摘 要：政府董事是公司制國企中經(jīng)國家股權支持委派或當選的董事。各國實踐表明，政府董事雖具公司法上董事的外在形式，但實質(zhì)為公職人員。政府董事的雙重身份決定了其選任不能純粹遵循私法的邏輯，需綜合考慮公私法上雙重因素。我國政府董事存在選任主體多元、標準不明、選任方式與程序不規(guī)范等問題。建議借鑒國外有益經(jīng)驗，在政府層面設立政府董事提名委員會，建立任職資格制度和董事池，優(yōu)化提名、考察及任免等程序，并由政府與選定的政府董事簽訂聘任合同，將其納入聘任制公務員管理。

關鍵詞： 政府董事;選任機制;比較分析

中圖分類號：D922.29 ? ?文獻標識碼： A ? ?文章編號：1003-7217（2020）05-0154-07

黨的十九屆四中全會指出，要全面深化國企改革，完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度。當前，我國大部分國企已經(jīng)完成了公司化改造，在競爭性領域更是向混合所有制改革邁進。在公司制國企中，如何發(fā)揮國有股權支持當選或者委派董事的作用，成為國企治理現(xiàn)代化的關鍵。在比較法上，該類董事被稱之為政府董事。我國學術界圍繞政府董事已有不少討論，但多立足于私法的立場，對政府董事的公法屬性缺少清醒的認識。政府董事這一職位兼具公法與私法上的屬性，對其選任不能單純遵循私法路徑。本文擬在分析政府董事雙重屬性的基礎上，通過對國外政府董事選任機制的法理分析，明確我國政府董事的選任主體，制定科學的選任標準，規(guī)范選任方式與程序，以期為國內(nèi)政府董事選任機制的完善提供參考建議。

一、政府董事定位的比較分析

國家出資設立獨資公司或控參股其他公司并非中國獨有。從世界各國實踐來看，基于某種特定目的，政府代表國家通過各種形式參與國企的經(jīng)營管理。其中一種方式就是通過任命政府董事，對公司事務進行持續(xù)的參與和控制，從而將公共資本和私人資本有機結合，既便利政府實現(xiàn)其相關公共目標，又保障了未來利潤份額的可能性[1]。然而，政府董事在企業(yè)中究竟扮演何種角色存在爭論。

在美國，政府董事被視為公職人員，在公司董事會中扮演了代表公共利益的“哨兵”角色。以美國銀行1833年的政府董事報告為例，該報告指出，國家銀行不應被簡單地視為一家商業(yè)銀行，它的運作不僅僅依靠普通股東的出資，更多的是依靠國家的資金。其行為的好壞不僅影響企業(yè)的信用和資源，更會影響政府的信用和資源。它不是一個僅僅為了商業(yè)和利潤而建立的機構，更多的是為了國家政策的目的，作為政府最高權力行使的輔助手段[2]。因此，在組建該銀行時，普遍存在著一種不可動搖的信念，即通過任命公職人員來“監(jiān)督和防止管理不善的弊端”。政府任命的董事不能被視為普通股東任命的董事，他們是公職人員，有更高更重要的職責，進入董事會是為了觀察公司的行為，并監(jiān)督公共利益。當時人們已經(jīng)預見到，銀行這種巨大的金錢壟斷性企業(yè)可能會危及國家利益，因此，作為一種預防性措施，有必要在董事會中設置政府董事這種警惕的哨兵，以便隨時向政府報告董事會每一項可能損害人民利益的行動[3]。

美國第一銀行創(chuàng)辦人漢密爾頓（Hamilton）和第二銀行創(chuàng)辦人亞歷山大·達拉斯（Alexander Dallas）均認為，美國銀行董事會是國家為自己的利益而建立的政府機構，而其中的政府董事不僅是銀行注資人的代理人，而且是被任命來代表美國人民的官員。他們有責任監(jiān)督銀行的運作，反對一切不當行為[3]。政府董事在執(zhí)行經(jīng)營管理職責的過程中，不僅要承擔與公司其他董事相同的一般義務，即服從公司管理并負有忠實與勤勉義務，而且要承擔及時向政府報告、遵守公職人員相關規(guī)定等特殊義務。政府董事違反特殊義務的，將面臨法律的制裁。其中，最常見制裁是被任命機構撤銷任命。可見，國外政府董事的身份為國家公職人員，其行為受相關公法的約束。

我國關于政府董事尚未形成統(tǒng)一的概念。有觀點認為，政府董事為國有產(chǎn)權代表中的董事[4]。也有觀點認為，政府董事是指政府將其公務人員直接委派到國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的董事[5]。雖然國內(nèi)學者對政府董事概念的表述不盡相同，但實踐中，政府董事其實指的是國資委代表政府委派或推選進入公司制國企擔任董事職務的自然人，國內(nèi)多稱其為國有股權代表、國有產(chǎn)權代表或者國家出資人代表。

政府董事在我國既有的法律規(guī)范體系中，應當作何定位，是否已經(jīng)確認其公務員身份？既往的研究多基于《公司法》的規(guī)定，將政府董事等同于其他董事，對其公職身份語焉未詳。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第70、71條規(guī)定，作為履行出資人職責的機構，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會可以處分造成國有資產(chǎn)損失的政府董事。按照行政法原理，行政處分的對象只能是公務人員。由此可見，政府董事雖然具有私法上董事的外在形式，但它實質(zhì)為國家公職人員。因此，我國政府董事實際上同時具有私法上（公司董事）與公法上（公務人員）的雙重地位。

綜上所述，國內(nèi)外政府董事的地位實際上是統(tǒng)一的，都具有公法與私法雙重特性。因此，我國的政府董事可以界定為：在公司制國企中經(jīng)國家股權支持委派或推選的公職董事。

二、政府董事選任機制的比較分析

（一）政府董事的選任主體

基于政府董事所承擔的公務職責，其選任主體往往是政府相關部門或政府行政首長，有時更需議會批準。一般而言，政府部門是行使政府董事選任權的適當主體，而這一選任權涉及的國家信任是不可估量的。

在法國，政府派出的國家代表在國企董事會中占很高的比例。所有權實體（國家參股局）一般負責國企董事會成員的任命，包括國家代表和其他“獨立的”成員。對于國家絕對控股企業(yè)的董事長，國家參股局采取直接任命的形式[6]。

意大利國有企業(yè)的主要形態(tài)是國家參與制。1991年以前，意大利通過國家參與部來任免所屬控股公司的領導人。國家參與部被撤銷后，其職責被國庫部、工業(yè)部、預算部分別行使。其中，國庫部成為意大利國有企業(yè)的股東，它依據(jù)其持股比例向所屬企業(yè)派出政府董事[7]。

在俄羅斯，有一套指導聯(lián)邦政府及其機構選擇政府董事候選人以及任命后活動的內(nèi)部協(xié)調(diào)機制。聯(lián)邦國有資產(chǎn)管理機構（FASM）是政府董事的選任主體，擁有選任權。在經(jīng)濟發(fā)展和貿(mào)易部（MET）的指導下，聯(lián)邦國有資產(chǎn)管理機構負責國有股份公司董事的派遣。FASM的職能是根據(jù)其他聯(lián)邦機構和組織的建議選擇董事候選人，然后派代表參加股東大會，以便任命這些候選人為董事[8]。

在英美法系國家，就美國而言，國有企業(yè)的政府董事被定位為實現(xiàn)公共目標的工具，他們由總統(tǒng)任命并提請參議院核準。在英國，國有企業(yè)董事會成員由持股部門任命，該任命過程必須根據(jù)《英國政府部級任命法案》進行。在新西蘭，國企向持股部長推薦通過面試和調(diào)查的候選人，部長們審查，再由內(nèi)閣和榮譽委員會（APH）確認，最后內(nèi)閣與議會磋商并批準任命[9]。

概而言之，盡管各國政府董事的選任主體名稱可能不同，但機構性質(zhì)大致相同，皆為行使國家所有權的實體，如法國的國家參股局、意大利的國庫部、俄羅斯的聯(lián)邦國有資產(chǎn)管理機構等。國外政府董事的選任主體模式大致為：國家所有權實體（政府部委）直接任命、國家所有權實體提名總統(tǒng)任命、總統(tǒng)任命提請參議院核準。

（二）政府董事的選任標準

政府董事不僅追求國企的金錢利益，為股東帶來紅利，同時也是為了保護政府所承擔的公共利益。因此，一般而言，政府董事的選任標準考慮其政治性、專業(yè)性、董事會的平衡性等方面。

在英美法系國家，美國國有企業(yè)政府董事的選任過程中，要求對被提名者的資格與適合度進行雙重審查。在每一次提名的情況下，都需要考慮被提名者是否適合擔任這個職務，履行職責時是否會受到內(nèi)外部因素的影響，是否誠實、能干、忠誠。對這些細節(jié)問題的答案感到滿意后，總統(tǒng)向參議院提交符合這些條件的被提名者名字，再由參議院對提交的名單進行審核通過[3]。在英國，國企董事會成員的任命須遵守《英國政府部級任命務實守則》規(guī)定的原則，包括以能力為首要原則，個人能力、工作經(jīng)驗和道德品質(zhì)均充分符合公共部門的要求。在澳大利亞，國企董事會由掌握不同技能的人組成，董事的任命要考慮個人能力、董事會的平衡，同時有助于企業(yè)目標的實現(xiàn)[9]。

在大陸法系國家，法國國家參股局（APE）和國企關系的相關規(guī)章制度，為國企董事會中的國家代表制定了具體的行為指引，包括董事成員在任何情況下應了解公司的主要風險及其監(jiān)控程序、公司業(yè)務活動和產(chǎn)品系列、預算和財務、長短期融資狀況、審計程序及人力資源狀況等等。這一系列活動對董事的專業(yè)知識要求極高，因此，如果董事會中的國家代表僅僅是個“政務能手”，對企業(yè)相關知識不甚了解，是無法勝任董事這一職位的。修訂后的泰國《董事資格法》規(guī)定，政府董事候選人年齡必須在65歲以下，且沒有政治傾向與利益沖突。在波蘭，如果要申請國有企業(yè)董事會中的職位，申請人必須通過特殊的考試。候選人需要具備以下三方面的專業(yè)知識：一是相關法律知識;二是公司治理方面的知識;三是市場營銷、財務會計等方面的知識[9]。

無論是英美法系還是大陸法系，國外所有權實體在確定國企董事會中的國家代表時，除了要滿足基本的政治性要求外，更注重的是其專業(yè)技術條件。對于國企來說，它更需要的是一位能幫助企業(yè)作出正確決策、實現(xiàn)企業(yè)目標的“商業(yè)專家”。因此，政府董事選任標準須同時具備政治性與技術性條件，而技術性條件是更重要的標準。

（三）政府董事的選任方式與程序

各國對政府董事的選任方式和程序不盡相同。其方式有選任制、委任制和聘任制。至于選任程序，有的國家由所有權實體直接選任政府董事;有的國家由總統(tǒng)任命政府董事但需提請議會核準;還有的國家由國企相關政府主管部門的部長提出董事人選，通過內(nèi)閣批準，并以總理或部長令的形式公布等。

在英美法系國家，英國的政府董事實行委任制或聘任制。國企董事會成員由政府主管部門任免，董事長由部長任免。許多政府董事的任命是在政府的鼓動下做出的，一般是從退休公務員或公職人員中挑選政府董事。1938年莫里斯·漢基爵士出任蘇伊士運河公司董事就是一個典型的例子，他是在結束其杰出的公職生涯后從公務員系統(tǒng)退休后聘任的。政府董事的任命也可由首相或負責的主管部長決定，不必經(jīng)議會具體確認或批準。例如，蘇伊士運河公司和英伊石油公司的政府董事由首相任命，而航空事務部長任命航空公司董事會的董事，農(nóng)業(yè)部長任命英國糖業(yè)公司的董事長和另外兩名政府董事[10]。

在新西蘭，幾乎所有的混合所有制公司中，政府董事都是政府任命的高級公務員，但過去也有任命公務員隊伍以外的人士，甚至在董事會中保留了一名退休公務員。政府董事實際任命的機制比較簡單。一旦政府決定認購某一特定公司的股票，相應的政府主管部長將與他的秘書非正式地討論可能的任命，候任董事通常等待任命的通知，如果各方均同意，企業(yè)將向部長提出正式建議，必要時提交內(nèi)閣甚至執(zhí)行委員會批準[1]。

就澳大利亞而言，國企董事會中的國家代表通常由有關政府主管部門部長任命，但最終決定需內(nèi)閣批準，并以總理或部長令的形式發(fā)布。任命往往是一個涉及各行業(yè)部長的集體決策，有時候需要在各有關國家機構之間反復進行協(xié)商[9]。

在大陸法系國家，法國于2014年改革了政府董事的選任機制。首先，根據(jù)新機制，國家可以通過政府主管部門部長令，直接任命一名國家代表（必須是公務員），在所有擁有多數(shù)股權的國有企業(yè)中任職。這與以前的規(guī)則相反，根據(jù)以前的規(guī)則，股東大會根據(jù)國家的提議任命國家代表。其次，在國家直接持有10%至50%股份的公司中，政府還有權在股東大會上提出與其在公司的股權成正比的若干董事會成員[11]。

在泰國，政府董事實行聘任制。2008年6月，泰國通過了一項法律，以創(chuàng)建一個可信和有能力的國有企業(yè)“董事池”，并建立一個由非政治人士組成的選拔委員會。選拔委員會的成員思想獨立，有良好的信譽，目標是找到在不同領域和行業(yè)有專長的候選人。進入“董事池”的候選人可以來自公眾、獵頭公司或該選拔委員會成員的推薦。所有候選人都要經(jīng)過選拔委員會的審查，以確保他們的能力和信譽。根據(jù)法律，國企三分之一的董事會成員必須來自這個“董事池”，而無論政府由誰執(zhí)政，來自這個董事池的董事都不應該被改變[12]。在波蘭，政府董事實行選任制。國企董事會中國家代表候選人需要通過特殊的考試，他們需要具備法律、公司治理、商務等方面的專業(yè)知識，通過考試的人會獲得一個特殊證書并被納入“人才庫”。

綜上所述，各國政府董事一般采用委任制、選任制或聘任制三種方式，多從政府公職人員甚至政府外人士中挑選，依照法定程序，由公權力機構按法定權限任免。值得肯定的是，一些國家實行的“董事池”、“人才庫”等候選人機制，使得政府董事的選任更加市場化，滿足了市場對于國企董事的多元化需求，為我國政府董事選任方式與程序的制度設計提供了新思路。

三、我國政府董事選任機制的問題

政府董事進入公司董事會是一把雙刃劍，一方面有助于改善公司治理，另一方面加劇了董事與政府官員之間的利益關聯(lián)，故需設計權力制衡機制以消解其不利影響。我國政府董事（國有股董事）同國外的政府董事一樣，實質(zhì)上兼具公私法雙重屬性，但在我國的理論與實踐中，均只承認其私法地位，導致對政府董事定位不清，相關權利義務界限不明，在選任過程中出現(xiàn)了諸多問題。

（一）政府董事選任主體的問題

首先，國資委等履行出資人職責機構的法定選任權虛化問題。按照我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，政府董事的選任權由國資委等履行出資人職責機構行使。然而實踐中，真實的選任權牢牢控制在上級黨政機關手中。為何會出現(xiàn)此種狀況，實則因我國包括國有股董事在內(nèi)的國企領導，均具潛在的行政級別，按照干部管理權限，其當然應當由相應的黨政機關任命。事實上，我國區(qū)縣級政府出資設立的國有公司，其董事長及總經(jīng)理（執(zhí)行董事）一般為副科級;地市級、省級直至中央政府出資設立的國有公司，其董事長及總經(jīng)理（執(zhí)行董事）分別為副處級、副廳級和副部級，其他國有股董事成員往往比董事長低一個行政級別。當然，為了表明政企分開，該類董事在任期間并沒有行政職務職級任命文件，只有董事職位聘任書，但根據(jù)其在“官場”與“市場”轉(zhuǎn)任的職位職級看，二者存在明顯的對應關系。正因為上述原因，國資委作為政府的二級機構，其機構及負責人的行政級別僅高于下屬國企領導人半級，如何能真正行使選任權？如此，國資委的法定選任權自然被架空和虛化，有名存而實亡的危險。

其次，政府董事選任權主體的廉價投票權問題。國資委作為立法授權代表政府的履行出資人職責機構，其選任權非為本機構利益行使，而是為了全民利益，其不得放棄或濫用該選任權?？梢哉f，國家所有權的公共屬性決定了其只能通過政治機制委托相應的國家機關及其官員行使，我國各級政府及其國資委乃至受委派的國有股董事，均是全民的受托人，承載著全民的公共意志，實質(zhì)是全民的公務代表。所以，國資委對國有股董事即政府董事的選任權，從根源上來自于全民的委托，是國家代表全民通過立法賦予的公權力[13]。那種將國家所有權視同于私人所有權，進而將國有股董事的選任等同于普通董事的選任，是私權理念下理論推演的產(chǎn)物，與國內(nèi)外實踐嚴重不符。簡言之，國資委的選任權是一種公權力，而不是一種私權利。然而，任何權力都有可能被濫用。國資委作為一個機構，只是一個抽象主體，實際行使選任權的還是其具體官員。根據(jù)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定，國資委不按法定條件任命含政府董事在內(nèi)的國企管理者的，對其直接責任人依法給予處分。顯然，僅僅是行政處分是難以遏制官員的廉價投票權的。尤其是在當前國資委僅享有名義選任權的情況下，其官員完全可以推諉責任，而真正行使選任權的主體則又沒有法定責任，導致廉價投票權問題進一步加深。

（二）政府董事選任標準的問題

我國政府董事選任標準模糊、不明確，缺乏專業(yè)性要求。國外對政府董事的選任有明確的標準。如前所述，在美國國家銀行政府董事的選任過程中，要求對被提名者的資格與適合度進行雙重審查。一方面，審查被提名者是否擁有足夠的政治忠誠，另一方面，審查的是被提名者是否擁有足夠的專業(yè)知識與工作經(jīng)驗。當總統(tǒng)認為被提名者符合這些條件之后，總統(tǒng)才將名單送至參議院，并且參議院在批準過程中會再次考慮資格與合適度問題。選任標準明確清晰，這樣才有利于政府任命合適代表進入國企董事會。

相較于國外，我國對政府董事沒有明確的選任標準。雖然我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定了政府任命的董事應當具有良好的品行和符合職位要求的專業(yè)知識以及身體條件等，但實踐中沒有硬性要求。最常見的是，國企董事長及總經(jīng)理（執(zhí)行董事）大多由黨政機關領導轉(zhuǎn)任，其他國有股董事也常由一定級別的官員轉(zhuǎn)任。當然，也有國企董事長及總經(jīng)理和部分國有股董事從國企內(nèi)部產(chǎn)生，以滿足企業(yè)經(jīng)營管理的需要。但總體而言，目前我國對國有股董事沒有明確的選任標準，實際上為黨政領導干部標準所取代。為彌補此缺陷，我國推行了外部董事制度，選擇具有企業(yè)工作經(jīng)驗和專業(yè)知識人士，如現(xiàn)任或退休國企高管甚至市場職業(yè)經(jīng)理人，擔任國企的兼職或?qū)Ｂ毻獠慷?。但政府委派的外部董事畢竟不同于國有股董事，其無法代替國有股董事的職能。外部董事本是英美公司治理架構下，在董事會內(nèi)部設立監(jiān)督內(nèi)部董事的人員，其類似于大陸法系公司監(jiān)事會的監(jiān)事。而我國國有公司本身即存在監(jiān)事會，再疊加設立外部董事有違公司法原理。而且，如果在國有控股公司委派外部董事，則違背了股權平等原則。因股東董事一般按各股東股權比例確定其人數(shù)，在已按比例選舉國有股董事的基礎上再委派外部董事顯然不當。是故，我們不能以政府委派的外部董事來代替國有股董事的職能，其相關選任標準也不能完全適用于國有股董事。

（三）政府董事選任方式與程序的問題

目前我國對政府董事即國有股董事的選任，在公司選舉階段是比較規(guī)范的，但在進入股東（大）會選舉之前，政府董事候選人的產(chǎn)生方式和程序不科學、不透明，沒有法定約束。由于我國政府董事缺乏明確的選任標準，而當前立法將其視同為普通董事并對其進行高額年薪、股票期權等市場化激勵，導致政府董事職位成為了不少政府官員夢寐以求的“唐僧肉”。在選任主體存在廉價投票權的現(xiàn)實條件下，政府董事的選任成為了部分官員謀私的工具。雖然股東大會的選舉程序會排除那些明顯違反公司法規(guī)定的董事人選，但對政府董事應該有更高的要求，其前置于公司選舉程序的政府內(nèi)部選拔方式與程序才是關鍵所在。如前所述，我國的國有股董事大多是由現(xiàn)任政府官員轉(zhuǎn)任，也可由國企內(nèi)部晉升或其他國企調(diào)任產(chǎn)生。但無論其來源如何，一旦入選國企董事會即為國企領導層，依現(xiàn)行體制實際需按黨政領導的程序任免，即經(jīng)過民主推薦、組織考察、按照管理權限討論通過并履行任職手續(xù)等。具體而言，當某國企董事會出現(xiàn)董事職位空缺時，董事長可提出董事人選上報國資委，也可由國資委直接提名，報上級政府及黨委組織部門考察、決議并公示，最后提交股東（大）會選舉通過。

需要注意的是，上述新的政府董事選任制度尚需相關配套機制的協(xié)調(diào)。一是在公務員法層面，承認企業(yè)類公務員的法律地位。國內(nèi)外實踐表明，企業(yè)類公務員是一種客觀存在，我國刑法也將含國有股董事在內(nèi)的國企領導納入國家工作人員的范疇。只有明確其公務身份，才能揭開其董事私法身份的面紗，明晰國有股董事作為政府董事應當承擔的公務職責，防止企業(yè)國資流失并便利政府公共目標的實現(xiàn)。二是對政府董事分類管理。對于黨政領導干部轉(zhuǎn)任的政府董事，基于路徑依賴的原因，其選任還需依干部管理權限由相應的黨委組織部門考察批準，只是不應當降低其作為政府董事的專業(yè)性要求;對于由市場職業(yè)經(jīng)理人擔任的政府董事，則按上述優(yōu)化程序選任，并基于其承擔的公務職責，將其納入聘任制公務員管理，以期實現(xiàn)政府董事忠誠性與專業(yè)性的有機結合。三是通過公司法或者公司章程，將政府董事限定在董事會中執(zhí)行國資經(jīng)營監(jiān)督之公務職責，確立政府董事與公司經(jīng)理層的隔離機制，防止其經(jīng)營監(jiān)督之公務職責與具體執(zhí)行公司經(jīng)營事務的混同，保障其公務行為的廉潔性。

五、結 語

政府董事雖具私法上董事的外在形式，但本質(zhì)上為政府委派的公務人員。在牢牢把握政府董事公務本質(zhì)的前提下，我們應當借鑒相關國家的有益經(jīng)驗，將政府董事的選任權交由國資委代表政府統(tǒng)一行使，并建立政府董事任職資格制度和董事池，設置提名委員會，強化分權制衡，規(guī)范提名、考察及任免等程序，不斷完善我國政府董事選任制度，以實現(xiàn)國有企業(yè)治理科學化和現(xiàn)代化的目標。

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（責任編輯：王鐵軍）