沈奕靈

摘? 要：國(guó)際上對(duì)第三方資助（Third-Party Funding，以下簡(jiǎn)稱TPF）的定義暫無(wú)統(tǒng)一定論，目前被重點(diǎn)關(guān)注的是無(wú)追索權(quán)融資，即狹義上的TPF，也是本文將要討論的對(duì)象。本文將在國(guó)際仲裁的范圍內(nèi)，從TPF的負(fù)面影響、具體規(guī)范以及效果評(píng)估三個(gè)方面具體來(lái)討論。

關(guān)鍵詞：國(guó)際仲裁;第三方資助;負(fù)面影響;效果評(píng)估

法律法規(guī)的發(fā)展如同一個(gè)鐘擺，一項(xiàng)事物的規(guī)范，常常從一個(gè)較為嚴(yán)格甚至禁止的點(diǎn)出發(fā)，隨著事物的發(fā)展，會(huì)慢慢緩和放松，然后推進(jìn)到另一個(gè)較為寬松的點(diǎn)，又接著慢慢回到中間那個(gè)平衡的點(diǎn)，直到出現(xiàn)一個(gè)外力打破這樣的平衡。第三方資助的發(fā)展正經(jīng)歷從一個(gè)禁止的點(diǎn)推進(jìn)到一個(gè)相對(duì)寬松的點(diǎn)，這是一個(gè)巨大的轉(zhuǎn)變，舊的理論被挑戰(zhàn)，新的規(guī)則將要出現(xiàn)，在這樣一個(gè)新舊交替的環(huán)境之下，必定引起實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的討論。

一、第三方資助的負(fù)面影響

第三方資助對(duì)國(guó)際仲裁所帶來(lái)的負(fù)面影響，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是造成了不平衡。在原有體系下，仲裁申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人以及中立的仲裁員之間形成了一個(gè)穩(wěn)定的體系和聯(lián)系的規(guī)則，TPF的加入，勢(shì)必對(duì)原有的平衡產(chǎn)生沖擊。這種不平衡可以從兩個(gè)方面闡述，一是造成了仲裁申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的不平衡，如產(chǎn)生濫訴和惡意仲裁;二是造成了仲裁庭與第三方資助者之間的不平衡，仲裁庭不能管理資助者，挑戰(zhàn)了仲裁作為爭(zhēng)端解決機(jī)制本身的存在。

（一）仲裁申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的不平衡

1.濫訴和惡意仲裁

討論TPF對(duì)國(guó)際仲裁帶來(lái)的負(fù)面影響，最直接的就是引起不必要的仲裁，即濫訴的潛在風(fēng)險(xiǎn)，這也是普通法最初禁止TPF的原因之一。當(dāng)爭(zhēng)議方無(wú)須考慮付諸于仲裁的前期成本，風(fēng)險(xiǎn)也能被有效轉(zhuǎn)移，便大大增加了提起仲裁的可能性，加劇了濫訴的可能。也有人認(rèn)為這不是一個(gè)重要問(wèn)題，因?yàn)門(mén)PF投資者是一個(gè)盈利性的商業(yè)主體，不會(huì)盲目將資金投入低勝訴率的起訴中。1 但是站在投資的角度分析，高風(fēng)險(xiǎn)意味著高回報(bào)，這些投資基金可以通過(guò)組合投資的方式獲得收益，甚至通過(guò)融資工具將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給整個(gè)資本市場(chǎng)和其他投資者，投資者完全可以通過(guò)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)追求一些勝率較低的高回報(bào)案件。因此，濫訴是一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題，只是需要長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)踐和數(shù)據(jù)才能更好地分析。

此外，濫訴和惡意仲裁的問(wèn)題在國(guó)際投資仲裁中尤為突出，國(guó)家?guī)缀鯖](méi)有能力主張自己的權(quán)利，而TPF則僅僅對(duì)投資者有利。2 在現(xiàn)有的ICSID體制下，仲裁庭偏向于保護(hù)投資者，其爭(zhēng)端解決機(jī)制本身又存在許多問(wèn)題，例如裁決不具有一致性、上訴機(jī)制不完善。有學(xué)者認(rèn)為，TPF因?yàn)閲?guó)際投資仲裁存在這些弊端而產(chǎn)生和迅速發(fā)展;第三方資助的消極影響又加劇了國(guó)際投資仲裁的這些弊端，使其受到更多“正當(dāng)性”的質(zhì)疑。

2.造成被申請(qǐng)人巨大費(fèi)用負(fù)擔(dān)

仲裁申請(qǐng)人可以通過(guò)TPF獲得資金，聘請(qǐng)律師并提起仲裁申請(qǐng)。被申請(qǐng)人為了回應(yīng)這些請(qǐng)求也必須支付相關(guān)的仲裁費(fèi)用，如果申請(qǐng)人提出了各種瑣碎、夸大的權(quán)利主張，作為被動(dòng)方的被申請(qǐng)人不得不付出更高的費(fèi)用來(lái)應(yīng)對(duì)。另外，還存在如何承擔(dān)仲裁費(fèi)用的問(wèn)題。在英國(guó)、德國(guó)等一些國(guó)家，第三方出資仲裁的費(fèi)用也是可作為仲裁費(fèi)用而向仲裁被申請(qǐng)人主張并得到仲裁庭支持的。較為典型的案例便是2016年9月15日英國(guó)高等法院就涉及第三方資助仲裁的撤銷仲裁裁決案所作出的裁決。英國(guó)高等法院法官裁定第三方資助仲裁的費(fèi)用屬于“其他費(fèi)用”，因而可以由敗訴方即本案中的Essar公司承擔(dān)。

3.對(duì)當(dāng)事人意思自治原則產(chǎn)生沖擊

仲裁是建立在雙方意思自治的基礎(chǔ)之上，申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人提起仲裁也是基于雙方共同的意思表示。在雙方未對(duì)TPF進(jìn)行約定，其中一方引入TPF，影響了仲裁程序本身，在一定程度上違背了意思自治原則。同時(shí)，仲裁協(xié)議對(duì)第三方資助者是否有管轄權(quán)也是存在爭(zhēng)議的。此外，通過(guò)TPF提起仲裁的被資助者，受到資助者的控制或許會(huì)過(guò)多，甚至影響仲裁程序的推進(jìn)。

（二）造成仲裁庭與第三方資助之間的不平衡

1.仲裁員產(chǎn)生利益沖突的問(wèn)題

國(guó)際仲裁的基石是仲裁員的公正和獨(dú)立，但TPF使得仲裁員面臨許多利益沖突。例如，TPF的發(fā)展需要眾多職業(yè)法律從業(yè)人員的建議和咨詢，隨著發(fā)展，越來(lái)越多的仲裁員將為這些第三方資助者提供咨詢，就會(huì)產(chǎn)生在某一個(gè)案件中，仲裁員是其中一方資助者的咨詢員;或者在某些案件中，仲裁員的律所也許會(huì)與第三方資助機(jī)構(gòu)存在著重大的聯(lián)系，享有密切的利益往來(lái);或者一個(gè)案件中的身份證是資助者和仲裁員，也許在另一個(gè)案件中是資助者和被資助的律師。

2.對(duì)仲裁庭的保密性產(chǎn)生沖擊

保密性強(qiáng)是仲裁最重要的優(yōu)勢(shì)之一，但TPF將對(duì)此產(chǎn)生威脅。TPF說(shuō)到底就是一項(xiàng)投資，作為投資者必然要對(duì)其投資的“產(chǎn)品”進(jìn)行審查和盡調(diào)，在這過(guò)程中，被資助者的相對(duì)方的相關(guān)信息將會(huì)被泄露。同時(shí)，第三方資助者為了更好地了解案件進(jìn)程，會(huì)要求被資助者匯報(bào)有關(guān)仲裁過(guò)程中的信息。即使在仲裁前，雙方約定了可以采用TPF，其約定的具體保密程度也是不可控制的，那么整個(gè)仲裁的過(guò)程將存在被泄露的可能，仲裁員的獨(dú)立性和公正性也會(huì)因此受到影響。

3.仲裁庭對(duì)第三方資助缺乏管轄權(quán)

仲裁是建立在雙方共同同意的基礎(chǔ)之上，由于TPF不是仲裁協(xié)議中的一方，因而不是理所當(dāng)然受到仲裁庭的管轄。至于是否隨著TPF發(fā)展和因仲裁中產(chǎn)生的利益使得仲裁條款的擴(kuò)張而產(chǎn)生管轄權(quán)，還是存在許多疑問(wèn)的。由于爭(zhēng)議雙方?jīng)]有約定，相關(guān)法律和仲裁規(guī)則對(duì)TPF的規(guī)定也是較為空白，因此仲裁庭實(shí)際上無(wú)法約束TPF的行為，可能會(huì)加劇上述濫訴和惡意訴訟、產(chǎn)生利益沖突、仲裁保密性受到?jīng)_擊等問(wèn)題。

二、第三方資助的規(guī)范

第三方資助有其優(yōu)點(diǎn)，但存在大量的問(wèn)題，甚至直接影響到國(guó)際仲裁存在的基石，如何應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題是至關(guān)重要的。許多國(guó)家已經(jīng)放寬了TPF，出臺(tái)了相關(guān)法律和規(guī)則，應(yīng)特別關(guān)注這些規(guī)則，是如何平衡參與主體自治和靈活的商業(yè)需求與國(guó)際仲裁的傳統(tǒng)特征和優(yōu)勢(shì)之間的問(wèn)題。因此，本節(jié)分別比較英格蘭威爾士、澳大利亞、新加坡的規(guī)則，從以下五個(gè)方面討論，分析如何具體規(guī)范TPF。

（一）實(shí)施的總體路徑

1.英格蘭威爾士

采用的是一個(gè)自愿的方式，目前為止沒(méi)有相關(guān)成文法規(guī)。TPF可以遵循訴訟資助者協(xié)會(huì)的訴訟資助者行為準(zhǔn)則（Association of Litigation Funders（ALF），Code for Conduct for Litigation Funders），這個(gè)準(zhǔn)則可以同時(shí)適用于訴訟和仲裁。如果第三方資助者是ALF的會(huì)員就必須遵從這個(gè)準(zhǔn)則。因此，英格蘭威爾士是采用了一種自主管理的市場(chǎng)機(jī)制：會(huì)員制的模式增加了TPF被律師推薦給客戶的機(jī)會(huì)。TPF市場(chǎng)中主要的參與者包括Burford Capital and Harbour Litigation Funding都已經(jīng)同意遵循這個(gè)準(zhǔn)則。但是這種自愿的管理方式并不是一個(gè)長(zhǎng)久之計(jì)，如果TPF擴(kuò)張，就有制定完整的成文法規(guī)的需要。

2.澳大利亞

采用以沖突為基礎(chǔ)的規(guī)制模式，主要在于防止利益沖突。除了法律特定的免除，訴訟和仲裁中的TPF必須充分地達(dá)到避免利益沖突的要求。為了履行這項(xiàng)義務(wù)，TPF資助者和律師必須按照特定程序?qū)徍速Y助協(xié)議所涉及的潛在利益沖突，這些程序本身每年也需要審核。

3.新加坡

采用專業(yè)化和體制化的方式，分兩步走，先學(xué)習(xí)IBA的利益沖突準(zhǔn)則，再進(jìn)一步發(fā)展統(tǒng)一的仲裁員和律師行為準(zhǔn)則，還要讓仲裁機(jī)構(gòu)在發(fā)展和推行規(guī)則框架發(fā)揮重要的角色，來(lái)適用和推動(dòng)這些規(guī)則。3 為了達(dá)到上述效果，或許會(huì)賦予仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭更大的權(quán)力來(lái)防止程序的濫用，例如參照法庭在訴訟中相類似的規(guī)定。

（二）資助者的資本充足性

1.英格蘭威爾士

自愿性準(zhǔn)則要求每一個(gè)會(huì)員基金保持充足的資本來(lái)履行資助的責(zé)任，最少在36個(gè)月內(nèi)能動(dòng)用2百萬(wàn)英鎊的資金，同時(shí)每年自動(dòng)地需要進(jìn)行持續(xù)性的資本，目前為止，沒(méi)有特別的成文規(guī)則來(lái)管理TPF的資本充足性。4

2.澳大利亞

沒(méi)有資本要求。

3.新加坡

新加坡司法部對(duì)TPF基金和TPF投資者都有資本充足性的要求，如果不能履行，將無(wú)法行使在TPF之下的權(quán)利。但是，目前僅僅是規(guī)定了在資助程序中能快速動(dòng)用充足資金的要求。

（三）出資者參與案件的程度限制

1.英格蘭威爾士

專業(yè)性義務(wù)會(huì)對(duì)資助者的干預(yù)行為進(jìn)行重要的審查。自愿性準(zhǔn)則要求資助者不能造成被資助方的律師破壞他們專業(yè)性義務(wù)的行為，也不能企圖影響律師予以控制，英國(guó)法庭可以對(duì)這些不法的干預(yù)處以責(zé)罰。

2.澳大利亞

如上所述，澳大利亞在TPF中關(guān)注于防止利益沖突的規(guī)范，主要是通過(guò)程序性義務(wù)來(lái)規(guī)制。因?yàn)榫拖癜拇罄麃喭顿Y安全委員會(huì)ASIC指出的，在實(shí)質(zhì)性條款中，出資者需要做的由于本質(zhì)、規(guī)模和計(jì)劃的復(fù)雜程度是不同的。同時(shí)，ASIC列出了會(huì)產(chǎn)生不同利益沖突的情況清單，包括出資協(xié)議的具體條款、任何有關(guān)停止和中止起訴等。ASIC還識(shí)別了出資者與爭(zhēng)議方之間交易的不對(duì)稱性，并且指出資助協(xié)議是否存在不公平合同和違背公序良俗的情況是要受到法律機(jī)關(guān)的監(jiān)管。

3.新加坡

通過(guò)對(duì)法律參與者設(shè)置專業(yè)性義務(wù)來(lái)控制利益沖突。資助協(xié)議將會(huì)被規(guī)范，根據(jù)其條款決定出資者對(duì)案件的控制程度。其重點(diǎn)在于如何平衡，給予合同自由與認(rèn)定大型復(fù)雜的商業(yè)主體責(zé)任之間的問(wèn)題，還是需要對(duì)TPF的披露。

（四）TPF的披露義務(wù)

1.英格蘭威爾士

自愿性準(zhǔn)則沒(méi)有涉及對(duì)另一方或者仲裁庭披露資助協(xié)議的要求，類似的是，英國(guó)民事訴訟法也沒(méi)有設(shè)定基礎(chǔ)的披露要求，盡管法院有權(quán)力要求披露資助者的身份.

2.澳大利亞

不存在基本的披露義務(wù)。只有在集體訴訟的時(shí)候需要披露資助協(xié)議，為了修正一些隱瞞信息的情況，這些信息合理被認(rèn)為會(huì)對(duì)另外一方造成策略上的優(yōu)勢(shì)。5

3.新加坡

專業(yè)性行為規(guī)則將披露作為一個(gè)中心原則。司法部對(duì)法律參與者設(shè)定了披露義務(wù)，必須盡快對(duì)仲裁庭和其他方公開(kāi)TPF的存在和身份。同樣地，新加坡國(guó)際仲裁中心SIAC很重視該問(wèn)題。其投資仲裁規(guī)則草案給予仲裁庭權(quán)力要求披露TPF的存在，甚至是TPF協(xié)議的細(xì)節(jié)，包括出資者對(duì)程序結(jié)果的收益和出資者是否承諾負(fù)擔(dān)不利費(fèi)用的責(zé)任（Adverse Cost Liability）。

（五）資助者支付費(fèi)用的責(zé)任

1.英格蘭威爾士

采用的基本原則是第三方資助者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些有關(guān)不利費(fèi)用（Adverse Costs）的責(zé)任。英國(guó)法院基本上會(huì)以資助者提供的資金數(shù)量作為上限的責(zé)任。6 這種上限的方式已經(jīng)被批判了，法官Jackson認(rèn)為：作為一個(gè)訴訟的資助者一邊是可以在獲勝是得到一部分賠償金的回報(bào)，一邊還能夠逃脫在失敗時(shí)需要承擔(dān)費(fèi)用的責(zé)任，這是一個(gè)錯(cuò)誤的原則;同時(shí)，也沒(méi)有證據(jù)指出對(duì)不利費(fèi)用的全部責(zé)任將會(huì)抑制TPF或者阻止正義的實(shí)現(xiàn).

2.澳大利亞

沒(méi)有提議第三方資助者應(yīng)該支付不利費(fèi)用，但基本原則是不屬于爭(zhēng)議方的主體不應(yīng)該承擔(dān)該費(fèi)用。

3.新加坡

為了成為的合格第三方資助者，資金必須通過(guò)第三方資助協(xié)議投資，使得被資助方能夠在爭(zhēng)議解決程序中支付費(fèi)用。但該費(fèi)用是否包括不利費(fèi)用是不明確的，新加坡也許會(huì)對(duì)此采取中間的態(tài)度。

綜上所述，解決TPF問(wèn)題的重點(diǎn)是信息披露。這能在原則上避免面對(duì)利益沖突，也能幫助仲裁庭解決其他問(wèn)題，例如是否需要費(fèi)用保全（Security for Costs）。但是在另一方面，因?yàn)樯虡I(yè)性和策略性原因，TPF資助者會(huì)對(duì)披露他們資助協(xié)議的細(xì)節(jié)感到不適。因此，任何有關(guān)TPF的規(guī)則都不得不將考慮如何平衡這些競(jìng)爭(zhēng)主體間的利益糾紛。

三、效果評(píng)估

本文認(rèn)為，第三方資助就是一種投資方式，一種獲取利益的工具，與實(shí)現(xiàn)法律正義的聯(lián)系不是很大，其優(yōu)勢(shì)仍是金錢(qián)上的回報(bào)，對(duì)國(guó)際仲裁本身也沒(méi)有推動(dòng)和完善。對(duì)于真正需要通過(guò)TPF才能獲得法律正義的當(dāng)事人，尤其在國(guó)際仲裁中是很少的。將范圍縮小到國(guó)際商事仲裁時(shí)，TPF的受眾程度可能會(huì)更小，因?yàn)闃?biāo)的額相較于國(guó)際投資仲裁是很小的，相應(yīng)的回報(bào)也低。最重要的是，TPF直接沖擊了仲裁的兩大基石：保密性和仲裁員的公正獨(dú)立性，而解決該問(wèn)題的核心是披露，但披露又將直擊TPF的心臟，因此要平衡TPF的商業(yè)利益與傳統(tǒng)仲裁的核心原則之間的糾紛是非常復(fù)雜和困難的。

站在中國(guó)的角度，中國(guó)大陸法律既未禁止TPF也沒(méi)有對(duì)此規(guī)范，在私法角度，法無(wú)禁止即可行，理論上仲裁中可以適用TPF。因此，可以持中立觀望的態(tài)度，仍由當(dāng)事人意思自治地處理此類事物，仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)該在長(zhǎng)期觀察分析后，再考慮制定相關(guān)規(guī)則。

參考文獻(xiàn)

[1]? 肖芳，《國(guó)際投資仲裁第三方資助的規(guī)制困境與出路——以國(guó)際投資仲裁“正當(dāng)性危機(jī)”及其改革為背景》，《政法論壇》第35卷第6期，2017年11月。

[2]? Australian Securities and Investments Commission，Litigation Schemes and Proof of Debt Schemes：Managing Conflicts of Interest，Regulatory Guide（RG）248（2013），at RG 248.24，RG248.31-RG 248.32.