[摘 ?要：2019年《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，重新界定了行政協(xié)議的概念，并且刪除了“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”的表述，但該解釋擴(kuò)大了行政協(xié)議的范圍，將可由民法法律規(guī)范調(diào)整的行為列為行政協(xié)議，不利于協(xié)議中相對(duì)人權(quán)利的保障。判斷行政協(xié)議的四要素具有模糊性，以非市場(chǎng)性作為判斷行為協(xié)議的一個(gè)要素，區(qū)分民事合同和行政協(xié)議的界限。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;民事行為]

1行政協(xié)議界定變化及原因

1.1刪除職責(zé)要素

2015年司法解釋中對(duì)行政協(xié)議概念的界定從主體要素、目的要素、職責(zé)要素、內(nèi)容要素、意思要素進(jìn)行規(guī)定?！缎姓f(xié)議規(guī)定》刪除了“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”這一職權(quán)要素。根據(jù)2015年司法解釋的規(guī)定，行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中包括“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”，行政行為合法行為說(shuō)認(rèn)為行政行為應(yīng)當(dāng)是行政主體的一種合法行為，只有合法的行為才能產(chǎn)生預(yù)期的行政法效果;但行政機(jī)關(guān)與另一方當(dāng)事人訂立超越法定職責(zé)的行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)屬于行政協(xié)議，因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的職責(zé)影響的只是協(xié)議的效力而不是協(xié)議的性質(zhì)。然而，在具體的司法實(shí)踐過(guò)程中，既無(wú)助于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)職責(zé)也無(wú)助于保證行政協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)益，從而造成行政協(xié)議在司法適用上的困境?！缎姓f(xié)議規(guī)定》刪除了法定職責(zé)范圍內(nèi)表述，擴(kuò)大了行政協(xié)議的適用范圍，有利于當(dāng)事人的權(quán)利得到保障。

1.2刪除公共利益一詞

2019年《行政協(xié)議規(guī)定》中的目的要素為“實(shí)現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)”，擯棄了“公共利益”一詞。公共利益的概念較為迷糊，但在司法實(shí)踐中對(duì)于行政協(xié)議的判定還起著關(guān)鍵作用。公共利益在我國(guó)法律體系中出現(xiàn)的次數(shù)較多，但都沒有高位階的法律對(duì)公共利益進(jìn)行規(guī)定，在2011年發(fā)布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條中有了對(duì)公共利益的簡(jiǎn)要表述：保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，以概括加列舉的方式對(duì)公共利益進(jìn)行了規(guī)定?！缎姓f(xié)議規(guī)定》將公共利益刪除，但筆者認(rèn)為“實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”與公共利益標(biāo)準(zhǔn)沒有差別。

2行政協(xié)議界定存在的問(wèn)題及建議

2.1行政協(xié)議判定標(biāo)準(zhǔn)模糊

從主體上判斷不宜將所有行政機(jī)關(guān)參與的協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議。《民法總則》中規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)可以作為特殊民事主體參與民事活動(dòng)，由《合同法》來(lái)調(diào)整，糾紛的解決方式是民事訴訟。從目的上判斷行政管理目標(biāo)或者公共服務(wù)目標(biāo)比較寬泛，如行政機(jī)關(guān)作為一方主體參與的辦公設(shè)備采購(gòu)合同、用工合同等，從目的上來(lái)說(shuō)都是為了保障行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，無(wú)法區(qū)分與民事合同的界限，如土地出讓合同中也體現(xiàn)了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，以此判斷行政協(xié)議，會(huì)導(dǎo)致大量的民事合同糾紛被認(rèn)定為行政協(xié)議。從內(nèi)容上說(shuō)行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容較寬泛，具體何為行政法上的權(quán)利義務(wù)無(wú)具體規(guī)定，對(duì)于行政機(jī)關(guān)參與的合同，很難排除不包含行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.2擴(kuò)大了行政協(xié)議的范圍

2019年《行政協(xié)議規(guī)定》第二條列舉了部分行政協(xié)議，這也是對(duì)司法實(shí)踐中較大爭(zhēng)議的回應(yīng)。筆者認(rèn)為該條規(guī)定了擴(kuò)大了行政協(xié)議的范圍，會(huì)侵犯行政協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)益。政府與社會(huì)資本合作協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱“PPP”），關(guān)于PPP的性質(zhì)一直以來(lái)爭(zhēng)議很大，有學(xué)者認(rèn)為PPP協(xié)議是一種民事合同，簽訂合同時(shí)雙方的地位是平等的，應(yīng)由私法來(lái)調(diào)整雙方之間的法律關(guān)系。部分學(xué)者認(rèn)為PPP協(xié)議屬于行政協(xié)議，是由合同一方的當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)，且行政機(jī)關(guān)是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)和提供公共服務(wù)，具有行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)由公法來(lái)調(diào)整。筆者認(rèn)為將PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議，會(huì)降低企業(yè)之間參與ppp協(xié)議的熱情，影響政府和社會(huì)資本的合作。

2.3以非市場(chǎng)性作為判斷行政協(xié)議的一個(gè)要素

行政協(xié)議不同于民事合同具有交易性，是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的體現(xiàn)。筆者贊同王利明教授將非市場(chǎng)性作為判斷行政協(xié)議的要素，認(rèn)為市場(chǎng)性是指在簽訂合同時(shí)，行政機(jī)關(guān)的地位與普通民事主體地位相同。雖是以行政管理或者公共服務(wù)為目標(biāo)簽訂的協(xié)議，但該協(xié)議本質(zhì)上是一種市場(chǎng)行為，協(xié)議雙方遵循市場(chǎng)的基本法則，行政機(jī)關(guān)無(wú)行政優(yōu)益權(quán)，則應(yīng)屬于民事合同，遵循民事法律規(guī)范。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的一種方式，以合同的形式表現(xiàn)，本質(zhì)上屬于行政行為，而非平等主體之間的市場(chǎng)交易行為。土地房屋補(bǔ)償協(xié)議，該類行為不具有市場(chǎng)性，是行政機(jī)關(guān)在行使審批權(quán)和征收權(quán)?！缎姓f(xié)議規(guī)定》擴(kuò)大了行政協(xié)議的適用范圍，將可以由民事法律規(guī)范調(diào)整的合同定義為行政協(xié)議，如政府投資的保障性住房的租賃協(xié)議，完全可以由合同法進(jìn)行調(diào)整。以非市場(chǎng)性作為判斷行政協(xié)議的一個(gè)因素，同時(shí)也符合《民法總則》中對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)作為特殊法人的規(guī)定，以機(jī)關(guān)法人的身份訂立的合同，如果行政機(jī)關(guān)的行為符合市場(chǎng)性，即使具有行政管理目標(biāo)，符合公共利益，也不應(yīng)當(dāng)定義為行政協(xié)議。

3總結(jié)

行政協(xié)議兼具“行政性”和“協(xié)議性”，這種復(fù)合性的屬性，有別于一般的單方面的行政行為。2019年《行政協(xié)議規(guī)定》進(jìn)一步為實(shí)踐中行政協(xié)議的審理提供了指導(dǎo)，但《行政協(xié)議規(guī)定》進(jìn)一步擴(kuò)大了行政協(xié)議的范圍，將行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人從事的民事活動(dòng)也列入了行政協(xié)議，如PPP協(xié)議，保障性住房的租賃此類行為應(yīng)由民事法律規(guī)范予以調(diào)整。將非市場(chǎng)性作為判定行政協(xié)議的要素之一，區(qū)分行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人還是作為行政管理主體從事的行為，有利于區(qū)分民事合同和行政協(xié)議的界限，保障協(xié)議中相對(duì)人的權(quán)利。

參考文獻(xiàn)

[1]王利明.論行政協(xié)議的范圍—兼評(píng)關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定第1條、第2條[J].環(huán)球法律評(píng)論，2020（01）.

[2]王春業(yè).行政協(xié)議司法解釋對(duì)PPP合作之影響分析[J].法學(xué)雜志，2020（06）.

作者簡(jiǎn)介

張惠（1997.02—），女，河南省驛城區(qū)人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律法學(xué)專業(yè)碩士研究生。