黃華珍 桂冶國 丁爽爽

于2020年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號，下稱“《行政協(xié)議司法解釋》”）指出，符合《行政協(xié)議司法解釋》規(guī)定的PPP協(xié)議，通過行政訴訟解決爭議；約定仲裁的，仲裁條款無效。

《行政協(xié)議司法解釋》一經(jīng)頒布，引起PPP界嘩然。有專家提出適用二分法，主張部分PPP協(xié)議仍屬于民事協(xié)議，可仲裁；也有專家認(rèn)為，PPP協(xié)議仍屬于可提交商事仲裁的協(xié)議。那么，《行政協(xié)議司法解釋》施行后應(yīng)當(dāng)如何依法定性PPP協(xié)議的性質(zhì)并準(zhǔn)確定位PPP糾紛解決方式至關(guān)重要，本文擬通過法解釋學(xué)方法進(jìn)行分析。

PPP協(xié)議的分類與定性

從字面解釋看，《行政協(xié)議司法解釋》對于行政協(xié)議的定義與2015年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號，下稱“《行政訴訟法適用解釋》”）幾乎一致，均要求四個要素：一是主體要件，簽約主體必須是行政機(jī)關(guān)與相對人；二是目的要件，必須以實(shí)現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)為目標(biāo)；三是內(nèi)容要件，內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利與義務(wù)；四是意思要件，即協(xié)議各方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。

如果將一個PPP項(xiàng)目所涉及的所有合同稱為PPP合同群，那么其中核心的是政府與項(xiàng)目公司（不單獨(dú)成立項(xiàng)目公司的，則為社會資本）直接簽署的《PPP項(xiàng)目合同》及政府與社會資本簽訂的《合作協(xié)議》（以下統(tǒng)稱“《PPP項(xiàng)目合同》”）。

PPP合同群中，由項(xiàng)目公司與融資方、保險公司、承包商、運(yùn)營商、供貨商等簽訂的合同顯然不是行政協(xié)議，因其不符合行政協(xié)議的主體要件，非行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議，是典型而純粹的民事合同。

政府指定主體與投資人簽訂的《股東協(xié)議》主要約定股東之間的權(quán)利與義務(wù)，即便因政府出資代表為政府授權(quán)主體而勉強(qiáng)符合主體要件，但內(nèi)容上不創(chuàng)制行政法律關(guān)系，整體上也不符合行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)。

《PPP項(xiàng)目合同》是政府與社會資本簽訂的，符合主體要件，也符合目的要件，判斷的關(guān)鍵在于《PPP項(xiàng)目合同》是否具有行政法上的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容。

從法解釋學(xué)看《行政訴訟法適用解釋》的正確理解

如何理解“具有行政法上的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容”？從學(xué)理解釋看，民法學(xué)者多以最狹義的概念去解釋行政協(xié)議，認(rèn)為諸如政府招商引資合同、政府采購合同、國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同等都不是行政協(xié)議，只有政府間的財政包干合同等才屬于行政合同；而行政法學(xué)者判斷行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)各不相同，關(guān)注行政職權(quán)、行政優(yōu)益權(quán)、行政目的等要素。按照行政法學(xué)者的觀點(diǎn)，《PPP項(xiàng)目合同》無疑是行政協(xié)議。在我國法學(xué)理論上，PPP協(xié)議的性質(zhì)并未有定論，正如清華大學(xué)于安教授所說：“PPP本身及其合同的法律屬性不存在絕對排他的因素和固執(zhí)的品格?！?/p>

在《行政協(xié)議司法解釋》頒布前，《中華人民共和國行政訴訟法》（中華人民共和國主席令第16號，下稱“《行政訴訟法》”）有關(guān)政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議的規(guī)定僅在行政庭中得到忠實(shí)執(zhí)行。而民事庭法官并未無條件遵守，他們運(yùn)用法律解釋技術(shù)，傾向于將政府做出變更、解除協(xié)議等具體行政行為的糾紛認(rèn)定為行政糾紛，而將其他糾紛納入民事糾紛，除非是該糾紛含民事法律制度無法處理的剛性行政行為。例如，在一個案件中，民事庭認(rèn)為認(rèn)定行政規(guī)劃已經(jīng)超出民事審判范圍而駁回起訴。

《行政協(xié)議司法解釋》并沒有直接回答《PPP項(xiàng)目合同》是否是行政協(xié)議的問題，而是說符合《行政協(xié)議司法解釋》第一條規(guī)定的PPP協(xié)議是行政協(xié)議。鑒于在政府特許經(jīng)營協(xié)議被明確定義為行政協(xié)議之后，司法實(shí)踐中仍存在諸多將政府特許經(jīng)營協(xié)議認(rèn)定為民事協(xié)議的判例，《行政協(xié)議司法解釋》施行后不排除法官繼續(xù)采取二分法將特定PPP協(xié)議定性為民事協(xié)議或行政協(xié)議，但也不排除法官采取嚴(yán)格解釋，將《PPP項(xiàng)目合同》一律認(rèn)為屬于行政協(xié)議。

無論如何，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前法制體系下，將《PPP項(xiàng)目合同》完全歸入民事協(xié)議是沒有制度空間的。因?yàn)檎沾私忉?，PPP合同群里沒有一個是行政協(xié)議了，《行政協(xié)議司法解釋》第二條第五款的規(guī)定就被架空，成為一紙空文。

二分法存在的問題

在《行政協(xié)議司法解釋》已提供制度供給的情況下，將《PPP項(xiàng)目合同》全部歸入行政協(xié)議的解釋顯然優(yōu)于將其一分為二的二分法。

以限縮性解釋將《PPP項(xiàng)目合同》一分為二、部分歸入民事訴訟的二分法，看起來是“拯救”投資人，實(shí)際上卻將投資人置于陷入漫長訴訟程序的危險境地，因?yàn)橐粋€合同究竟有民事要素還是行政要素，往往需對全案進(jìn)行全部審理后才能得出，而管轄權(quán)爭議往往經(jīng)歷漫長的一審、二審，甚至再審。

在政府特許經(jīng)營與PPP邊界尚不明確的情況下，將《PPP項(xiàng)目協(xié)議》部分界定為民事協(xié)議存在違反《行政訴訟法》之嫌。

此外，將《PPP項(xiàng)目協(xié)議》部分界定為民事協(xié)議也不符合《行政訴訟司法解釋》立法本意。參與《行政訴訟司法解釋》制定的法官表示，《行政訴訟司法解釋》堅持行政協(xié)議全面管轄原則，行政協(xié)議訴訟既包括了行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的行政行為訴訟，也包括了行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議義務(wù)的違約訴訟。

《行政協(xié)議司法解釋》對行政協(xié)議制度的優(yōu)化

此前，無論是行政訴訟制度還是民事訴訟制度，在PPP糾紛處理上均存在制度缺陷。行政訴訟不利于保護(hù)投資人利益的主要原因有：一是行政訴訟勝訴率過低，“民”與“官”不是平等主體，不符合PPP模式平等合作的本質(zhì)，不利于PPP模式發(fā)展；二是行政訴訟地方保護(hù)嚴(yán)重，不如仲裁公平；三是行政訴訟程序不能勝任復(fù)雜的PPP糾紛處理，行政訴訟對象主要針對政府做出的具體行政行為，行政協(xié)議制度語焉不詳，而民事合同制度已非常成熟；四是行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)行使破壞了合同平等原則；五是歷史上，政府特許經(jīng)營均允許提起仲裁，不允許仲裁違反國際慣例；六是行政庭法官不具備審理復(fù)雜商事案件的經(jīng)驗(yàn)。

令人欣慰的是，《行政協(xié)議司法解釋》在較大程度上解決了傳統(tǒng)行政訴訟制度無法應(yīng)對行政協(xié)議審理的弊端，具體體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)。

（1）關(guān)于主體平等問題，現(xiàn)代行政協(xié)議制度已經(jīng)承認(rèn)“官”與“民”的平等對話，行政機(jī)關(guān)僅在行使行政優(yōu)益權(quán)時才可以不受合同的約束，而行政優(yōu)益權(quán)將受到嚴(yán)格的法律約束與司法審查。因此，以行政訴訟解決PPP協(xié)議糾紛并不意味著否認(rèn)政府與社會資本的平等合作。至于傳統(tǒng)“民告官”過低勝訴率主要針對具體行政行為，既有政府在訴訟過程中可以撤銷或變更具體行政行為的因素，也有依法行政后政府法治意識提高等因素，勝訴率過低不是法院在行政協(xié)議案件中過分保護(hù)地方政府的直接證據(jù)。

（2）關(guān)于地方保護(hù)問題，鑒于行政協(xié)議是雙方平等協(xié)商訂立的，《行政協(xié)議司法解釋》允許當(dāng)事人協(xié)議約定管轄法院。當(dāng)事人可用書面協(xié)議約定選擇被告所在地、原告所在地、協(xié)議履行地、協(xié)議訂立地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院管轄。

（3）關(guān)于行政訴訟程序不適應(yīng)PPP復(fù)雜糾紛審理問題，《行政協(xié)議司法解釋》進(jìn)行了諸多改良。一是將民事法律制度引入行政法律制度，如參照民事合同制度建立了行政合同無效、效力待定、可撤銷等制度。此外，行政協(xié)議制度未做規(guī)定的，可以適用民事合同制度；行政訴訟制度未做明確規(guī)定的，可以適用民事訴訟制度。二是規(guī)定行政協(xié)議案件可以依法進(jìn)行調(diào)解。三是在維持行政訴訟“民告官”“官不得告民”的基本訴訟結(jié)構(gòu)下，當(dāng)相對人既不履行又不申請復(fù)議或提起訴訟的情況下，允許行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。四是堅持行政協(xié)議充分賠償原則，當(dāng)被告不履行合同時，原告有權(quán)獲得包括違約金等間接損失在內(nèi)的賠償，被告行使行政優(yōu)益權(quán)時應(yīng)給予原告補(bǔ)償。

（4）關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)問題，反對者詬病最甚。事實(shí)上，哪怕選擇仲裁程序，行政優(yōu)益權(quán)仍是PPP協(xié)議的內(nèi)在必然要求。PPP模式合作對象是政府有責(zé)任提供的公共服務(wù)，政府不因與社會資本合作而卸下公共事務(wù)管理責(zé)任。沒有行政優(yōu)益權(quán)的PPP協(xié)議雖有利于個別投資人，但損害了公眾利益。此外，行政優(yōu)益權(quán)的行使必須受依法行政的約束，行政訴訟合法性審查制度在最大限度上給行政權(quán)行使以約束，而仲裁和民事訴訟目前在合法性審查方面仍缺乏制度建樹。當(dāng)然，行政優(yōu)益權(quán)的行使條件與補(bǔ)償規(guī)則仍待不斷完善。

（5）關(guān)于國際經(jīng)驗(yàn)與歷史傳統(tǒng)，從政府特許經(jīng)營糾紛解決制度歷史演變中，我們可以看到，在《行政訴訟法》出臺以前，仲裁是首要制度選擇，這與政府特許經(jīng)營源于引入外資的歷史背景不無關(guān)系，外資習(xí)慣于以仲裁解決爭端。但是當(dāng)前PPP項(xiàng)目中外資占比少之又少，僅個位數(shù)，我國基礎(chǔ)設(shè)施的投資收益比已經(jīng)無法對外資形成太大吸引力。當(dāng)前PPP模式面臨的主要問題是濫用、泛用問題，因此規(guī)范引導(dǎo)可持續(xù)發(fā)展是政策的重點(diǎn)。當(dāng)然，《行政協(xié)議司法解釋》第二十六條也為國際項(xiàng)目的仲裁留下了空間。

（6）更重要的是，在公共利益保護(hù)方面，行政訴訟具有仲裁無法比擬的優(yōu)勢。例如，就合法性審查而言，行政訴訟要求法院堅持合法性審查的原則，不受制于原告的請求，需對被告行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，避免公法遁入私法，防止當(dāng)事人意思自治成為逃避監(jiān)管的工具；就合同無效而言，不僅可以適用《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第15號）合同無效的規(guī)定，還應(yīng)認(rèn)定存在《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的行政協(xié)議無效；就判決類型而言，法院不僅可以撤銷被告的行政決定、要求被告繼續(xù)履行合同、確認(rèn)被告行為違法、給予賠償或補(bǔ)償，還可以要求被告重新做出行政行為。

最后，就筆者的訴訟經(jīng)驗(yàn)而言，采取行政訴訟解決PPP糾紛至少還具有以下好處：一是行政訴訟費(fèi)用極其低廉；二是按照《行政訴訟法》規(guī)定，政府在做出具體行政行為時必須窮盡事實(shí)與法律，不允許事后再收集證據(jù)，比民事訴訟或仲裁更有利于倒逼政府依法行政；三是投資人在行政訴訟下舉證責(zé)任較民事訴訟更小。

結(jié)語

當(dāng)訴訟與仲裁在制度供給效果方面差別并不大的情況下，主張通過其他新法規(guī)出臺廢止《行政協(xié)議司法解釋》其實(shí)并沒有太大益處。PPP模式是一個新事物，當(dāng)前，無論是訴訟還是仲裁在解決《PPP項(xiàng)目合同》糾紛方面都存在不足：訴訟面臨的困難是更大限度地保持司法獨(dú)立、提升行政庭法官專業(yè)能力、完善行政協(xié)議法律制度等，而仲裁面臨的困難是如何解決仲裁的中立屬性、不告不理規(guī)則與行政權(quán)合法性審查、公共利益保護(hù)之間的制度沖突。僅從制度本身而言，行政訴訟解決PPP糾紛的制度悖論更小一些，改造后的行政協(xié)議訴訟制度完全可以兼容民事糾紛處理，但仲裁和民事訴訟尚未見變革。

總體而言，筆者認(rèn)為，《行政協(xié)議司法解釋》頒布施行后，更理性的選擇是堅定不移地從事制度建設(shè)，而不是不斷進(jìn)行制度選擇，期盼一個新制度能夠扭轉(zhuǎn)乾坤。一個內(nèi)部矛盾重重、飄忽不定、左右搖擺的制度將使市場更加無所適從，法的安定性更有利于投資人的保護(hù)，只要它還稱不上是“惡法”。