否構(gòu)成性騷擾并無明確的、較為客觀的標準，這就使得法院的裁量空間很大，實質(zhì)上會在一定程度上受到法官個人對性騷擾的理解和認識的影響?？梢?，各法院對于判斷某一言辭是否構(gòu)成性騷擾缺乏統(tǒng)一的標準，導致對個別案件的定性帶有較強的法官主觀色彩，未能明確闡釋何種程度的言論能構(gòu)成性騷擾。

二、雇主防治性騷擾義務(wù)下的爭議性質(zhì)轉(zhuǎn)變

(一)職場性騷擾爭議的三方結(jié)構(gòu)

理解職場性騷擾有兩個維度。一般意義而言，性騷擾是限定在騷擾者與被騷擾者之間的侵害行為，這是從原始意義上審視性騷擾行為。在此情況下，性騷擾侵害的是“自然人的性自主權(quán)”，若將性騷擾限定在職場這一特定情形下，被騷擾者的自然人屬性上就附加了勞動者身份，因此性騷擾亦同時侵害勞動者的工作環(huán)境權(quán)和就業(yè)平等權(quán)[1]。

隨著雇主防治性騷擾的義務(wù)在法律層面的確立，職場性騷擾的相關(guān)人不僅僅局限于騷擾者與被騷擾者，作為雇主的用人單位有義務(wù)調(diào)查性騷擾事實，并根據(jù)內(nèi)部調(diào)查結(jié)果對騷擾者作出勞動關(guān)系層面的懲戒。同時，用人單位對職場性騷擾的防治隨著婦女權(quán)益保障法治的發(fā)展，已經(jīng)不是任意為之的道德約束，而是有明確法律依據(jù)的強制性義務(wù)。

第一，法律規(guī)范層面已確立用人單位的性騷擾防治義務(wù)。2019年第108屆國際勞工大會上通過的《關(guān)于消除勞動世界中的暴力和騷擾的公約》及其建議書，反對勞動世界中的“暴力和騷擾”，包括能夠“造成、導致或可能導致身體、心理、性方面或經(jīng)濟方面?zhèn)Φ牟豢山邮艿男袨楹妥龇ɑ蛩鼈儙淼耐{，無論是其只發(fā)生一次，還是反復發(fā)生”，并特別強調(diào)“包括基于社會性別的暴力和騷擾”(13)參見國際勞工組織：《關(guān)于消除勞動世界中的暴力和騷擾的公約》，2020年6月10日，https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_713445.pdf。。《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第40條規(guī)定，禁止對婦女實施性騷擾。在職場性騷擾方面，《女職工勞動保護特別規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)第11條規(guī)定，在勞動場所，用人單位應(yīng)當預(yù)防和制止對女職工的性騷擾。第15條規(guī)定用人單位違反法定義務(wù)須對受害女職工承擔損害賠償責任。一些省市制定的本地規(guī)范性文件中細化了這一規(guī)定，例如《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規(guī)定〉辦法》第21條規(guī)定，用人單位應(yīng)當加強勞動場所的防范措施，預(yù)防和制止對女職工的性騷擾。女職工在勞動場所受到性騷擾，向用人單位反映或者投訴的，用人單位應(yīng)當及時處理，并依法保護女職工的個人隱私。這一立法導向在《民法典》中得以強化，《民法典》第1010條第2款規(guī)定，機關(guān)、企業(yè)、學校等單位應(yīng)當采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。據(jù)此，用人單位履行雇主防治性騷擾義務(wù)的方式覆蓋預(yù)防、投訴、調(diào)查、處置的全過程。

第二，用人單位通過規(guī)章制度落實法定防治性騷擾義務(wù)，部分用人單位專門規(guī)定了性騷擾的合同解除條款。前述法律層面對雇主防治性騷擾義務(wù)的規(guī)定是針對用人單位的，旨在確立用人單位的性騷擾防治義務(wù)，但用人單位不能直接據(jù)此處置具體的性騷擾事件，并且預(yù)防、投訴、調(diào)查和處置均須單位內(nèi)部具有可操作性的規(guī)程，且納入規(guī)章制度中。規(guī)章制度在勞動關(guān)系的日常管理中具有“準法規(guī)”效力，用人單位依據(jù)規(guī)章制度獲得調(diào)查、懲戒性騷擾案件的合法性基礎(chǔ)[2]。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第19條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第4條規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。據(jù)此，法院在有充分證據(jù)支持的情況下，充分尊重用人單位依據(jù)規(guī)章制度給予騷擾者的處分乃至解雇決定。例如，在用人單位將騷擾者撤職的案例中，法院認為，該決定屬于“正常用工自主權(quán)范圍，并無不當”(14)參見中山市中級人民法院(2016)粵20民終3456號。。在“裁判文書網(wǎng)”檢索到的217件判決中，即便爭議事實本身不涉及性騷擾，判決書提及的規(guī)章制度一般也都寫明了“禁止性騷擾”。在本文所分析的案例中，部分企業(yè)提出對性騷擾“零容忍”，并規(guī)章制度中規(guī)定實施性騷擾一經(jīng)查實即予以解雇(15)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初30279號。。

第三，用人單位履行性騷擾防治義務(wù)可以豁免其對被騷擾者的民事責任?！睹穹ǖ洹返?010條將用人單位防治性騷擾義務(wù)具體化為“預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施”，亦即用人單位實施上述措施就等同于履行了性騷擾防治義務(wù)。此項條文規(guī)定的用人單位防治性騷擾義務(wù)源自用人單位對工作場所和職工的安全保障義務(wù)。用人單位對工作場所和勞動關(guān)系的管理控制是其生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的組成部分，由此發(fā)展出用人單位對職工的安全保障義務(wù)(此項義務(wù)在傳統(tǒng)上針對生產(chǎn)安全和工作傷害)[3]。隨著性騷擾防治義務(wù)在法律層面的確立，安全保障義務(wù)發(fā)展出用人單位對職工性自主權(quán)以及非侵犯性工作環(huán)境的保障義務(wù)。因此，職場性騷擾的構(gòu)成要件包含業(yè)務(wù)起因性和業(yè)務(wù)遂行性[4]，即性騷擾的發(fā)生是“源于工作和在工作過程中”。作為用人單位履行性騷擾防治義務(wù)的表現(xiàn)形式，預(yù)防對被騷擾者的證明難度較大，而用人單位未能“受理投訴、調(diào)查處置”則易于證明，亦即用人單位的義務(wù)履行主要是針對性騷擾實施的事后救濟及處置。被騷擾者除向騷擾者主張民事侵權(quán)責任外，亦可要求用人單位承擔未履行性騷擾防治義務(wù)的民事責任，二者構(gòu)成“不真正連帶責任”[5]。用人單位未履行性騷擾防治義務(wù)所導致的民事責任是基于其自身過錯，雖因性騷擾事實而發(fā)生，但相對獨立于騷擾者的民事責任。因此，用人單位實施的“受理投訴、調(diào)查處置”等事后處置措施，能夠證明用人單位對于防治性騷擾不存在過錯，已履行其法定性騷擾防治義務(wù)，因此豁免其對被騷擾者的民事責任。

從法律強制性規(guī)定到用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度，雇主防治性騷擾義務(wù)就使得職場性騷擾牽涉的主體從原本的“騷擾者—被騷擾者”主體結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤膀}擾者—用人單位—被騷擾者”的三方結(jié)構(gòu)。在此三方結(jié)構(gòu)下，雇主通常是騷擾者與被騷擾者所在的用人單位，亦即典型的職場性騷擾，少數(shù)情況下雇主是騷擾者的用人單位，被騷擾者作為外單位人員向雇主提出性騷擾舉報，由該雇主對作為其員工的騷擾者進行調(diào)查處置。因此，在職場性騷擾的三方結(jié)構(gòu)下，雇主是處于核心地位的。也正是在這種三方結(jié)構(gòu)下，因職場性騷擾導致的爭議的性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變。

(二)單個民事侵權(quán)爭議轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷虑謾?quán)爭議復合勞動爭議

最高人民法院將“性騷擾損害責任糾紛”案由置于“侵權(quán)責任糾紛”下，這是給予被騷擾者的救濟途徑。加之《民法典》是在人格權(quán)編設(shè)置防治性騷擾條款，因此被騷擾者向騷擾者追責的性質(zhì)是民事侵權(quán)爭議。而在雇主防治性騷擾義務(wù)下，用人單位“應(yīng)當”預(yù)防和制止性騷擾，這就使得用人單位在接到性騷擾投訴或舉報后，有義務(wù)以主動作為的方式介入到性騷擾事件中，介入行為包括調(diào)查和處置。那么，用人單位經(jīng)過調(diào)查后認定存在性騷擾，就將根據(jù)規(guī)章制度對騷擾者予以處置。在本文收集的15件言辭型職場性騷擾案例中，僅有1件是用人單位查實性騷擾后給予騷擾者撤職處分(16)參見中山市中級人民法院(2016)粵20民終3456號。，其余14件的處置結(jié)果都是用人單位單方解除勞動合同，騷擾者不滿該解除勞動合同的決定而向法院提起訴訟，主張“違法解雇”的賠償金和經(jīng)濟補償金，這就使得原本存在于騷擾者與被騷擾者之間的民事侵權(quán)爭議轉(zhuǎn)變?yōu)轵}擾者與用人單位之間的勞動爭議。

鑒于勞動法規(guī)范沒有對于騷擾者的直接處置規(guī)定，用人單位作出處置的依據(jù)是規(guī)章制度，那么性騷擾觸發(fā)用人單位內(nèi)部調(diào)查程序后，最終將歸屬為《勞動合同法》第39條第2款規(guī)定的“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”情形，用人單位有權(quán)單方解除勞動合同，且不支付經(jīng)濟補償金。可見，在發(fā)生職場性騷擾時，被騷擾者有兩種救濟選項：一是直接向騷擾者主張民事侵權(quán)責任；二是向其所在用人單位舉報(二者同屬一個用人單位)或者向騷擾者所在用人單位舉報(二者屬于不同用人單位)。由于性騷擾的發(fā)生常具有多次性、持續(xù)性的特點，亦涉及舉證問題，因此被騷擾者的最優(yōu)選項是啟動用人單位的調(diào)查程序，通過用人單位維護自身權(quán)益。用人單位基于雇主防治性騷擾義務(wù)啟動相應(yīng)的程序，實質(zhì)上已不僅僅是輔助被騷擾者，而是發(fā)揮了司法程序以外的救濟功能，代替被騷擾者，成為騷擾者直接面對的對象，并有充分條件開展單位內(nèi)部調(diào)查，對相關(guān)人員進行訪談或調(diào)取監(jiān)控錄像，相當于因性騷擾的“職場”因素進入勞動關(guān)系管理范疇。從本文檢索到的案例來看，被騷擾者的民事侵權(quán)救濟選項在此調(diào)查階段處于被懸置狀態(tài)，用人單位的調(diào)查處置成為主要的救濟途徑。

被騷擾者個人如果認為受到了性騷擾，最為直接的救濟途徑是追究騷擾者的民事侵權(quán)責任，但追責的主要障礙是性騷擾事實的舉證，這是單個民事侵權(quán)爭議的救濟思路。隨著《民法典》在民事關(guān)系層面引入用人單位防治性騷擾義務(wù)(17)《婦女權(quán)益保障法》和《女職工勞動保護特別規(guī)定》關(guān)于女職工勞動保護的條款在法律性質(zhì)上應(yīng)為公法規(guī)范，可作為勞動監(jiān)察執(zhí)法的對象，而《民法典》第1010條是首次在私法規(guī)范中規(guī)定了用人單位的防治性騷擾義務(wù)。，被騷擾者在單個民事侵權(quán)爭議救濟途徑外增加了向單位尋求救濟的正式救濟途徑，由此發(fā)生的法律效果是用人單位的調(diào)查結(jié)果成為爭議性質(zhì)的決定性因素。如果用人單位通過調(diào)查不能確認存在性騷擾事實，那么被騷擾者幾乎不可能憑借自身的能力證明存在性騷擾，這意味著即便被騷擾者提起民事侵權(quán)訴訟，也幾乎無法勝訴，相當于否定了提起單個民事侵權(quán)爭議的必要。如果用人單位通過調(diào)查確認存在性騷擾事實，那么被騷擾者可以依據(jù)由此形成的證據(jù)提起單個民事侵權(quán)爭議，要求騷擾者承擔民事賠償責任。用人單位亦須依據(jù)反性騷擾的規(guī)章制度對騷擾者予以處罰，從檢索到的案例來看，騷擾者的行為是嚴重違反規(guī)章制度且可以被解雇的情況。在此情形下，騷擾者若是承認性騷擾，就須承擔對被騷擾者的民事賠償責任并接受解雇的事實。而如果騷擾者否定性騷擾，則可能同時面對兩個爭議：一是被騷擾者向騷擾者提起的民事侵權(quán)爭議；二是騷擾者向用人單位提起的勞動爭議?？梢姡捎诜蓮娭朴萌藛挝粎⑴c性騷擾防治，使得用人單位調(diào)查確認性騷擾事實后發(fā)生爭議構(gòu)成的變化，由以往“騷擾者—被騷擾者”之間的單個民事侵權(quán)爭議轉(zhuǎn)變?yōu)椤膀}擾者—被騷擾者”的單個民事侵權(quán)爭議復合“騷擾者—用人單位”的勞動爭議。

三、雇主承擔的性騷擾證明責任

(一)雇主證明責任的形成及其難點

“證明難”是性騷擾爭議中長期存在的關(guān)鍵問題之一[6]。既往研究對這一問題的討論主要在于舉證責任由哪一方承擔，按照民事訴訟的一般原則，適用“誰主張，誰舉證”[7]，應(yīng)由被騷擾者承擔責任。但由于性騷擾實施的隱蔽性，也有學者主張適用“舉證責任倒置”，由被指控實施性騷擾一方承擔舉證責任[8]。從中國的司法實踐來看，最高人民法院在設(shè)置“性騷擾損害責任糾紛”案由時并未改變其舉證責任分配，各級法院在審判中均適用民事訴訟一般舉證責任原則。有學者指出性騷擾爭議的“舉證責任倒置”并不可行，原因在于“消極事實難以證明”[9]。如前文所述，在“騷擾者—被騷擾者”的雙方關(guān)系中，“誰主張，誰舉證”對于被騷擾者而言是十分困難的。而基于雇主防治性騷擾義務(wù)，用人單位事實上擔負起了被騷擾者的證據(jù)收集義務(wù)。若用人單位通過調(diào)查確認存在性騷擾，對騷擾者予以解雇并由此將爭議性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧訝幾h后，用人單位就負有在法庭上證明性騷擾事實的義務(wù)?？梢哉f，雇主防治性騷擾義務(wù)所包含的“調(diào)查性騷擾”會轉(zhuǎn)化為雇主的性騷擾證明責任，也可以說雇主證明責任是由雇主防治性騷擾義務(wù)所衍生的。

用人單位雖然能動用各方資源進行調(diào)查，但由于言辭型職場性騷擾多發(fā)生在單位內(nèi)部，證據(jù)形式多是聊天記錄和證人證言，并且在職場這一相對封閉的環(huán)境中，證人大多是單位員工，使得證人證言的證明力較弱[10]。

從本文收集的案例來看，用人單位的證明難度可分為三種類型。第一種類型是存在言語和文字以外的主要證據(jù)，例如在中山法院審理的照片性騷擾案中，該照片是庭審必需的證據(jù)，法官可根據(jù)社會常識判斷該照片及文字是否構(gòu)成性騷擾(18)參見中山市中級人民法院(2015)中中法民六終字第235號。。用人單位在此情況下的證明負擔較輕。第二種類型是騷擾者對外單位客戶進行騷擾，被騷擾一方與本單位人員無利害關(guān)系，證明力較強，例如在“騷擾女客戶案”中，向騷擾者所在單位提交性騷擾證據(jù)的是客戶，法院對證據(jù)的證明力沒有異議(19)參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民終3743號。。第三種類型是性騷擾雙方均在同一單位，用人單位提供的證據(jù)多是員工的證人證言以及當事人的聊天記錄，法院對證據(jù)的要求較高。在前文列舉的法院認為不構(gòu)成性騷擾的案例中，證據(jù)主要是本單位員工的證人證言，例如調(diào)查筆錄、情況說明，但部分法院會以該證據(jù)來自用人單位內(nèi)部調(diào)查或是證據(jù)是企業(yè)證人陳述為由，不予采納(20)參見南京市中級人民法院(2017)蘇01民終3760號、天津市濱海新區(qū)人民法院(2017)津0116民初83656號、北京市第一中級人民法院(2017)京01民終7152號。。但如果僅以“證據(jù)來自單位內(nèi)部”為由否定證人證言的效力，顯然不符合職場性騷擾的特點。

在“職場”這一相對封閉的環(huán)境中，如果不認可內(nèi)部證據(jù)的證明力，那么用人單位受理投訴、調(diào)查處置等措施就缺乏司法的支持，用人單位防治性騷擾義務(wù)將流于形式。如果用人單位的調(diào)查只能是內(nèi)部調(diào)查，而基于此內(nèi)部調(diào)查確認存在性騷擾事實，用人單位對騷擾者予以解雇繼而發(fā)生勞動爭議后，若法院否定用人單位內(nèi)部調(diào)查取得證據(jù)的證明力，其結(jié)果是用人單位承擔違法解雇的成本以防治性騷擾，這將導致用人單位沒有動力繼續(xù)履行此項義務(wù)。并且騷擾者在勞動爭議中可依據(jù)《勞動合同法》第48條提出“繼續(xù)履行勞動關(guān)系”，實際上就是恢復其原有崗位，如果獲得了法院支持，將對用人單位的管理和工作環(huán)境產(chǎn)生持續(xù)性的不利影響。

(二)職場言論自由與言辭型性騷擾之間的界限

言辭作為人表意的基本方式天然地與言論自由相關(guān)聯(lián)，在職場中雇主和勞動者所享有的言論自由是其作為公民言論自由基本權(quán)利的一部分，只是因職場的特定環(huán)境而具體化為職場言論自由。然而，任何自由均不是沒有邊界的。經(jīng)典自由主義主張，享有自己的自由以不損害他人自由為前提。因此，在判斷職場言辭型性騷擾時須面對的一個根本性問題是，在職場中表達的涉及性內(nèi)容或性意味的言辭，是屬于表達者自身的言論自由還是已構(gòu)成侵犯他人的性騷擾。用法律話語來說，即表達者能否以言論自由作為否定性騷擾指控的抗辯理由。

言論自由在法律上首先是一項憲法權(quán)利，中國憲法確立言論自由的模式是“權(quán)利+義務(wù)”，并且以不同的條款共同確立了言論自由的“規(guī)范束”[11]，憲法第5條針對言論自由權(quán)利的一般性義務(wù)規(guī)定，言論“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。在職場實踐中，言論自由的邊界是隨著勞動者權(quán)益保障水平的發(fā)展而不斷被限定的。在性騷擾理念形成之前，涉及性內(nèi)容或性意味的言辭大多被認為是“開玩笑”，面對此類言辭的人不但未被視為受到侵害，反而須遵照職場慣例承擔某種容忍義務(wù)。哪怕是性騷擾理念引入之初，職場性騷擾也通常被限定為非正常肢體接觸導致的侵害，而言辭型性騷擾依舊可以借助“職場言論自由”的名義免于追責。只有職場性騷擾理念獲得較為充分的發(fā)展，勞動者尤其是女性勞動者權(quán)益保障水平顯著提高，才能逐步明確職場言辭中性內(nèi)容或性意味的侵害性，并依循憲法第51條的法理，通過明確勞動者“合法的自由和權(quán)利”，來限定職場言論自由的邊界。概言之，言論自由不能成為侵害他人合法權(quán)益的正當抗辯。

在發(fā)生性騷擾爭議后，職場言論自由與言辭型性騷擾之間的界限問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槟骋谎赞o是否具有侵害性的問題。對于引發(fā)爭議的言辭，一方認為具有侵害性，而另一方主張不具有侵害性且屬于其言論自由，這就需要法院予以裁判，即實質(zhì)上是在司法實踐中劃分職場言論自由與言辭型性騷擾的邊界。從本案檢索到的判決中可以發(fā)現(xiàn)，法官對于某一言辭侵害性的認識并不統(tǒng)一，其主觀性是不能忽視的，“對言論自由條款的運用若僅停留在法官的主觀判斷層面，會導致實踐中同案不同判的情形屢見不鮮，司法的可預(yù)測性大大下降，因此法院嘗試建立起價值衡量的客觀框架與標準是頗具意義的”[12]。

(三)言辭型性騷擾的司法裁判標準

面對言辭型職場性騷擾的裁判困境，司法實踐在不斷進行探索。從本文收集的法院判決可以提煉出以下兩方面裁判標準。

第一，言辭構(gòu)成性騷擾的實體標準。法律對性騷擾的否定性評價在于其“違背他人意愿”，而對職場性騷擾的否定性評價還包括由此造成的損害后果，包括損害聘用、續(xù)聘、加薪、提拔、提供培訓機會等的條件和環(huán)境，以及構(gòu)成脅迫、敵視或者令人不快的工作環(huán)境和氛圍[13]。因此，針對言辭的非肢體接觸性，能否構(gòu)成性騷擾的實體標準還受其對被騷擾者和工作環(huán)境造成的損害結(jié)果的影響。在廣東省中山市法院審理的案例中，法院明確指出：“勞動場所的性騷擾行為一般包含三方面：一是此行為帶性色彩；二是此行為對承受方而言是不受歡迎的，是有損于其人格和尊嚴的；三是這種行為可導致承受人在工作場所中產(chǎn)生一種脅迫、敵視、羞辱性的工作環(huán)境?！?21)參見中山市中級人民法院(2015)中中法民六終字第235號。這一表述完整地梳理出職場性騷擾的構(gòu)成要件，從實體標準角度可提煉出：對于被騷擾者是損害人格和尊嚴；對于工作場所是造成脅迫、敵視、羞辱性的工作環(huán)境。這兩方面兼顧了“騷擾者—被騷擾者”以及“騷擾者—用人單位”兩方面的不利后果，可以根據(jù)個案中言辭是否足以造成這兩方面的損害來進行性騷擾的實體判斷。

第二，言辭性騷擾的證明標準。在廣西南寧市法院審理的案例中，用人單位經(jīng)過內(nèi)部調(diào)查，提交了兩位被騷擾者的報告及另外三位證人的陳述，這五人與騷擾者均在同一單位工作。法院不但沒有因“利害關(guān)系”而直接否定用人單位提交的證據(jù)，反而指出“證人的身份與所處的環(huán)境使其證言有較高的證明價值”。在證據(jù)的證明力上，法院認為被騷擾者的證言、微信信息內(nèi)容、作為旁觀者的另外三位證人的證言能夠相互印證，足以形成證據(jù)鏈，能夠認定性騷擾(22)參見南寧市青秀區(qū)人民法院(2016)桂0103民初382號。。據(jù)此，司法應(yīng)將言辭型職場性騷擾的單位內(nèi)部證據(jù)作為考察重點，旨在判斷能夠形成相互印證的證據(jù)鏈。如果用人單位通過內(nèi)部調(diào)查取得的證據(jù)被法院以“利害關(guān)系”為由一律予以否定，那么職場性騷擾爭議一旦進入司法程序就是進入了“死胡同”，用人單位難以實施對騷擾者的懲戒和威懾，法律規(guī)范層面確立的雇主防治性騷擾義務(wù)則名存實亡。

四、言辭型性騷擾防治的司法對策

(一)建構(gòu)以用人單位為中心的爭議處理模式

法規(guī)范層面確立的用人單位防治性騷擾義務(wù)使得職場性騷擾的爭議結(jié)構(gòu)和救濟機制發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，無論是“民事侵權(quán)爭議復合勞動爭議”還是“騷擾者—用人單位—被騷擾者”的三方結(jié)構(gòu)，用人單位無疑都處于調(diào)查和處置性騷擾的中心地位。鑒于社會觀念已對性騷擾的侵害性形成共識，用人單位亦通過規(guī)章制度的形式表達對性騷擾的否定立場，并向全體職工傳達建立友善職場環(huán)境的意愿，這就使得包含性內(nèi)容或性意味的言辭日益成為職場禁忌。如前文所述的《民法典》的相關(guān)規(guī)定，用人單位在性騷擾發(fā)生的事前、事中、事后均負有相應(yīng)的防治義務(wù)，尤其是要通過調(diào)查確認性騷擾的事實。在此以用人單位為中心的性騷擾防治結(jié)構(gòu)中，騷擾者須承擔的法律后果不僅是以往民法所規(guī)定的侵權(quán)賠償責任，還包括用人單位規(guī)章制度規(guī)定的勞動合同解除，這將導致騷擾者職業(yè)生涯的挫敗和基本經(jīng)濟來源的喪失，這對雇傭社會下的職業(yè)群體是極為不利的，也因此塑造了防治性騷擾的有力法律武器。

既然法規(guī)范已通過用人單位防治性騷擾義務(wù)完善了從民法到勞動法的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)，那么性騷擾的司法裁判也應(yīng)隨著轉(zhuǎn)向用人單位為中心的處理模式。最高人民法院在“侵權(quán)責任糾紛”下增加“性騷擾損害責任糾紛”仍是沿襲單個民事侵權(quán)爭議的處理思路，雖然可在一定程度上為被騷擾者提起民事訴訟提供便利，但隨著爭議結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，單個民事侵權(quán)爭議并不是與勞動爭議并列存在的復合狀態(tài)，而是因用人單位在調(diào)查、處置性騷擾的中心地位，使得用人單位所掌握的證據(jù)及處理的決定成為被騷擾者提起單個民事侵權(quán)爭議的基礎(chǔ)。所以，在民事侵權(quán)爭議與勞動爭議的復合關(guān)系中，二者并非處于平等地位，而是民事侵權(quán)爭議附屬于勞動爭議，甚至可以說勞動爭議的成敗直接決定民事侵權(quán)爭議的成敗。

筆者認為，以用人單位為中心的性騷擾爭議處理模式應(yīng)在“勞動爭議”下增加“性騷擾防治爭議”。按照最高人民法院《民事案由規(guī)定》，勞動合同糾紛相關(guān)案由包括確認勞動關(guān)系糾紛、集體合同糾紛、勞務(wù)派遣合同糾紛、非全日制用工糾紛、追索勞動報酬糾紛、經(jīng)濟補償金糾紛、競業(yè)限制糾紛。性騷擾防治爭議與這些糾紛的本質(zhì)和特征均不相同，其特有的“騷擾者—用人單位—被騷擾者”結(jié)構(gòu)無法被任一糾紛類型吸收，并且《民法典》第1010條為司法層面增設(shè)案由提供了實體法依據(jù)，用人單位防治性騷擾義務(wù)所引發(fā)的法規(guī)范結(jié)構(gòu)變化亦應(yīng)落實到程序?qū)用??！靶则}擾防治爭議”可適用的主要情形包括以下兩種。第一，在被騷擾者提出性騷擾投訴后，不管騷擾者是本單位同事還是客戶，如果用人單位不予受理、不予調(diào)查，可視為用人單位未履行性騷擾防治義務(wù)。被騷擾者提出用人單位承擔不作為的法律責任是基于勞動關(guān)系，屬于勞動爭議，故應(yīng)作為勞動爭議下的一種獨立的案由。第二，用人單位對內(nèi)部騷擾者進行調(diào)查并依據(jù)規(guī)章制度作出處理決定后，騷擾者提起勞動爭議的起因是性騷擾，此項爭議不同于以往所理解的勞動關(guān)系履行問題，用人單位并非處于騷擾者與被騷擾者之間的中立地位。騷擾者侵害的不僅是被騷擾者的人身及勞動權(quán)益，還有用人單位的工作環(huán)境，此項內(nèi)容是勞動合同條款通常不包含的。因此，性騷擾防治爭議與履行勞動合同直接導致的勞動爭議類型不同，即便同樣是解除勞動合同的爭議點，亦應(yīng)考慮到其起因的特殊性以及與騷擾者提起的民事侵權(quán)爭議的復合關(guān)系，而將其作為獨立的案由。

(二)建立以用人單位內(nèi)部證據(jù)為中心的證據(jù)標準

以用人單位為中心的性騷擾爭議處理必然會形成以用人單位內(nèi)部證據(jù)為中心的證據(jù)標準。這一證據(jù)標準隱含的前提有以下兩方面。一方面，對性騷擾爭議不能適用“舉證責任倒置”，要求騷擾者自證清白是有失公允的，因此仍須堅持“誰主張，誰舉證”的基本證據(jù)規(guī)則；另一方面，不能因證據(jù)來自用人單位內(nèi)部就否定其證明力，這是由職場性騷擾的特殊環(huán)境所決定的。從本文檢索的言辭型性騷擾爭議來看，除個別騷擾客戶的案件外，大多數(shù)爭議均發(fā)生在同一單位內(nèi)部，能夠接觸到性騷擾事實的也是單位同事，這就導致能夠證明性騷擾事實的證據(jù)幾乎只能來自單位內(nèi)部?；谶@兩項前提，性騷擾的證據(jù)標準應(yīng)包含實體和程序兩方面內(nèi)容。

第一，三要件的實體證據(jù)標準。首先，爭議所涉及的言辭按照社會一般觀念應(yīng)包含性內(nèi)容或性意味，既可以是直接表述性話題的黃色笑話、兩性關(guān)系等，也可以是間接指向性話題的談戀愛等。其次，該言辭是不被騷擾者歡迎的，損害了被騷擾者的人格和尊嚴，給被騷擾者帶來精神困擾。在個案中，如果被騷擾者明確拒絕或排斥騷擾者所表達的意愿，哪怕是以戀愛為名的信息亦是不受歡迎的。騷擾者在明知對方態(tài)度的情況下仍多次表達此類言辭，可視為造成被騷擾者人格和尊嚴損害，并伴有精神困擾。最后，該言辭損害用人單位善意的工作環(huán)境，可能造成脅迫、敵視、羞辱性的工作環(huán)境。每個職工都是職場的組成部分，其言辭尤其是上級對下級的言辭必然會對工作環(huán)境產(chǎn)生影響。性騷擾事實一旦發(fā)生就會借助信息的流動性在職場封閉環(huán)境中擴散，無論是聚餐等活動中當眾發(fā)表的言辭，還是針對某一職工傳遞的信息，都將對工作環(huán)境造成損害，因為職場中的不特定職工都可能成為被騷擾者。從這一標準觀察，在前文提及的蘇州法院審理的“黃色笑話”性騷擾案中，法院將男性上級“多次在聚餐時講黃色笑話”視為并非針對特定女職工的性騷擾(23)參見蘇州市工業(yè)園區(qū)人民法院(2017)蘇0591民初9774號。，顯然是不適當?shù)?。上級當眾表達性話題的行為無疑是對工作環(huán)境的損害，加之存在其直接針對女職工的特定涉性言辭，應(yīng)當認定為性騷擾。

第二，用人單位內(nèi)部證據(jù)鏈的證明標準。法院不應(yīng)“一刀切”地否定來自單位內(nèi)部的證據(jù)，而應(yīng)審查單位調(diào)查取得的證據(jù)能否構(gòu)成證據(jù)鏈。言辭的傳播方式?jīng)Q定了證據(jù)基本是證人證言和聊天記錄，那么證明標準的關(guān)鍵就是證人證言和聊天記錄能否形成相互印證的證據(jù)鏈。勞動關(guān)系持續(xù)性的特點決定了職工一定程度的容忍義務(wù)，幾乎不存在僅因一句不恰當?shù)难赞o就啟動救濟程序的情形。在特定文化背景下，女性職工通常對投訴性騷擾顧慮重重，決定投訴時騷擾信息已達到一定程度并造成了精神困擾。這一情況如果屬實，則易于為同在職場的相關(guān)人員知悉，這也是性騷擾損害用人單位工作環(huán)境的體現(xiàn)。因此，被騷擾者提供的聊天記錄以及單位同事提供的證言，須能夠證明騷擾者發(fā)表了包含性內(nèi)容或性意味的言辭，二者在這一點的相互印證可以證明對該信息的認識符合一般社會觀念。并且，二者能相互印證被騷擾者明確拒絕或排斥騷擾者的意愿，表明該言辭是不受歡迎的。多個證據(jù)的相互印證則能夠證明該言辭已損害被騷擾者的人格和尊嚴，并損害了用人單位的工作環(huán)境。

五、結(jié)語

經(jīng)過立法和司法多年的發(fā)展，性騷擾終于在規(guī)范條文和訴訟案由中取得了獨立地位，尤其是《民法典·人格權(quán)編》明確規(guī)定了性騷擾的民事責任以及單位防治性騷擾的義務(wù)。值此法治進步，應(yīng)意識到性騷擾防治不可止于文本，司法裁判如何落實規(guī)范乃是重中之重。在性騷擾的各類形式中，言辭型職場性騷擾更為隱蔽和頻發(fā)，也更容易對被騷擾者造成持續(xù)性身心傷害。借由強制性的雇主防治性騷擾義務(wù)，被騷擾者可通過用人單位獲得內(nèi)部救濟渠道，將其與騷擾者之間的民事侵權(quán)爭議轉(zhuǎn)變?yōu)轵}擾者與用人單位之間的勞動爭議，并將證明責任轉(zhuǎn)移給用人單位，由雇主防治性騷擾義務(wù)衍生出雇主證明責任。法院在審判中亦應(yīng)不斷探索司法裁判標準，在實體方面考察言辭性騷擾對被騷擾者和工作場所兩方面的損害，在證據(jù)方面考察用人單位內(nèi)部證據(jù)能否形成相互印證的證據(jù)鏈，從而形成對性騷擾的綜合判斷，最終建立從用人單位到法院的性騷擾防治體系。