白冰

〔摘要〕 在對(duì)被告人閱卷權(quán)的爭(zhēng)論中，實(shí)務(wù)人士擔(dān)憂被告人翻供的現(xiàn)象尤為突出。這種“翻供恐懼癥”在刑事司法中有普遍的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)：竭力尋求限制翻供發(fā)生的對(duì)策，賦予翻供畸高的代價(jià)，有意忽視翻供對(duì)案件審理的價(jià)值?！胺┛謶职Y”的原因主要包括：供述自愿性難以保障，口供中心主義產(chǎn)生的負(fù)面影響，庭審缺乏實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容。破解“翻供恐懼癥”，應(yīng)當(dāng)確立尊重被告人行使辯護(hù)權(quán)、決定翻供與否的觀念;充分發(fā)揮被告人權(quán)利保障制度應(yīng)對(duì)翻供的作用;提升刑事偵查水平，擺脫對(duì)口供的片面依賴(lài);合理運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，削弱被告人翻供的消極后果。

〔關(guān)鍵詞〕 翻供，被告人，犯罪嫌疑人，辯護(hù)權(quán)

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕D925.2?? ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1004-4175（2020）04-0120-09

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)《刑事訴訟法》第39條第4款的規(guī)定，辯護(hù)律師自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。該條款于2012年刑事訴訟法修改時(shí)確立，自此就始終處于爭(zhēng)議之中。在筆者看來(lái)，針對(duì)該條款的爭(zhēng)論，主要聚焦在是否認(rèn)同被告人有閱卷權(quán)這一問(wèn)題上。主張被告人享有閱卷權(quán)的論者指出，被告人行使辯護(hù)權(quán)的正當(dāng)性在于：被告人是辯護(hù)權(quán)的行使者;閱卷權(quán)是被告人參與舉證和質(zhì)證活動(dòng)的程序保障;閱卷權(quán)是被告人獲悉起訴罪名和理由的應(yīng)有之義;閱卷權(quán)是被告人與律師協(xié)調(diào)辯護(hù)思路的保證 〔1 〕。律師界也有人士認(rèn)為，被告人享有閱卷權(quán)有利于保護(hù)被告人知悉權(quán)、有利于律師行使刑事辯護(hù)權(quán)、有利于提高訴訟效率、符合國(guó)際慣例 〔2 〕。

然而，有些實(shí)務(wù)界人士卻表示出自己的擔(dān)憂。有檢察官指出，犯罪嫌疑人在律師的幫助下可以知悉全部犯罪證據(jù)，有可能對(duì)偵查機(jī)關(guān)未掌握的指控證據(jù)予以銷(xiāo)毀、隱匿，對(duì)已掌握的證據(jù)進(jìn)行辯解、否認(rèn)，甚至出現(xiàn)偽造無(wú)罪、罪輕證據(jù)的情況，一些偵查人員也對(duì)此有類(lèi)似的擔(dān)憂。來(lái)自最高人民檢察院的論者指出，“告訴案內(nèi)相關(guān)證據(jù)違反證據(jù)保密原則，不僅涉嫌違法犯罪，而且會(huì)導(dǎo)致不正常翻供”，“在案證據(jù)狀況，是犯罪嫌疑人、被告人最想獲悉的內(nèi)容，也是決定其是否交代、交代到什么程度、交代后是否翻供的最主要依據(jù)” 〔3 〕。由此看來(lái)，對(duì)被告人閱卷權(quán)可能造成被告人翻供的懷疑、擔(dān)憂、恐懼，構(gòu)成了對(duì)被告人閱卷權(quán)的一項(xiàng)繞不開(kāi)的障礙。

在過(guò)去的司法實(shí)踐中，被告人當(dāng)庭翻供的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn)。一些被告人在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的未決羈押，終于等到了公開(kāi)庭審的場(chǎng)合，相比孤立無(wú)援的羈押場(chǎng)所，公開(kāi)的法庭之上有辯護(hù)律師的法律幫助，有旁聽(tīng)家屬的心理支持，被告人更具有翻供的勇氣。更何況對(duì)于被告人而言，庭審已屬翻供的最后機(jī)會(huì)。然而，被告人翻供往往沒(méi)有得到重視，有時(shí)不僅受到公訴人的厲聲斥責(zé)，還受到法官的當(dāng)庭訓(xùn)斥。“僥幸心理”“認(rèn)罪態(tài)度不好”成為貼在翻供被告人身上的標(biāo)簽。在一些案件中，被告人稱(chēng)遭受刑訊逼供，要求排除非法獲取的口供，最終也不了了之。

而近些年來(lái)法律的修改、重要司法解釋的推出，則可能會(huì)對(duì)上述局面產(chǎn)生微妙的影響。例如，隨著2010年兩高三部的《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》、2012年新刑訴法、2017年《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》的陸續(xù)施行，我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則既有實(shí)體構(gòu)成性規(guī)則，又有程序保障性規(guī)則，擺脫了過(guò)去“口號(hào)式”的立法規(guī)定，為其實(shí)施提供了可能。從實(shí)踐情況看，盡管面臨的困境很多，但畢竟已經(jīng)出現(xiàn)了一些成功排除非法證據(jù)的范例，也有大量辯護(hù)律師正在摸索、嘗試“激活”該規(guī)則。毫無(wú)疑問(wèn)，如果庭前供述被認(rèn)定為是非法取得的，當(dāng)庭翻供也就具備了充分的理由。

而被告人庭前具有了解案卷材料的機(jī)會(huì)，也為翻供提供了更多可能。正如有的論者指出的，“在充分的律師會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)保障之下，律師可以通過(guò)宣讀同案犯口供、證人證言、被害人陳述、書(shū)證，出示相關(guān)證據(jù)的方式核對(duì)證據(jù)，必將導(dǎo)致犯罪嫌疑人可以完全掌握案件中的證據(jù)信息，從而在翻供時(shí)會(huì)更加合理，甚至其翻供后的口供與案卷中對(duì)控方不利的其他證據(jù)相互印證” 〔4 〕。而這種貌似“合理”的翻供對(duì)控方的打擊無(wú)疑是沉重的。

可以說(shuō)，我國(guó)刑事司法中的“翻供恐懼癥”在被告人閱卷權(quán)的爭(zhēng)論上得到了集中體現(xiàn)。有鑒于此，本文將以被告人閱卷權(quán)問(wèn)題為切入，對(duì)“翻供恐懼癥”展開(kāi)研究，既嘗試描繪其現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，也試圖探尋其原因。最后，從癥結(jié)破解的角度說(shuō)明，“翻供”并不可怕。

二、“翻供恐懼癥”的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

在實(shí)踐中，“翻供恐懼癥”有多種表現(xiàn)。概言之，至少包括三個(gè)方面：其一，司法工作人員竭力尋求限制翻供發(fā)生的對(duì)策，采取多元化的手段來(lái)避免翻供的出現(xiàn)。其二，無(wú)論是在司法解釋、刑事政策上，還是在實(shí)際的訴訟過(guò)程中，均賦予翻供畸高的代價(jià)。其三，無(wú)法正確對(duì)待翻供，在認(rèn)為翻供為“僥幸心理”“負(fù)隅頑抗”的背景下，忽視、漠視翻供可能蘊(yùn)含的價(jià)值。以上表現(xiàn)，既體現(xiàn)在司法解釋、刑事政策等規(guī)范層面，也發(fā)生在刑事訴訟的實(shí)際運(yùn)作中，而且是日常、廣泛、持續(xù)地發(fā)生著。

（一）竭力尋求限制翻供發(fā)生的對(duì)策。在司法實(shí)踐中，由于認(rèn)為翻供是對(duì)偵查、起訴的重大阻礙，辦案人員往往試圖在翻供尚未發(fā)生、或者翻供的早期，采取相應(yīng)的對(duì)策，“防患于未然”，限制、避免翻供的發(fā)生。

例如，在某職務(wù)犯罪中，嫌疑人李某被逮捕后，“因不知妻兒生活狀況，情緒始終反復(fù)無(wú)常，每次交代問(wèn)題都不一樣” 〔5 〕。因此，辦案機(jī)關(guān)采取的策略是：在案件偵查終結(jié)前，由反貪局長(zhǎng)和案件承辦人共同對(duì)犯罪嫌疑人家屬開(kāi)展一次談話并錄音，讓家屬通過(guò)錄音向犯罪嫌疑人傳遞心聲，穩(wěn)定嫌疑人情緒，使其配合檢察機(jī)關(guān)查清犯罪事實(shí)。結(jié)果是：錄音穩(wěn)定了李某的不安心理，李某非常感激檢察機(jī)關(guān)能通過(guò)這種方式，使他獲知和感受到家人的關(guān)懷，在接下來(lái)的訴訟環(huán)節(jié)，李某都講清了自己的犯罪事實(shí)，供述前后一致。在這一例辦案機(jī)關(guān)稱(chēng)之為“親情感化——使犯罪嫌疑人不忍翻供”的經(jīng)驗(yàn)中，通過(guò)播放家屬錄音來(lái)阻止嫌疑人翻供的手段，恐怕家屬勸導(dǎo)和嫌疑人供述的自愿性是存在一定疑問(wèn)的。

再如，有檢察官提出，為了改變翻供現(xiàn)象增多的現(xiàn)狀，“監(jiān)管場(chǎng)所也要發(fā)揮對(duì)在押人員進(jìn)行法治教育的主導(dǎo)作用，加大坦白、檢舉和管教工作力度，加強(qiáng)對(duì)法律規(guī)定理解的正面引導(dǎo)，防止犯罪嫌疑人（被告人）濫用權(quán)利” 〔6 〕。在監(jiān)管場(chǎng)所所謂加大的“坦白、檢舉和管教工作力度”面前，想要翻供的嫌疑人、被告人恐怕是“人在屋檐下，不得不低頭”了。

更有甚者，一些檢察機(jī)關(guān)提出的遏制翻供的手段，已經(jīng)明顯帶有權(quán)力濫用的意味。例如，“在法律許可范圍內(nèi)，用足用活各種強(qiáng)制措施” 〔7 〕。這種“用足用活”強(qiáng)制措施的方式，顯然已經(jīng)把強(qiáng)制措施作為獲取嫌疑人、被告人“穩(wěn)定”口供的工具，既違背了強(qiáng)制措施的本來(lái)目的，也難以擺脫強(qiáng)迫嫌疑人、被告人供述的質(zhì)疑。

總而言之，在我國(guó)刑事訴訟中，辦案人員試圖通過(guò)各種手段，來(lái)限制翻供的發(fā)生。其中，不少手段的正當(dāng)性存在疑問(wèn)。這是刑事司法“翻供恐懼癥”的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)之一。

（二）賦予翻供畸高的代價(jià)。在刑事司法中，翻供的實(shí)際代價(jià)究竟有多大？本文認(rèn)為，至少包含了三個(gè)方面，即貫穿于訴訟過(guò)程中的自身境遇惡化和到審判階段的喪失自首情節(jié)和獲得較重量刑。

上文已經(jīng)提及在限制翻供發(fā)生時(shí)辦案人員采取的種種手段。事實(shí)上，這些手段在翻供的前后都可能被運(yùn)用。所謂“用足用活各種強(qiáng)制措施”“監(jiān)管場(chǎng)所加大管教工作力度”無(wú)疑是嫌疑人在整個(gè)審前階段都可能承受的。這里還涉及我國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)的一項(xiàng)刑事政策，即“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”。正如陳瑞華教授所言，這一政策的理論前提是嫌疑人、被告人都是“有罪的人”，在道義上處于應(yīng)受譴責(zé)的地位。按照這一理論邏輯，嫌疑人只能向偵查人員“如實(shí)供述”，被告人也只能當(dāng)庭坦白罪行，才能爭(zhēng)取國(guó)家的“寬大處理”。否則，國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)就應(yīng)像對(duì)付拒絕繳械的敵人、抗拒?chē)?guó)家追究的“不法分子”那樣，給予嚴(yán)厲的懲罰 〔8 〕。所以，翻供的出現(xiàn)，也勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致訊問(wèn)次數(shù)的增多，甚至訊問(wèn)時(shí)間的延長(zhǎng)，這是嫌疑人所要面對(duì)的。而到了審判階段，檢察官、甚至法官對(duì)翻供被告人“負(fù)隅頑抗”“僥幸心理”的斥責(zé)，則也是不可避免的。

自首情節(jié)的喪失也是犯罪嫌疑人、被告人所要承受的代價(jià)之一。最高人民法院1998年發(fā)布的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定，“自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首;但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”。因此，從制度設(shè)計(jì)而言，曾經(jīng)自動(dòng)投案并供述的被告人，一旦翻供就將喪失自首這一有利于己的量刑情節(jié)。與此類(lèi)似的還包括刑法修正案八所確立的坦白制度和近年來(lái)推行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

從裁判結(jié)果來(lái)看，獲得較重量刑是對(duì)翻供被告人要承受的最具意義的代價(jià)。在我國(guó)的刑事判決書(shū)中，“拒不認(rèn)罪”“無(wú)真誠(chéng)悔罪表現(xiàn)”“主觀惡性深”等修辭并不鮮見(jiàn)，而與此相伴的則是“從重處罰”，這是“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”刑事政策在刑事裁判上的體現(xiàn)。而在一些判決書(shū)中，則直接對(duì)翻供被告人加以斥責(zé)。

因此，在我國(guó)的刑事司法中，翻供的代價(jià)被提升得相當(dāng)高。司法解釋、刑事政策、實(shí)踐運(yùn)作將翻供的犯罪嫌疑人、被告人團(tuán)團(tuán)圍住，其可能承受的是一系列境遇的惡化、自首情節(jié)的喪失以及較重的量刑。更有甚者，還將遭受人格上的貶損。因?yàn)榉右扇?、被告人被鎖定在了“對(duì)抗國(guó)家者”的位置上。凡此種種，實(shí)際上也是刑事司法“翻供恐懼癥”的一種表現(xiàn)。

（三）有意忽視翻供對(duì)案件審理的價(jià)值。按照上文那種限制翻供發(fā)生、提升翻供代價(jià)的邏輯，翻供即意味著負(fù)隅頑抗。而正是在這種邏輯之下，翻供對(duì)案件可能帶來(lái)的轉(zhuǎn)機(jī)卻順理成章地被忽視了。這在近些年的一系列冤錯(cuò)案件中均有體現(xiàn)。呼格吉勒?qǐng)D案是一個(gè)典型例證。呼格案再審判決書(shū)表明，其“有罪供述不穩(wěn)定，且與其他證據(jù)存在諸多不吻合之處”。據(jù)媒體報(bào)道，當(dāng)年呼格吉勒?qǐng)D被從公安局移送到檢察院之后，他曾經(jīng)把之前做的有罪供述全盤(pán)推翻，但呼格吉勒?qǐng)D的翻供并沒(méi)引起檢察院的進(jìn)一步調(diào)查?，F(xiàn)在看來(lái)，呼格吉勒?qǐng)D的翻供沒(méi)有引起檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的重視，而在案件從重從快處理的背景下，迅速被執(zhí)行了死刑，以至于釀成了冤錯(cuò)案件。根據(jù)陳永生教授的研究，在20起震驚全國(guó)的刑事冤案中，有多起存在著口供前后反復(fù)的情況 〔9 〕，但由于種種原因，辦案機(jī)關(guān)均沒(méi)有對(duì)其引起足夠的重視，也沒(méi)有改變案件迅速地得出有罪判決的進(jìn)程。這種忽視翻供價(jià)值的現(xiàn)象因在冤錯(cuò)案件中曝光而顯得特別顯眼。而讓人更感到擔(dān)憂的是，在我國(guó)的刑事司法中，這種現(xiàn)象是比較普遍的。那么，這其中是否也可能隱藏著冤錯(cuò)案件？

忽視翻供的價(jià)值也是“翻供恐懼癥”的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)之一。在“翻供恐懼癥”的作用下，辦案人員想方設(shè)法避免、限制翻供的發(fā)生;制度層面和實(shí)踐運(yùn)作均使得翻供者須承擔(dān)沉重的代價(jià)，而偏偏未認(rèn)識(shí)到翻供可能不是“負(fù)隅頑抗”，不是“濫用權(quán)利”，而可能是糾正案件的契機(jī)，是避免冤錯(cuò)的閘門(mén)。

三、“翻供恐懼癥”的原因分析

被告人當(dāng)庭翻供，對(duì)控方究竟意味著什么呢？為何翻供總是牽動(dòng)著控方最敏感的神經(jīng)？筆者認(rèn)為，對(duì)被告人翻供的擔(dān)心實(shí)質(zhì)上自覺(jué)不自覺(jué)地基于對(duì)我國(guó)刑事訴訟三大痼疾的擔(dān)憂，正是這些原因使得翻供對(duì)控方的影響尤其重大，使得控方對(duì)可能增加被告人翻供可能性的制度有所顧慮。

（一）供述自愿性難以保障。近些年來(lái)，一些實(shí)務(wù)人員針對(duì)翻供的現(xiàn)象，提出了一些應(yīng)對(duì)之策。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，訊問(wèn)時(shí)同步錄音錄像制度，既可以對(duì)被告人供述起到一定的固定作用，同時(shí)也是對(duì)偵查人員的一種保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，盡管目前訊問(wèn)時(shí)的同步錄音錄像制度存在著一些缺陷，以致其對(duì)供述自愿性的保障存在著局限性，但是這種從供述自愿性的角度來(lái)考察翻供問(wèn)題的思路是頗有啟發(fā)意義的。

從過(guò)往的司法實(shí)踐來(lái)看，在一些后來(lái)被證實(shí)是冤假錯(cuò)案的案件中，被告人當(dāng)庭翻供的原因即是偵查階段受到刑訊逼供。例如，在趙作海案件中，趙作海即當(dāng)庭翻供，稱(chēng)之前的有罪供述系刑訊逼供的結(jié)果。杜培武案、浙江張氏叔侄案亦是如此。供述自愿性的保障程度直接影響著翻供現(xiàn)象的多少。在供述自愿性得到充分保障的制度環(huán)境中，例如訊問(wèn)時(shí)辯護(hù)律師在場(chǎng)、同步錄音錄像、犯罪嫌疑人擁有沉默權(quán)，翻供的現(xiàn)象會(huì)較少，畢竟在這種情況下，翻供較難找到合理的理由。而在供述自愿性缺乏保障的制度環(huán)境下，由于最初供述的取得可能就存在著或多或少的強(qiáng)迫意味因素，被告人到了審判階段翻供的動(dòng)力和決心無(wú)疑會(huì)較大。因此，保障供述自愿性好比是河流的“上游”，而庭上供述的穩(wěn)定性則是河流的“下游”，在上游污染嚴(yán)重的狀況下，下游很難幸免于難。

值得肯定的是，2012年刑訴法確立了一系列規(guī)則來(lái)解決多年來(lái)困擾刑事訴訟中的刑訊逼供問(wèn)題。例如確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、非法證據(jù)排除規(guī)則、部分案件訊問(wèn)時(shí)同步錄音錄像制度，對(duì)羈押訊問(wèn)的地點(diǎn)進(jìn)行限定等。但是，訊問(wèn)的根本面貌并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改觀。問(wèn)題在于，雖然確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪原則，卻仍然保留了犯罪嫌疑人“如實(shí)回答”的義務(wù);同步錄音錄像制度仍然掌握在辦案機(jī)關(guān)手中，而缺乏中立機(jī)構(gòu)的介入;犯罪嫌疑人、被告人的羈押場(chǎng)所仍是隸屬于偵查機(jī)關(guān)的看守所;對(duì)于被羈押犯罪嫌疑人、被告人，偵查機(jī)關(guān)仍然可以任意確定訊問(wèn)的持續(xù)時(shí)間。凡此種種都顯示出，在強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)面前，被訊問(wèn)的犯罪嫌疑人、被告人仍然處于疲于招架的地位，是很難奢談供述自愿性的。

筆者認(rèn)為，正是由于我國(guó)供述自愿性難以保障的現(xiàn)狀，導(dǎo)致翻供的現(xiàn)象層出不窮。而也正是因?yàn)閷?duì)這種現(xiàn)狀的“明知”，使得控方極其擔(dān)心被告人翻供。因此，從供述取得的層面而言，供述自愿性的保障不足既是造成翻供的一大因素，也是控方擔(dān)心翻供的主要原因之一。

（二）口供中心主義產(chǎn)生的負(fù)面影響。供述自愿性的保障不足是從供述的取得角度觀察擔(dān)心翻供的原因。而口供中心主義則是從口供地位的角度剖析該問(wèn)題。眾所周知，盡管自1979年刑訴法即確立了“重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”的規(guī)定，但司法實(shí)踐中多年來(lái)一直延續(xù)著“口供中心主義”的偵查模式。這種偵查模式以“拿下口供”作為偵查成功的重要標(biāo)志，形成了嚴(yán)重依賴(lài)口供的偵控方證據(jù)體系，并將這種證據(jù)體系以案卷筆錄的形式傳遞至起訴、審判階段。從刑事偵查的角度而言，口供中心主義對(duì)刑偵水平的裹足不前負(fù)有不可推卸的責(zé)任;從刑事訴訟的角度而言，口供中心主義導(dǎo)致公訴方的證據(jù)體系“外強(qiáng)中干”，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障無(wú)所依附。

首先，口供中心主義與偵查水平低下之間存在著惡性循環(huán)關(guān)系。毋庸置疑，口供不僅自身包含著豐富的信息量，而且常常是獲取其他證據(jù)的重要線索。因此，口供的重要作用是世界范圍內(nèi)普遍承認(rèn)的。但是，過(guò)度地倚重于口供，其后果極可能是刑訊逼供的泛濫，歐洲中世紀(jì)的糾問(wèn)式刑事訴訟即是明證。隨著科技的發(fā)展，現(xiàn)代刑事偵查擁有越來(lái)越多的偵查手段，合理地運(yùn)用這些偵查手段，不僅能提高偵查的成效，還有利于避免對(duì)口供的畸形依賴(lài)。以DNA技術(shù)的運(yùn)用為例，自1986年英國(guó)科學(xué)家亞歷克·杰弗里斯（Alec Jeffreys）將DNA鑒定技術(shù)運(yùn)用于刑事偵查以來(lái)，這一技術(shù)已經(jīng)成為各國(guó)追查罪犯的又一利器，并且在刑事訴訟中扮演著越來(lái)越重要的角色 〔10 〕。再如，運(yùn)用通信工具控制來(lái)查獲犯罪嫌疑人，獲取書(shū)證、視聽(tīng)資料、鑒定意見(jiàn)。新的偵查手段需要較高水平的專(zhuān)業(yè)偵查人員的合理運(yùn)用。而近年來(lái)浮出水面的眾多冤錯(cuò)案件暴露出偵查水平低下的問(wèn)題，以至于一些偵查人員甚至出現(xiàn)一些難以置信的低級(jí)錯(cuò)誤。例如，僅以血型相同來(lái)確定犯罪嫌疑人，司法鑒定檢材選擇錯(cuò)誤，忽視對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)的勘驗(yàn)等 〔9 〕。在偵查水平很低的情況下，選擇口供作為案件的突破口和支撐點(diǎn)就在所難免。偵查人員秉持的理念是，“早一刻拿下口供，就多一分將嫌疑人繩之以法的機(jī)會(huì)”。因此，刑訊逼供、疲勞審訊就難以避免?？梢?jiàn)，口供中心主義是偵查水平低下的必然惡果。而反過(guò)來(lái)，口供所能帶來(lái)的“豐富成果”更使偵查機(jī)關(guān)樂(lè)享其成，缺乏提升偵查水平的動(dòng)力。就這樣，口供中心主義與偵查水平低下之間形成畸形互動(dòng)、惡性循環(huán)。

其次，口供中心主義嚴(yán)重影響公訴、審判的質(zhì)量?！罢麄€(gè)刑事訴訟程序猶如一座大廈，而偵查程序則如同這座大廈的地基。如果地基的構(gòu)造不合理、不堅(jiān)固，那么，整個(gè)大廈就有可能發(fā)生傾覆。同樣，如果偵查程序的構(gòu)造不合理、不堅(jiān)固，那么整個(gè)刑事訴訟程序就有可能發(fā)生偏差，甚至導(dǎo)致出入人罪?！?〔11 〕179刑事偵查是與時(shí)間賽跑，在偵查中如果不及時(shí)、合理地采取偵查手段，物證、書(shū)證可能發(fā)生毀損、滅失，證人的記憶可能逐漸模糊，案件的事實(shí)可能永遠(yuǎn)難以查清，真正的犯罪人可能早已逃匿?？诠┲行闹髁x的偵查模式過(guò)度依賴(lài)口供，恰恰忽視了其他證據(jù)、線索的重要作用。因此，偵查案卷形成了以口供為核心證據(jù)的形態(tài)。而到了起訴、審判階段，相關(guān)的證據(jù)已經(jīng)很難收集，在證據(jù)體系中口供的重要地位也已很難撼動(dòng)。然而，在供述自愿性很難得到保障的情況下，倚重口供的控方證據(jù)體系因欠缺穩(wěn)定性，隨時(shí)可能遭遇嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，當(dāng)被告人出現(xiàn)當(dāng)庭翻供的情況，對(duì)控方可能是重大的不利影響。盡管這種不利影響，在過(guò)往的司法實(shí)踐中往往并未最終影響被告人被定罪。

如果說(shuō)，口供的重要地位屬于公訴人對(duì)被告人翻供極為敏感的傳統(tǒng)原因的話，那么有關(guān)口供的相互印證規(guī)則就為這種敏感提供了一種新的解釋。2010年公布的《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第22條規(guī)定，“對(duì)被告人供述和辯解的審查，應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人本人的全部供述和辯解進(jìn)行。被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說(shuō)明翻供理由或者其辯解與全案證據(jù)相矛盾，而庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，但庭審中供認(rèn)，且庭審中的供述與其他證據(jù)能夠印證的，可以采信庭審中的供述;被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無(wú)其他證據(jù)與庭前供述印證的，不能采信庭前供述?！边@種相互印證規(guī)則在我國(guó)刑事證據(jù)法中的確立，可以說(shuō)是對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)司法實(shí)踐的總結(jié)歸納。

根據(jù)相互印證規(guī)則，無(wú)論是庭前供述，還是庭審供述，采信的重要標(biāo)準(zhǔn)都是“與其他證據(jù)能夠相互印證”。因此，如果被告人在開(kāi)庭之前可以充分地閱覽案卷材料，了解同案犯供述、被害人陳述、證人證言、物證、書(shū)證等其他證據(jù)的具體情況，就有可能根據(jù)上述情況，在庭上發(fā)表能夠與其他證據(jù)相互印證的供述或辯解，從而使得庭審供述更有可能被采信，這無(wú)疑是控方最為擔(dān)心的。

（三）庭審缺乏實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容。上文提及的相互印證規(guī)則之所以在實(shí)踐中產(chǎn)生并有著旺盛的生命力，重要的原因即在于我國(guó)非直接、非言詞的庭審方式。自由心證的證明方式與直接和言詞審理原則唇齒相依?！皼](méi)有法官親自接觸原始證據(jù)、聽(tīng)取證人當(dāng)庭陳述的直接和言詞的審理方式，而指望法官根據(jù)從法庭審理中形成的直觀印象來(lái)作出內(nèi)心確信，將是不可思議的” 〔12 〕。而我國(guó)的相互印證規(guī)則的所謂“印證”，實(shí)質(zhì)上是案卷材料的書(shū)面印證，而依托于書(shū)面化的審理方式，又反過(guò)來(lái)對(duì)這種審理方式起到支持作用。在庭審缺乏實(shí)質(zhì)性的情況下，庭審淪為對(duì)偵查程序結(jié)果的確認(rèn)，而難以具備甄別、審查控訴方提交的證據(jù)材料的實(shí)際能力。這種狀況的消極后果在被告人認(rèn)罪的案件中尚不明顯，但在被告人不認(rèn)罪的案件中卻暴露無(wú)遺。

首先，庭審缺乏查清案件事實(shí)的能力。刑事審判是法院在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)被告人刑事責(zé)任作出判定的活動(dòng)。法治發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛確立了一系列有助于查清案件事實(shí)的制度、規(guī)則，一些主要側(cè)重于保障被告人權(quán)利的制度也有著促進(jìn)案件事實(shí)明朗的作用。例如，無(wú)論是英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則，還是大陸法系的直接言詞原則，均要求證人必須出庭，接受控辯雙方的詢(xún)問(wèn)與質(zhì)證。證人出庭不僅在程序正義上的意義上保障了被告人的質(zhì)證權(quán)，從實(shí)體正義而言，也是庭審查明事實(shí)的需要。感知、記憶、表述是證人證言形成所不可分割的階段，對(duì)證人感知、記憶、表述能力的審查是判斷證言真實(shí)性不可缺少的環(huán)節(jié)，而這一點(diǎn)，只有在證人親自出庭作證的情況下才有可能實(shí)現(xiàn) 〔13 〕166?；谠?xún)問(wèn)證人的需要，英美法系還發(fā)展出了交叉詢(xún)問(wèn)制度，并認(rèn)為該制度是發(fā)現(xiàn)真實(shí)的最佳武器。根據(jù)交叉詢(xún)問(wèn)制度，控方申請(qǐng)傳喚的證人由控方進(jìn)行主詢(xún)問(wèn)，由辯方進(jìn)行反詢(xún)問(wèn)。在反詢(xún)問(wèn)時(shí)，辯方有權(quán)從證人的感知、記憶、表述、誠(chéng)信以及與本案的關(guān)系等角度，甚至采用一定的詢(xún)問(wèn)技巧如誘導(dǎo)性詢(xún)問(wèn)，對(duì)證言的可靠性進(jìn)行全方位的質(zhì)疑與審查，這對(duì)于發(fā)現(xiàn)證言中的虛假或不實(shí)之處，確保證言的真實(shí)可靠具有非常重要的意義 〔14 〕。

而在我國(guó)的刑事審判實(shí)踐中，證人不出庭作證的現(xiàn)象非常普遍。某項(xiàng)實(shí)證研究的成果表明，在S省C市的19個(gè)刑庭的6810件刑事案件審判中，僅有26個(gè)案件有證人出庭，出庭率僅0.38% 〔15 〕。而鑒定人出庭的情況也極為罕見(jiàn)。在沒(méi)有被害人、證人、鑒定人出庭的法庭之上，公訴方以案卷筆錄為控訴武器主導(dǎo)著整個(gè)法庭調(diào)查過(guò)程，法庭審判對(duì)控方的案卷筆錄缺乏實(shí)質(zhì)意義的審查，而僅僅具有“確認(rèn)”的形式作用。同時(shí)，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)缺乏法庭詢(xún)問(wèn)的相關(guān)規(guī)則，辯護(hù)律師也缺少詢(xún)問(wèn)證人的實(shí)踐機(jī)會(huì)，即使在個(gè)別證人出庭的案件中，詢(xún)問(wèn)也草草了事，效果甚微。

其次，庭審形式化的危害。在這樣一場(chǎng)缺乏實(shí)質(zhì)意義的庭審活動(dòng)中，無(wú)疑潛藏著巨大的錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)。在被告人認(rèn)罪、控辯雙方的對(duì)抗并不激烈的情況下，庭審的形式化弊端似乎并不明顯。但在被告人不認(rèn)罪，或者偵查程序中認(rèn)罪、審判中翻供時(shí)，在事實(shí)問(wèn)題上控辯雙方存在尖銳沖突，案件即處于一種事實(shí)上真?zhèn)坞y辨的狀態(tài)，法官無(wú)力通過(guò)形式化的庭審對(duì)事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行裁斷。本來(lái)，在這種情況下，按照無(wú)罪推定原則的要求，法庭應(yīng)當(dāng)宣告被告人無(wú)罪。但在控方、被害人的強(qiáng)大壓力下，甚至在當(dāng)?shù)卣ㄎ膮f(xié)調(diào)下，案件往往以“留有余地”的裁判方式收?qǐng)觥Ｔ诙排辔?、佘祥林、趙作海冤案中情況均大抵如此。由此可見(jiàn)，在缺乏司法中立性保障的環(huán)境中，庭審形式化的危害被無(wú)限擴(kuò)大，釀成冤假錯(cuò)案的幾率非常之高。

對(duì)于控方而言，在被告人翻供的情形下，盡管大部分案件最終并未影響到公訴的成功，但畢竟費(fèi)了許多周折，甚至依賴(lài)了一些法外因素。而也有少部分案件，在被告人翻供后，案件事實(shí)難以查清，最終法院作出無(wú)罪判決，宣告公訴失敗。由此可見(jiàn)，即便是強(qiáng)勢(shì)的控方，在庭審形式化的格局下，也面臨著一些訴訟風(fēng)險(xiǎn)，而這無(wú)疑是控方想極力避免的。由此可見(jiàn)，庭審缺乏實(shí)質(zhì)性也是控方擔(dān)心被告人翻供的重要根源。

綜合以上三方面原因，筆者認(rèn)為，時(shí)下檢察機(jī)關(guān)對(duì)賦予被告人閱卷權(quán)的擔(dān)憂存在著一定現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。但“存在并不意味合理”，相反，刑事訴訟中的一些習(xí)以為常的現(xiàn)實(shí)正是亟待改善的痼疾，而不應(yīng)是刑事訴訟制度進(jìn)步的絆腳石。

四、“翻供恐懼癥”的破解

無(wú)論是微觀權(quán)利層面上的被告人閱卷權(quán)的認(rèn)可，還是宏觀層面上的刑事司法的進(jìn)一步完善，“翻供恐懼癥”的破解均勢(shì)在必行。以下嘗試從四個(gè)方面對(duì)該問(wèn)題作一些初步思考。

（一）確立尊重被告人行使辯護(hù)權(quán)、決定翻供與否的觀念。破解“翻供恐懼癥”的第一步就是，解決我們應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待可能出現(xiàn)的翻供這一問(wèn)題。對(duì)該問(wèn)題的回答，首先離不開(kāi)觀念的革新。在以往的司法實(shí)踐中，無(wú)論是承擔(dān)控訴職能的檢察機(jī)關(guān)，還是行使裁判職能的審判機(jī)關(guān)，對(duì)于被告人翻供，總是充滿著敵意。一旦被告人當(dāng)庭翻供，公訴人往往斥責(zé)被告人“無(wú)理狡辯”，而法官則往往以被告人“認(rèn)罪態(tài)度不好”為由，對(duì)其適用較重的刑罰。這種觀念導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)對(duì)一些屬于被告人、辯護(hù)律師行使正當(dāng)權(quán)利范圍以?xún)?nèi)的行為設(shè)置重重阻礙。辯護(hù)律師的會(huì)見(jiàn)可能被視為“搗亂”，同樣，犯罪嫌疑人、被告人閱卷則被視為尋求狡辯的機(jī)會(huì)。不僅如此，長(zhǎng)久以來(lái)，我們并沒(méi)有形成尊重?zé)o罪推定原則的社會(huì)環(huán)境，一些被告人當(dāng)庭翻供，在輿論報(bào)道中，也被冠以“狡辯”、“反撲”甚至“負(fù)隅頑抗”的標(biāo)簽。顯然，在這種觀念的主導(dǎo)下，翻供絕不是被告人的權(quán)利，而是其不應(yīng)做出的行為。殊不知，完全沒(méi)有控辯對(duì)抗、片面強(qiáng)調(diào)被告人服從的法庭，已經(jīng)很難稱(chēng)其為捍衛(wèi)社會(huì)正義的最后堡壘。

眾所周知，現(xiàn)代刑事訴訟將犯罪嫌疑人、被告人作為訴訟主體，這不僅表現(xiàn)為構(gòu)建了多種制度保障其權(quán)利，而且表現(xiàn)為其擁有選擇訴訟角色的自由。正如禁止強(qiáng)迫自證其罪原則所強(qiáng)調(diào)的，刑事訴訟從來(lái)不排斥犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪，而絕對(duì)排斥強(qiáng)迫其認(rèn)罪?；氐椒┑膯?wèn)題上，被告人擁有憲法、刑事訴訟法賦予的辯護(hù)權(quán)，其自然可以選擇在偵查階段、審查起訴階段、審判階段采用不同的辯護(hù)權(quán)行使方式。盡管其在庭前曾經(jīng)作出有罪供述，但在庭上是繼續(xù)維持有罪供述，還是推翻之前所有的供述，均是其作為訴訟主體的權(quán)利?？偠灾┦潜桓嫒诵惺罐q護(hù)權(quán)的正當(dāng)行為，盡管這種行為可能對(duì)公訴方的訴訟成功構(gòu)成威脅，但須知控辯對(duì)抗本是法庭審判的要義所在。而作為中立方的審判機(jī)關(guān)，則更不應(yīng)該對(duì)翻供的被告人持?jǐn)骋晳B(tài)度，對(duì)此，社會(huì)輿論也應(yīng)該持更為寬容和理性的態(tài)度。

（二）充分發(fā)揮被告人權(quán)利保障制度應(yīng)對(duì)翻供的作用?？刂品缸锱c保障人權(quán)并非截然對(duì)立，強(qiáng)化對(duì)被追訴人權(quán)利的保護(hù)并不意味著必然削弱刑事訴訟控制犯罪的機(jī)能。從被告人翻供的問(wèn)題來(lái)看，一些制度在保障被告人權(quán)利的同時(shí)，對(duì)于減少被告人翻供的現(xiàn)象也有著突出的作用。以訊問(wèn)時(shí)同步錄音錄像制度為例，該制度不僅對(duì)刑訊逼供有著遏制作用，而且也能夠起到固定犯罪嫌疑人、被告人供述的效用。毫無(wú)疑問(wèn)，在保障被告人供述的自愿性、完善同步錄音錄像制度的配套機(jī)制的前提下，被告人翻供的積極性和必要性將會(huì)下降。在法庭上，雖然被告人有翻供的權(quán)利，但由于很難有翻供的合理理由，而使得翻供的意義不大。與此同時(shí)，同步錄音錄像制度還有著保護(hù)辦案人員的機(jī)能。在構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則之后，法庭上將會(huì)出現(xiàn)更多的程序性裁判活動(dòng)。程序性裁判活動(dòng)的核心就是，辦案人員是否存在程序性違法行為，相關(guān)證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除。與解決被告人刑事責(zé)任的實(shí)體性裁判活動(dòng)不同，在程序性裁判中，偵查人員成為“程序上的被告”，而受到被告人、辯護(hù)人的攻擊與詰難。在程序性裁判活動(dòng)中，訊問(wèn)時(shí)同步錄制的錄音錄像是遠(yuǎn)比辦案機(jī)關(guān)的“情況說(shuō)明”更具說(shuō)服力的證據(jù)。這將對(duì)辦案人員形成一種保護(hù)。

而證人、鑒定人出庭作證同樣可以對(duì)控制犯罪發(fā)揮作用。一般認(rèn)為，在犯罪嫌疑人、被告人閱卷之后，會(huì)對(duì)同案被告人供述、被害人陳述、證人證言有更細(xì)致的了解，可以做出與上述證據(jù)“相印證”的辯解。在這種情況下，依賴(lài)于案卷材料的審判方式顯得有些束手無(wú)策。正如上文所指出，庭審缺乏實(shí)質(zhì)化使得公訴人無(wú)力對(duì)被告人的翻供進(jìn)行有效的回應(yīng)，最終的有罪判決甚至建立在一些法外因素的基礎(chǔ)上，這無(wú)論如何是與程序正義背道而馳的，同時(shí)也為一些冤假錯(cuò)案的發(fā)生埋下了伏筆。相反，證人、鑒定人出庭接受質(zhì)證，則既能實(shí)現(xiàn)保障被告人辯護(hù)權(quán)的目標(biāo)，同時(shí)也可以對(duì)被告人翻供進(jìn)行回應(yīng)。具體而言，與已經(jīng)固定的證言筆錄相比，證人的親自出庭可以保證證言的完整性和鮮活性。公訴人可以結(jié)合被告人翻供的情況，對(duì)證人進(jìn)行發(fā)問(wèn)，法官可以根據(jù)被告人與證人的對(duì)質(zhì)來(lái)發(fā)現(xiàn)何者有理由，而何者無(wú)依據(jù)。

綜上所述，一些保障被告人權(quán)利的制度設(shè)計(jì)，還擁有著控制犯罪方面的益處。因此，在刑事訴訟法的實(shí)施過(guò)程中，須注意到控制犯罪與保障人權(quán)并非完全沖突，而是有可能達(dá)到契合和平衡的。有鑒于此，筆者認(rèn)為刑事訴訟法在保障人權(quán)上的進(jìn)步及其未來(lái)發(fā)展，將有助于減少對(duì)被告人翻供問(wèn)題的擔(dān)憂。

（三）提升刑事偵查水平，擺脫對(duì)口供的片面依賴(lài)。正如上文所述，在我國(guó)，口供中心主義與偵查水平低下之間形成畸形互動(dòng)、惡性循環(huán)的關(guān)系。賦予犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán)就意味著需對(duì)被告人可能的翻供現(xiàn)象有充足的制度準(zhǔn)備。因此，唯有提高偵查水平，擺脫口供中心主義的偵查方式，才能有效應(yīng)對(duì)翻供現(xiàn)象，翻供才不再是辦案人員的“心腹大患”。

現(xiàn)代社會(huì)的科技發(fā)展日新月異，在刑事訴訟中，為刑事偵查可以運(yùn)用的科技手段越來(lái)越多。以通信工具控制為例，其在偵查中不僅能起到幫助尋找、抓獲犯罪嫌疑人的作用，而且還能夠獲取客觀性較強(qiáng)的書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料等實(shí)物證據(jù)。例如，在涉案手機(jī)的確定上，可以利用手機(jī)電子串號(hào)。手機(jī)電子串號(hào)又叫電子參碼，是國(guó)際移動(dòng)設(shè)備識(shí)別碼，也是手機(jī)的機(jī)身號(hào)碼，可以說(shuō)是手機(jī)的身份證號(hào)。一部手機(jī)即使更換了手機(jī)SIM卡，其電子串號(hào)也是不變的 〔16 〕468。因此，運(yùn)用電子串號(hào)，即能認(rèn)定涉案手機(jī)，推動(dòng)案件的偵破。再如，對(duì)案件涉及手機(jī)或當(dāng)事人犯罪或被害時(shí)攜帶手機(jī)的案件，可以利用手機(jī)基站信息開(kāi)展偵查?；驹谑謾C(jī)用戶、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的中央計(jì)算器系統(tǒng)之間起著承上啟下、中轉(zhuǎn)過(guò)渡的作用。由基站發(fā)射的微波始終跟蹤著手機(jī)，而用戶從一個(gè)區(qū)域移動(dòng)到另一個(gè)區(qū)域時(shí)，手機(jī)自動(dòng)進(jìn)行切換。也就是說(shuō)，手機(jī)始終處在基站的“監(jiān)視”之下。因此，運(yùn)用手機(jī)基站信息，可以圈定犯罪嫌疑人經(jīng)?；顒?dòng)的區(qū)域和居所，甚至直接鎖定犯罪嫌疑人，還可以驗(yàn)證犯罪嫌疑人供述、辯解的真?zhèn)?〔17 〕。

隨著網(wǎng)絡(luò)對(duì)社會(huì)生活的影響日益廣泛，尤其是手機(jī)上網(wǎng)的普遍化，可以說(shuō)，大量與犯罪相關(guān)的電子數(shù)據(jù)將在刑事訴訟中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。這一點(diǎn)不僅在計(jì)算機(jī)犯罪、電信詐騙等犯罪的偵查方面體現(xiàn)的尤為明顯，在財(cái)產(chǎn)犯罪、暴力犯罪的偵查方面中也有體現(xiàn)。犯罪人可能運(yùn)用計(jì)算機(jī)、手機(jī)查詢(xún)計(jì)劃作案地點(diǎn)的相關(guān)情況、了解過(guò)去類(lèi)似犯罪的作案手法、安排計(jì)劃逃匿地點(diǎn)，甚至網(wǎng)購(gòu)作案工具。在震驚全國(guó)的馬加爵案件中，警方即對(duì)馬加爵出逃前使用的計(jì)算機(jī)進(jìn)行硬盤(pán)數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)其在出逃前大量搜集有關(guān)海南省三亞市的相關(guān)信息，這對(duì)最終將馬加爵抓獲起到重要作用 〔18 〕1。提取相關(guān)電子數(shù)據(jù)，不僅能為偵查提供助力，獲取的部分電子數(shù)據(jù)還可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。我國(guó)2012年刑訴法修改也已經(jīng)正式將電子數(shù)據(jù)列入證據(jù)的法定種類(lèi)中。

綜上所述，刑事偵查已經(jīng)擁有越來(lái)越多可供運(yùn)用的現(xiàn)代化偵查手段和方式，但就目前而言，我國(guó)的刑事偵查雖然已經(jīng)在偵查的科技化、信息化上取得了一定的成果，但是仍然普遍片面依賴(lài)口供，不善于運(yùn)用豐富的現(xiàn)代化偵查手段，也不善于將其與傳統(tǒng)的偵查措施有效結(jié)合。隨著偵查水平的提高，口供中心主義的偵查模式的變革，被告人翻供的負(fù)面效應(yīng)將會(huì)趨于減弱，“翻供恐懼癥”則得以破解。

（四）合理運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，削弱被告人翻供的消極后果。近些年來(lái)，我國(guó)的刑事證據(jù)立法取得了突出的成就，確立了較為豐富的證據(jù)規(guī)則。其中一個(gè)典型的例證即是司法解釋設(shè)置了一些推定規(guī)則。一般而言，推定的結(jié)構(gòu)中具有兩個(gè)關(guān)鍵要素，即基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)。在推定的適用中，基礎(chǔ)事實(shí)的成立，是認(rèn)定推定事實(shí)成立的前提;而推定事實(shí)的成立，并不是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)所直接推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論，而是法官運(yùn)用推定規(guī)則所作的法律認(rèn)定;在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間，并沒(méi)有建立必然的因果關(guān)系，而可能存在一種邏輯推理上的跳躍 〔19 〕265。因此，“推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法” 〔20 〕。

在刑事訴訟中，基于無(wú)罪推定原則的要求，控方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，而訴訟活動(dòng)受主客觀因素的限制，往往存在證據(jù)稀缺的情況。因此，“證明困難”無(wú)疑是控方無(wú)法繞開(kāi)的一大障礙。在犯罪構(gòu)成要件要素的證明中，相比于客觀構(gòu)成要件要素，主觀構(gòu)成要件要素的證明更為困難。在很多案件中，尤其是在沒(méi)有犯罪嫌疑人、被告人口供的情況下，要證明“明知”“以非法占有為目的”等要素，在司法實(shí)踐中不可避免會(huì)遭遇“證明困難”的困境。例如，我國(guó)刑法中存在目的犯的規(guī)定，而“目的犯的設(shè)立，對(duì)控方的舉證增加了一定的難度：控方不僅要證明本罪的客觀行為和主觀故意，還須額外地證明特定目的之存在” 〔21 〕。由此，不難想見(jiàn)在目的犯的證明中，控方面臨的巨大挑戰(zhàn)。因此，推定的合理使用，可以避開(kāi)證明困難的問(wèn)題。即使沒(méi)有犯罪嫌疑人、被告人口供，也可以證明犯罪構(gòu)成的成立。

另外，在2010年《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》和2013年公布的最高人民法院關(guān)于實(shí)施刑訴法的司法解釋中，確立了運(yùn)用間接證據(jù)定案的規(guī)則。根據(jù)《高法解釋》第105條的規(guī)定，沒(méi)有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時(shí)符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí);（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn);（三）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系;（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性;（五）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)?？梢哉f(shuō)，間接證據(jù)定案規(guī)則的確立為沒(méi)有口供，或者在被告人翻供情況下，案件事實(shí)的認(rèn)定提供了依據(jù)和指導(dǎo)。

五、結(jié)語(yǔ)

刑事訴訟法自1979年公布以來(lái)，已經(jīng)經(jīng)歷了1996年、2012年、2018年三次重要的修正。可以說(shuō)，從立法層面而言盡管仍然有著不少的缺憾，但已經(jīng)取得了令人矚目的成就，尊重和保障人權(quán)寫(xiě)進(jìn)其中，禁止強(qiáng)迫自證其罪、非法證據(jù)排除規(guī)則得以確立。站在一個(gè)新的起點(diǎn)，我們?nèi)皂殘?jiān)持刑事訴訟的本原。那就是，刑事訴訟作為一場(chǎng)訴訟活動(dòng)，其基本特征是控辯雙方平等對(duì)抗，法官居中裁判。在對(duì)抗中，雙方均應(yīng)以理性態(tài)度提出己方的主張，反駁對(duì)方的觀點(diǎn)，進(jìn)而影響最終的裁判。犯罪嫌疑人、被告人盡管涉嫌刑事犯罪，但依據(jù)無(wú)罪推定原則，仍未喪失其無(wú)罪公民的身份，作為訴訟主體，其當(dāng)然享有為自己辯護(hù)的權(quán)利，并且不能因自己正當(dāng)行使權(quán)利的行為承受不應(yīng)有的后果，遭遇不尊重的貶損。這是刑事訴訟構(gòu)建的基本原理。然而，從“翻供恐懼癥”來(lái)看，我國(guó)刑事司法在這些基本原理的認(rèn)同與落實(shí)上，在如何對(duì)待犯罪嫌疑人、被告人上仍然存在著較多的問(wèn)題?！安煌跣?、方得始終”，我們正在路上。

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責(zé)任編輯 楊在平