〔摘要〕?文章采用規(guī)范分析法，對認(rèn)罪答辯的程序性效果進(jìn)行了研究。我國語境下的“認(rèn)罪”概念具有雙重含義，同時包含了有罪供述和認(rèn)罪答辯。認(rèn)罪答辯的程序性效果在于規(guī)避審判，而有罪供述只能夠簡化審判。換言之，“承認(rèn)指控”是否會產(chǎn)生規(guī)避審判的法律效果，直接決定我國是否存在真正意義上的認(rèn)罪答辯，而速裁程序是規(guī)避審判的典型例證。實(shí)現(xiàn)規(guī)避審判的路徑在于：通過協(xié)商程序獲取認(rèn)罪答辯，同時解決定罪量刑，消除訴訟爭點(diǎn)，并最終確保認(rèn)罪協(xié)議對法官的拘束力。規(guī)避審判遵循以效率為導(dǎo)向的結(jié)果主義進(jìn)路，即雖繞過審判但應(yīng)當(dāng)達(dá)到與審判相同的效果，使刑事司法系統(tǒng)在犯罪控制與正當(dāng)程序之間建立新的平衡。

〔關(guān)鍵詞〕?認(rèn)罪答辯;規(guī)避審判;認(rèn)罪協(xié)商;結(jié)果主義

〔中圖分類號〕D915〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2020）05-0084-07

2018年新修改的刑事訴訟法將速裁程序予以制度化，按照我國學(xué)者的解讀，我國刑事審判已形成“普通程序—簡易程序—速裁程序”的三級“遞簡”格局[1]。速裁程序是在簡易審判程序的基礎(chǔ)上，繼續(xù)簡化審理，即所謂的“簡上加簡”。適用速裁程序?qū)徖戆讣幕厩疤嵩谟冢赡芘刑幦暌韵掠衅谕叫?、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署具結(jié)書，同意適用速裁程序。因此，在我國學(xué)者看來，被告人承認(rèn)指控并作出認(rèn)罪答辯，其程序性效果在于簡化審判。但實(shí)際上，認(rèn)罪答辯是在“未經(jīng)審判的基礎(chǔ)上定罪”已經(jīng)成為國外學(xué)者的共識①。筆者提出了一個基礎(chǔ)性的理論問題，即被告人做出認(rèn)罪答辯會產(chǎn)生什么樣的程序性效果。對這一基礎(chǔ)理論的回答，直接決定了對我國刑事訴訟法相關(guān)條文的教義解讀，以及對認(rèn)罪答辯的有效規(guī)范化。筆者的基本論點(diǎn)在于，“承認(rèn)指控”是否具有規(guī)避審判的程序性效果，直接決定我國是否存在真正意義上的認(rèn)罪答辯，而認(rèn)罪答辯的程序性效果在于規(guī)避審判。

一、 認(rèn)罪答辯在刑事訴訟中的規(guī)范化

認(rèn)罪答辯（Guilty plea）是指犯罪嫌疑人、被告人對刑事指控的承認(rèn)?！俺姓J(rèn)指控”這一事實(shí)性行為，會發(fā)生什么樣的程序性效果，需要我們對其進(jìn)行規(guī)范化處理。認(rèn)罪答辯的規(guī)范化包含以下兩個方面的內(nèi)容：第一，對認(rèn)罪答辯的事實(shí)性行為進(jìn)行規(guī)整并予以定型化，納入刑事訴訟法的調(diào)整范圍，作為認(rèn)罪答辯的構(gòu)成要件。只有犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，才能夠成立規(guī)范意義上的認(rèn)罪答辯。例如，在17世紀(jì)的英國，法官會主動勸阻被告不要認(rèn)罪，并建議他繼續(xù)抗辯、接受審判[2]（15）。因此，“認(rèn)罪答辯”在早期的英美法系國家，并不具有刑事訴訟上的規(guī)范化意義。第二，賦予認(rèn)罪答辯以法律效果，即認(rèn)罪答辯應(yīng)當(dāng)具有什么樣的規(guī)范性后果或價值。例如，如果被告人做出認(rèn)罪答辯，對指控予以承認(rèn)，就實(shí)體法層面而言，會產(chǎn)生從寬處罰的效果。但是，就認(rèn)罪答辯的程序性效果而言，并非是一個不言自明的問題。筆者認(rèn)為，認(rèn)罪答辯的程序性效果在于規(guī)避審判，通過認(rèn)罪答辯解決案件，并沒有審判發(fā)生。

“認(rèn)罪”這一概念可以涵攝以下四種事實(shí)行為：一是如實(shí)供述自己的罪行，二是承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，三是認(rèn)可指控的罪名，四是愿意接受擬定的處罰。面對以上四種事實(shí)性行為，刑事訴訟法要制定相應(yīng)規(guī)范，以便將不同的事實(shí)行為涵攝于法律條文之下，作為規(guī)范的構(gòu)成要件。當(dāng)特定的事實(shí)行為發(fā)生，并且符合規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件，則相應(yīng)的法律效果才有可能發(fā)生。但是，以上四種事實(shí)行為并非具有相同的規(guī)范屬性。“如實(shí)供述自己的罪行”本質(zhì)上屬于證據(jù)的范疇，刑事訴訟法將其定型化為“供述”，并將其作為法定證據(jù)種類之一。后三種行為則屬于認(rèn)罪答辯的范疇，刑事訴訟法將其定型化為對指控的“承認(rèn)”。換言之，認(rèn)罪答辯的真正意涵在于對指控的承認(rèn)，其可以涵攝“承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)”“認(rèn)可指控罪名”和“接受擬定處罰”這三種行為，認(rèn)罪答辯應(yīng)該區(qū)別于有罪供述。

“供述犯罪事實(shí)”本質(zhì)上屬于證據(jù)范疇，而非“承認(rèn)指控”意義上的認(rèn)罪答辯。作為證據(jù)的有罪供述只能簡化審判，按照“孤證不能定案”的基本原則，必須綜合全案證據(jù)，在審理的基礎(chǔ)上做出裁判，不能僅僅依據(jù)有罪供述直接作出判決。因此，有罪供述不會排除法官的審理義務(wù)和檢察官的舉證責(zé)任，有罪供述只是在一定程度上簡化舉證程序，方便法庭審理。有罪供述的程序性效果在于簡化審判，這應(yīng)該不存在疑問，出現(xiàn)疑問的地方在于，被告人對指控予以承認(rèn)，是否會產(chǎn)生規(guī)避審判的法律效果呢？按照我國的傳統(tǒng)，“認(rèn)罪”不會排除審判，雖然“承認(rèn)指控”導(dǎo)致訴訟爭點(diǎn)消失，法庭辯論和庭審對抗無法展開，但法官依然要依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，在審理的基礎(chǔ)上做出判決。

但實(shí)際上，2018年新修改的刑事訴訟法已經(jīng)打破了“認(rèn)罪不排除審判”的傳統(tǒng)。按照刑事訴訟法的規(guī)定，適用速裁程序“原則上不再進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論”，只要被告人“認(rèn)罪認(rèn)罰”，實(shí)質(zhì)的法庭審理將不會展開，庭審中沒有對抗和辯論，法官不會依職權(quán)調(diào)查證據(jù)?？梢哉f，刑事訴訟法已經(jīng)賦予了“承認(rèn)指控”以規(guī)避審判的法律效果，在有限的范圍內(nèi)，確立了認(rèn)罪答辯制度。正如美國聯(lián)邦最高法院法官所言Kercheval v.United States， 274 U.S.220， 223 （1927）： 223.“認(rèn)罪答辯的目的和效果不同于單純的承認(rèn)或法庭外供述;這本身就是一種定罪。就像陪審團(tuán)的裁決一樣，它是決定性的，不需要更多;法院除了作出判決和進(jìn)行量刑外，別無他法?！?/p>

如果“承認(rèn)指控”沒有被賦予規(guī)避審判的法效果，這就意味著被告人雖然可以無阻礙地承認(rèn)指控，但承認(rèn)指控對法官沒有絲毫影響，法官依然要依職權(quán)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論。因此，有罪供述與認(rèn)罪答辯的核心區(qū)別在于，前者只能簡化審判，而后者則具有規(guī)避審判的法律效果，可以根據(jù)認(rèn)罪答辯直接作出判決，而不需要經(jīng)過審理。言而總之，所謂規(guī)避審判（Trial avoidance），實(shí)際上就是指，通過激勵被告人放棄針對控訴提出異議的權(quán)利，獲取被告人的認(rèn)罪答辯并消除訴訟爭點(diǎn)，掏空對抗制審判的基礎(chǔ)，并同時排除法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的義務(wù)，法官只需要從形式上審查認(rèn)罪答辯的自愿性和準(zhǔn)確性，就可以直接依據(jù)認(rèn)罪答辯進(jìn)行定罪與量刑，法庭之上不會再出現(xiàn)證據(jù)調(diào)查和質(zhì)證辯論。

傳統(tǒng)刑事訴訟法學(xué)以對抗制為主線，鋪陳國家權(quán)力構(gòu)造、訴訟權(quán)利保障與司法程序運(yùn)行。對抗制審判程序具有悠久的歷史，并且催生了一系列繁復(fù)的程序性規(guī)則，保障實(shí)體真實(shí)和程序正義的雙重實(shí)現(xiàn)。但是，以對抗制為發(fā)展主線的審判程序日益復(fù)雜。為了實(shí)現(xiàn)控辯平等對抗，辯方有更多的機(jī)會來提出異議、反對指控，而控方的指控手段則受到諸多限制，負(fù)擔(dān)證明責(zé)任、不得強(qiáng)迫自證其罪。可以說，對抗制刑事訴訟越是完善，訴訟權(quán)利就越完備，其實(shí)踐操作就越為復(fù)雜，為司法機(jī)關(guān)設(shè)置的障礙就越多，司法者越容易發(fā)展出“權(quán)宜之計(jì)”來規(guī)避對抗制訴訟，尤其是面對案件數(shù)量的暴增，這一選擇成為了必然之舉。因此，現(xiàn)代刑事訴訟法的發(fā)展出現(xiàn)了新的分支，一方是以正當(dāng)程序?yàn)楹诵?，逐步臻于完善的對抗制訴訟，另一方是以獲取“認(rèn)罪答辯”為核心，規(guī)避對抗制審判。刑事訴訟中廣為流行的辯訴交易或認(rèn)罪協(xié)商，都是遵循后一路徑而展開，“充滿對抗的戲劇性庭審，正被私下達(dá)成的交易所取代”“審判正在消失”這一現(xiàn)象，已經(jīng)被越來越多的觀察人士所關(guān)注。例如，國際人權(quán)組織“公正審判組織”（Fair Trials）與其公益合作伙伴富而德（Freshfields）律師事務(wù)所一起，對全球范圍內(nèi)使用的審判棄權(quán)機(jī)制（trial waiver systems）進(jìn)行了調(diào)查。分析了這一現(xiàn)象的驅(qū)動因素，評估了所涉法律和人權(quán)問題。Fair Trials & Freshfields Bruckhaus Deringer LLP： The Disappearing Trial： Towards a rightsbased approach to trial waiver system[EB/OL].（2019-05-07）[2020-05-18].https：//www.fairtrials.org/wpcontent/uploads/2017/12/ReportTheDisappearingTrial.pdf。。

二、 規(guī)范分析：審判規(guī)避的路徑指引

通過認(rèn)罪答辯的規(guī)范化研究，筆者提出認(rèn)罪答辯的程序性效果在于“規(guī)避審判”。觀察各國刑事訴訟法可以發(fā)現(xiàn)，以獲取被告人“認(rèn)罪答辯”為前提而展開的訴訟程序，都是為了達(dá)到“規(guī)避審判”的目的而設(shè)置。例如，在美國的辯訴交易體制下，控辯雙方達(dá)成協(xié)議，可以規(guī)避陪審團(tuán)審判而直接進(jìn)入量刑程序。法官只需要審查認(rèn)罪答辯是否有事實(shí)基礎(chǔ)對事實(shí)基礎(chǔ)的審查不同于對抗制審判下的證據(jù)調(diào)查和交叉詢問。美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第11條規(guī)定，“在對認(rèn)罪答辯作出判決之前，法院必須確定認(rèn)罪答辯有事實(shí)依據(jù)?！钡?，第11條對建立事實(shí)基礎(chǔ)所必需的證據(jù)的類型、詳細(xì)程度或證明標(biāo)準(zhǔn)，沒有設(shè)定任何規(guī)范。John， G.D.Fatal attraction—the uneasy courtship of brady and pleabargaining[J].Emory Law Journal，2001，50（2）：437-518。，做出是否認(rèn)可控辯協(xié)議的決定。也無怪乎有學(xué)者將辯訴交易定義為“被告同意在法庭沒有對其案件進(jìn)行充分審理的情況下實(shí)施制裁”[3]。相比較而言，我國速裁程序也是遵循規(guī)避審判這一進(jìn)路而設(shè)定的。

（一） 掏空對抗制審判程序的基礎(chǔ)

在對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度展開理論探索的過程中，學(xué)者們都是按照“簡化審判”的慣性思維，認(rèn)為速裁程序是在簡易程序之上“簡上加簡”[4]，改變“繁者不繁，簡者不簡”、程序分化程度不足的現(xiàn)象。但這一認(rèn)識是不合時宜的，因?yàn)樵谒俨贸绦蛑?，并沒有審判發(fā)生。雖然從形式上看，檢察機(jī)關(guān)要提起訴訟，被告人要出庭參加訴訟，法官要在開庭后做出判決，但這只是形式上維持了審判的格局，實(shí)質(zhì)的法庭審理并沒有發(fā)生，最為直觀的表現(xiàn)就是“原則上不再進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論”。審判是指審理和裁判，速裁程序卻只有裁判而沒有審理。換句話說，裁判并不是在審理的基礎(chǔ)上生成的，“裁而不審”是規(guī)避審判的一個鮮明特征。

不管是當(dāng)事人主義訴訟模式，還是職權(quán)主義訴訟模式，現(xiàn)代意義上的法庭審理都是在對抗制基礎(chǔ)上展開的，而區(qū)別僅在于法官角色是積極主動，還是消極被動，是否被賦予澄清案情的義務(wù)。對抗制審判的前提是，控辯雙方基于平等的訴訟地位而提出訴訟主張，并且控辯雙方的訴訟主張往往是對立的，以此形成了訴訟爭點(diǎn)。訴訟主張可以分為事實(shí)主張和法律主張，因此訴訟爭點(diǎn)也可分為事實(shí)爭點(diǎn)和法律爭點(diǎn)。前者如，控方主張被告人存在故意殺人的犯罪行為，辯方則主張被害人非被告人所殺，被告人沒有實(shí)施故意殺人的行為，那么是否存在故意殺人的行為成為了事實(shí)爭點(diǎn);后者如，控方主張被告人構(gòu)成故意殺人罪，而辯方則主張構(gòu)成過失致人死亡罪，由此形成了關(guān)于主觀罪責(zé)認(rèn)定的法律爭點(diǎn)。事實(shí)爭點(diǎn)的判定方法在于，出示與待證爭點(diǎn)事實(shí)具有相關(guān)性的證據(jù)，并對證據(jù)進(jìn)行展示或鑒定（物證）、質(zhì)證或辯論（人證）。法律爭點(diǎn)則通過法庭辯論的方式予以判定，控辯雙方提出實(shí)體論題，展開法律解釋和證據(jù)說理[5]，以說服裁判者。

可以說，如果在對抗制審判中，控辯雙方鋒芒相對，所產(chǎn)生的訴訟爭點(diǎn)越多，法庭審理就會越復(fù)雜、越繁瑣。因此，如果說提高庭審效率的方法在于及時理清訴訟爭點(diǎn)（如召開庭前會議），使法庭審理對象更加集中，那么簡化審判的基礎(chǔ)就在于減少訴訟爭點(diǎn)，規(guī)避審判的基礎(chǔ)就在于完全消除訴訟爭點(diǎn)。簡化審判的典型例證是英國的“同意無爭議證據(jù)的義務(wù)”，即要求控辯雙方各自確認(rèn)任何“他認(rèn)為不太可能引起爭議的、不希望以口頭證據(jù)（Oral evidence）來予以證明”的事實(shí)，另一方則應(yīng)當(dāng)采取一切合理措施達(dá)成協(xié)議。可以說，“同意無爭議證據(jù)”的核心要點(diǎn)即在于通過達(dá)成審前證據(jù)協(xié)議，部分消除法庭審理的事實(shí)爭點(diǎn)，減少在審判過程中的證據(jù)數(shù)量，或者加快其證據(jù)展示速度[6]（30-34）。

基于相同的原理，規(guī)避對抗制審判的基礎(chǔ)即在于徹底消除訴訟爭點(diǎn)，被告人針對指控做出認(rèn)罪答辯，全盤接受指控的內(nèi)容，放棄提出異議的權(quán)利。但是，要達(dá)到完全規(guī)避審判的效果，還需要跨越一道障礙，即法官的案情澄清義務(wù)。換句話說，“如果檢察官和被告實(shí)際上沒有不同意見，就不再有任何爭端需要解決，這更符合當(dāng)事人主義的訴訟模式”[3]。在保留有法官案情澄清義務(wù)的訴訟模式下，雖消除訴訟爭點(diǎn)，但不會就此排除法官查清案件真實(shí)的義務(wù)。例如，在我國，雖然被告人已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署具結(jié)書，但是依然可以采用簡易程序和普通程序?qū)徖恚Ａ袅朔ü僖缆殭?quán)調(diào)查證據(jù)、釋明案情的必要。在法官負(fù)有案情澄清義務(wù)的背景下，消除訴訟爭點(diǎn)并不會必然帶來規(guī)避審判的效果。然而，在速裁程序中，根據(jù)“原則上不再進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論”的規(guī)定，我們可以推斷出，速裁程序已經(jīng)排除了法官通過證據(jù)調(diào)查和法庭辯論來履行澄清案情的義務(wù)。

對于刑事訴訟法這一規(guī)定，我們可以用實(shí)用主義的立場來解釋。即一方面這些案件實(shí)在是太輕微了，不值得付出太多訴訟資源;另一方面，這些案件過于簡單，為了提高訴訟效率，沒有保留法官繼續(xù)澄清案情的必要（或原則上保留但實(shí)際并不需要行使）。德國的處罰令（Strafbefehl）也是很好的例證。對于輕微刑事案件，檢察機(jī)關(guān)提前擬制好制裁決定（通常是罰款），并以書面形式申請法院批準(zhǔn)，法院不經(jīng)過開庭直接做出同意或駁回的決定[7]（23）。

（二） 通過認(rèn)罪協(xié)商解決定罪量刑

在被告人做出認(rèn)罪答辯的基礎(chǔ)上，導(dǎo)致對抗制審判程序消失，規(guī)避審判的第一個體現(xiàn)即在于“裁而不審”。因此，我們可以“順藤摸瓜”繼續(xù)思考，既然裁判并不是在審理的基礎(chǔ)上生成的，那么必然存在一種程序機(jī)制，替代了對抗制審判，而這種程序機(jī)制就是認(rèn)罪協(xié)商實(shí)際上，如果被告人基于真誠懺悔而自愿認(rèn)罪，這種情況下并不需要經(jīng)過協(xié)商就可以獲取認(rèn)罪答辯。此時，我們只需要通過認(rèn)罪答辯的受理程序，正式接納被告人認(rèn)罪。此外，認(rèn)罪協(xié)商作為一個概念，用以指代現(xiàn)實(shí)中替代審判來完成定罪量刑的程序機(jī)制。雖然認(rèn)罪協(xié)商的概念用語掩蓋不了協(xié)商中的交易成分，但認(rèn)罪協(xié)商的外延要比辯訴交易更為寬泛，因?yàn)楹笳邇H能指代控辯雙方達(dá)成協(xié)議的情況，而不能包含法官參與協(xié)商的情況。例如，根據(jù)德國刑事訴訟法第257條c，法院可以與訴訟參加人就程序進(jìn)程和實(shí)體結(jié)果進(jìn)行協(xié)商。。由于廣泛采用認(rèn)罪協(xié)商解決案件，也無怪乎有學(xué)者感慨“我們現(xiàn)在生活在一個認(rèn)罪答辯的世界，而不是審判的世界”[8]。

認(rèn)罪協(xié)商的種類有很多，如果僅從協(xié)商的形式上劃分，可以將認(rèn)罪協(xié)商分為明示認(rèn)罪協(xié)商和默示認(rèn)罪協(xié)商。明示協(xié)商或稱為顯性交易（Express plea bargaining）是指，雙方明確提出交換條件（如控方承諾降低指控、減讓刑罰，辯方則供述事實(shí)、認(rèn)罪答辯以及放棄權(quán)利），各取所需，罪刑判定通過直接的談判而達(dá)成。默示協(xié)商或稱為隱性交易（Tacit plea bargaining）一般是指控辯雙方心照不宣，被追訴人不待對方提出交易邀約（不論檢察官是否有直接的協(xié)商需求），而主動做出認(rèn)罪答辯，以期待對方給予量刑優(yōu)惠，被追訴人的合理期待是基于認(rèn)罪從寬的政策宣示而形成[9]。“被告不直接或明確地與司法官員進(jìn)行談判，但由于被告認(rèn)為司法的政策是對認(rèn)罪的人予以從輕判決，因而做出了認(rèn)罪答辯。因此，即使沒有明示的討價還價發(fā)生，辯訴交易的要素仍然存在：提供利益以換取認(rèn)罪?！盵10]默示認(rèn)罪協(xié)商一般發(fā)生在犯罪事實(shí)比較清楚的輕微刑事案件中，被告人在權(quán)衡量刑優(yōu)惠和脫罪可能性之后，為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，一般會放棄抵抗。一定程度上而言，我國所推行的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度就是遵循默示協(xié)商的進(jìn)路。默示協(xié)商和明示協(xié)商的一個重要區(qū)別在于，前者并沒有直接的、面對面的談判與協(xié)商?；谶@種劃分，我們可以認(rèn)定，我國“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度中的具結(jié)程序并不屬于明示的認(rèn)罪協(xié)商程序。其一，很多輕微刑事案件犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，即使犯罪嫌疑人不認(rèn)罪，案件依然可以迅速審結(jié)，檢察官并沒有協(xié)商的需求。對于犯罪嫌疑人而言，基于從寬處罰的政策宣示，對司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生合理信賴，因而做出認(rèn)罪答辯，以期待對方給予其優(yōu)惠。實(shí)際上，直接的談判協(xié)商并沒有發(fā)生。其二，基于從寬處罰的政策宣示，犯罪嫌疑人往往在訴訟的早期階段（偵查訊問期間）就主動供述了犯罪事實(shí)，之后才順理成章承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，簽署具結(jié)并非是討價還價的結(jié)果。其三，在犯罪嫌疑人已經(jīng)做出認(rèn)罪答辯的情況下，具結(jié)程序也不可能存在直接的談判或協(xié)商，因?yàn)榉缸锵右扇俗龀稣J(rèn)罪答辯就意味著放棄了談判的籌碼和協(xié)商的資本，犯罪嫌疑人的量刑優(yōu)惠完全取決于檢察官的“定價”。換言之，認(rèn)罪僅僅是刑罰裁量的一個情節(jié)。除此之外，還要結(jié)合其他從寬、從重情節(jié)綜合考量，“同向相加、逆向相減”，評定最后刑罰裁量，犯罪嫌疑人只有是否同意的選擇權(quán)。當(dāng)然，在犯罪嫌疑人沒有做出認(rèn)罪答辯、起訴案件質(zhì)量又欠佳的情況下，并不排除存在明示交易的可能性將具結(jié)程序作為明示認(rèn)罪協(xié)商程序，在實(shí)踐中僅具有微弱的可能性。在2018年年末和2019年年初，筆者有幸參加了對東部3個省份24個檢察院的調(diào)研活動，了解“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度在實(shí)踐中的狀況。在基層檢察院審查起訴的輕微刑事案件中，檢察官普遍表示，對于案件事實(shí)不清、證據(jù)不構(gòu)確實(shí)充分的案件，他們是不會與犯罪嫌疑人展開協(xié)商的。一方面基于錯案追究的考量，檢察官不愿進(jìn)行協(xié)商;另一方面，對于事實(shí)不清、證據(jù)不足的輕微刑事案件，做出不起訴決定更加簡便。除此之外，真正的認(rèn)罪協(xié)商可能發(fā)生于任何時間或任何地點(diǎn)，比如檢察官對犯罪嫌疑人進(jìn)行第一次訊問時，就可以達(dá)成口頭認(rèn)罪協(xié)議，之后的具結(jié)程序只是固定前期協(xié)商的結(jié)果。。但是具結(jié)程序并不是真正意義上的認(rèn)罪協(xié)商程序，而是認(rèn)罪答辯的受理程序，正式接納犯罪嫌疑人的認(rèn)罪，并以書面形式予以固定，同時判定罪名并裁量刑罰，達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議。

我國刑事訴訟法并沒有對明示協(xié)商做出立法規(guī)范，我們也沒有實(shí)證數(shù)據(jù)來說明我國明示協(xié)商的適用情況。但是，如果可以大膽推測的話，明示協(xié)商的適用比例，一般在疑難復(fù)雜案件中較高，如環(huán)境犯罪、金融犯罪以及毒品犯罪。因?yàn)樵谶@些案件中，檢察官具有強(qiáng)烈的協(xié)商需求，如在犯罪主觀方面無法確證的情況下，通過明確提出量刑優(yōu)惠，換取被告人的有罪供述和認(rèn)罪答辯，可以提高定罪的可能性并減少訴訟阻礙。但是，在重大復(fù)雜的案件中（通常是有可能判處三年以上刑罰的案件），就算是犯罪嫌疑人做出認(rèn)罪答辯并且簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，但刑事訴訟法并沒有賦予其規(guī)避審判的效力（不適用速裁程序）。法官依然要綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查判斷，在審理的基礎(chǔ)上做出裁判。對于法庭而言，唯有被告人的供述才具有訴訟價值，被告人對指控予以承認(rèn)，不會排除法官的審理義務(wù)。

然而，這也僅是規(guī)范分析和理論闡釋，實(shí)踐完全可能是另外一種情況。筆者在我國東部沿海S市某區(qū)檢察院調(diào)研時了解到，適用普通程序?qū)徖碚J(rèn)罪認(rèn)罰案件，實(shí)際上與簡易程序沒有本質(zhì)區(qū)別，只是名義上仍然是普通程序罷了。甚至在部分認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，由于刑事實(shí)體爭議已經(jīng)被消除，審判程序已經(jīng)完全處于解決附帶民事賠償?shù)臓顟B(tài)。質(zhì)言之，適用簡易程序和普通程序?qū)徖碚J(rèn)罪認(rèn)罰案件，雖然規(guī)范層面上并沒有賦予規(guī)避審判的效力，但卻不排除規(guī)避審判的效果已經(jīng)在實(shí)踐中悄然發(fā)生。一定程度上而言，“認(rèn)罪認(rèn)罰”所帶來的規(guī)避審判效，并不會因?yàn)檫m用簡易程序或普通程序?qū)徖矶痛讼?/p>

（三） 保障認(rèn)罪協(xié)議的實(shí)際履行

延續(xù)上一部分的思路，無論是通過明示協(xié)商，還是默示協(xié)商而達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議，如果法官完全不受審前控辯協(xié)議的拘束，不采納具結(jié)的罪名或量刑建議，那么審判規(guī)避的效果一定不會發(fā)生。這就引申出另一個問題，即如果要實(shí)現(xiàn)規(guī)避審判的效果，不僅要通過認(rèn)罪協(xié)商達(dá)成定罪量刑的協(xié)議，還要保障該協(xié)議能夠得到實(shí)際的履行。因此，我國刑事訴訟法第201條規(guī)定，“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”①。

在美國，雖然不存在法官“原則上要采納辯訴協(xié)議”的規(guī)定，法官可以隨意否決辯訴協(xié)議而不需要任何理由。如果法官不采納辯訴交易，則必須給予被告人撤回認(rèn)罪答辯的機(jī)會，并且恢復(fù)復(fù)雜且耗時的陪審團(tuán)審判。但是，當(dāng)他們面對巨大的案件數(shù)量時，法官會義無反顧的遵從“通過辯訴交易而終結(jié)案件”[11]的模式。在我國速裁程序中，如果法官在沒有正當(dāng)理由的情況下不采納量刑建議，微調(diào)刑罰裁量，以彰顯手中的刑罰裁量權(quán)，此時會讓檢察官無比苦惱。實(shí)際上，除非法官直接參與協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，否則更應(yīng)該留給實(shí)踐本身去解決，即面對足夠多的案件數(shù)量，不由得法官不去采納認(rèn)罪協(xié)議的內(nèi)容。

在我國速裁程序中，如果法院不采納認(rèn)罪協(xié)議，擬超過量刑建議判處刑罰，由于認(rèn)罪答辯包含有罪供述，撤回認(rèn)罪答辯對于被告而言不切實(shí)際，實(shí)踐中通行的做法是恢復(fù)普通程序或簡易程序?qū)徖?，以維護(hù)被告人的程序性利益。如果被告人不服一審判決，只能通過上訴救濟(jì)。我們可以看出，如果法院不采納控辯協(xié)議的內(nèi)容，規(guī)避審判以提高案件處理能力的實(shí)用主義目的是無法實(shí)現(xiàn)的。那么，在法官不采納罪名或量刑建議的情況下，是否可以重新回到規(guī)避審判的軌道上來呢？換句話說，法官不準(zhǔn)備采納罪名或量刑建議，此時是否可以在征求控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，不轉(zhuǎn)換程序?qū)徖恚鴱叫懈淖冎缚刈锩?、超過或低于量刑建議判處刑罰？這種程序性舉措，本質(zhì)上是法官直接參與了協(xié)商?；蛘撸诜缸锵右扇撕炇鹁呓Y(jié)書之前，檢察官是否可以主動征求法官對量刑的意見，并依據(jù)法官的意見提出量刑建議？在這種情況下，法官間接參與了協(xié)商。

我國刑事訴訟法并沒有對法官是否能夠參與協(xié)商做出規(guī)范，人們一般也會認(rèn)為法官參與協(xié)商會損害其中立性和權(quán)威性。但不可否認(rèn)的是，法官直接參與協(xié)商更能保障認(rèn)罪協(xié)議的有效性，從而更好地實(shí)現(xiàn)規(guī)避審判的效果。從立法例上來看，德國的認(rèn)罪協(xié)商程序（Verstndigung）就塑造了法院在協(xié)商程序中的中心角色。美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》雖然禁止法官與當(dāng)事人協(xié)商判決，但是在部分州，依然存在法官參與協(xié)商的現(xiàn)象。從學(xué)術(shù)研究上來看，也有學(xué)者[12]提出，如果法官積極參與其中，認(rèn)罪協(xié)商能夠以更公平、更直接的方式進(jìn)行。

言而總之，通過一系列舉措，保障認(rèn)罪協(xié)議的實(shí)際履行，達(dá)到規(guī)避審判的目的，最終呈現(xiàn)在我們面前的結(jié)果可能就是“認(rèn)罪答辯本身就是判決”。

三、 殊途同歸：規(guī)避審判的結(jié)果主義進(jìn)路

實(shí)際上，通過認(rèn)罪協(xié)商或交易的方式處理刑事案件并以此規(guī)避審判，這種做法原本就不應(yīng)該存在，只是面對沉重的案件負(fù)擔(dān)，這一選擇成為無奈之舉。一邊是對獲得公正審判的保障，一邊是鼓勵認(rèn)罪并規(guī)避審判，它們之間存在不可調(diào)和的張力?？梢哉f，現(xiàn)代意義上的刑事司法呈現(xiàn)雙軌制的特征，規(guī)避審判遵循以效率為導(dǎo)向的結(jié)果主義進(jìn)路——雖繞過審判程序，但“更快地達(dá)到通過審判所能達(dá)到的相同結(jié)果”[12]。

如果規(guī)避審判的實(shí)用主義立場要獲得最起碼的正當(dāng)性，那么它就必須實(shí)現(xiàn)同審判相一致的效果，甚至比審判更加高效和可靠。正如“審判陰影”理論（Shadowoftrial model）所主張的那樣，交易主體在預(yù)期審判結(jié)果的陰影下進(jìn)行交易，預(yù)測審判時定罪的可能性及其可能的量刑結(jié)果。雖然審判并非完美無缺，但辯訴交易的結(jié)果與審判結(jié)果應(yīng)該大致相同，“辯訴交易在很大程度上反映了本來無論如何都會在審判中出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)性結(jié)果”，并在此基礎(chǔ)上減去固定的量刑折扣[13]。從這個角度而言，規(guī)避審判不能放棄對實(shí)體真實(shí)、準(zhǔn)確適用刑法以及刑罰相稱性的追求。

1.關(guān)于實(shí)體真實(shí)。無論是經(jīng)過審判而確定罪責(zé)，還是通過認(rèn)罪協(xié)商解決案件，任何一個法律制度都不可能完全排除錯誤定罪的可能性。因此，我們只能建立一個具有高度可靠性保障的制度。審判的可靠性建立在證據(jù)裁判之上，而犯罪嫌疑人、被告人的供述是最有價值的一種證據(jù)，并且孤證不能定罪，必須結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。規(guī)避審判則放棄了司法性的事實(shí)認(rèn)定程序，轉(zhuǎn)而采用行政性的事實(shí)認(rèn)定程序。但無論是供述的證據(jù)價值，還是認(rèn)罪答辯的可靠性，都建立在這樣一種推論上，即沒有人會承認(rèn)自己沒有實(shí)施過的犯罪行為，從而損害自身利益，但前提是必須保障被告人從容且自愿的認(rèn)罪[14]。因此，可以肯定的是，犯罪嫌疑人、被告人作為犯罪行為的直接實(shí)施者，最為清楚案件的實(shí)際過程，如果可以保障其認(rèn)罪答辯的自愿性，那么實(shí)體真實(shí)就有可靠保障。

2.關(guān)于準(zhǔn)確適用刑法?！敖?jīng)驗(yàn)會充分說明，在我們的訴訟中，如果有一百多件是由有爭議的事實(shí)引起的，那么其中就只有一件是對法律有疑問的”[15]。通常情況下，只要解決事實(shí)問題，是否構(gòu)成犯罪以及如何評定罪名，都會迎刃而解。但卻不排除存在這樣一種情形，即事實(shí)清楚而法律適用存在爭議。由刑法本身的復(fù)雜性所決定，犯罪行為越來越呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化以及新型化的特點(diǎn)，常識已經(jīng)不足以區(qū)分允許的行為和不被允許的行為之間的界限[16]。重要的不是對犯罪行為的承認(rèn)，而是要對行為做出規(guī)范評價以便確定罪責(zé)。一方面，在存有法律疑問而非事實(shí)疑問的案件中，雖然犯罪嫌疑人、被告人可以做出認(rèn)罪答辯，但實(shí)際上他已經(jīng)喪失了認(rèn)罪的能力——由于存在罪與非罪、此罪與彼罪的疑問，審判的結(jié)果究竟會是什么，沒有可預(yù)見性。一定程度上講，規(guī)避審判實(shí)際上就是規(guī)避這種定罪的不確定性。另一方面，結(jié)果主義進(jìn)路放棄了審判中的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論，無法通過實(shí)體上的論證，獲得共識上的正當(dāng)性。結(jié)果主義進(jìn)路存在明顯偏失，規(guī)避審判使得“通過程序獲取正當(dāng)性”的程序正義理念無處安放①。正如有學(xué)者[13]所言：“規(guī)則在相互競爭的利益之間做出選擇，但它們不能協(xié)調(diào)或完全服務(wù)于所有利益。這樣的選擇是理性的，但也不可避免地存在缺陷，從這個意義上講是不幸的。”實(shí)際上，規(guī)避審判在常規(guī)的簡易案件中更加可行。

3.關(guān)于刑罰相稱性。要實(shí)現(xiàn)刑罰相稱性，必須同時考慮以下兩個方面：一是與“行為刑法”相關(guān)聯(lián)的報應(yīng)刑，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為的危害程度來加以判斷;二是與“行為人刑法”相關(guān)聯(lián)的預(yù)防刑，強(qiáng)調(diào)刑法的重心應(yīng)該關(guān)注于犯罪人的人身危險性和反社會人格，刑罰裁量應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的再犯罪可能性。法官需要綜合構(gòu)成要件內(nèi)的事實(shí)，以及關(guān)乎人身危險性的量刑情節(jié)（如初犯、再犯和累犯），綜合判定最后的刑罰。然而，規(guī)避審判的結(jié)果主義進(jìn)路正在重塑刑罰裁量的理論與實(shí)踐，刑罰不再是裁量的結(jié)果，而是協(xié)商的結(jié)果。由于擺脫了審判中的條條框框，認(rèn)罪協(xié)商中的量刑更加多樣和隨意。一方面，增加了新的獨(dú)立從寬理由。很多國家都規(guī)定了做出認(rèn)罪答辯后減讓刑罰的幅度，如我國司法實(shí)踐中推行“321階梯式”②從寬量刑幅度。有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)罪即代表悔罪，這意味著人身危險性的降低，并以此作為刑罰減讓的理由[17]。然而，悔罪并不是認(rèn)罪的必要條件，被告人可能單純?yōu)楂@取量刑優(yōu)惠而認(rèn)罪，但沒有絲毫悔意。

將認(rèn)罪從寬披上悔罪的偽裝，掩蓋了認(rèn)罪協(xié)商的實(shí)用主義立場。認(rèn)罪而使得“訴訟效率提高”成為了獨(dú)立的從寬理由，雖然這一從寬理由并不符合報應(yīng)刑的基本立場，但只要在這一范圍之內(nèi)減讓，就沒有超過可以容忍的適度范圍，不能說刑罰不成比例。另一方面，獲得有罪判決的概率成為影響量刑的因素①。假使犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，控方對此有合理的懷疑，但案件質(zhì)量欠佳、缺少獲得有罪判決的確定性。這種情況下，檢察官可能會提供更多的量刑優(yōu)惠以換取認(rèn)罪答辯，甚至有可能隱藏對量刑至關(guān)重要的事實(shí)，以突破從寬幅度或法定最低刑。在檢察官看來，“半塊面包總比沒有好”[18]。此外，檢察官也有可能過度指控，以提高量刑協(xié)商的籌碼來逼迫犯罪嫌疑人認(rèn)罪，增加事實(shí)上無罪的人被迫認(rèn)罪的風(fēng)險。這意味著，檢察官是否提出合比例的量刑建議，又反作用于認(rèn)罪答辯的自愿性和準(zhǔn)確性。

綜上所述，通過規(guī)避審判的結(jié)果主義進(jìn)路，可以更加高效的追究犯罪，實(shí)現(xiàn)有效的犯罪控制，而這正是通過審判實(shí)現(xiàn)全面程序保障，所力有不逮的方面。規(guī)避審判的實(shí)用主義立場，可以使刑事司法系統(tǒng)在犯罪控制與正當(dāng)程序之間建立新的平衡。一方面，即使人們承認(rèn)，刑事司法系統(tǒng)必須提供充分的程序保障，以防止對個人權(quán)利的侵犯，但這并不排除人們對公共秩序、犯罪預(yù)防的一般追求;另一方面，要通過規(guī)避審判實(shí)現(xiàn)更好的犯罪控制，必須建立在快速識別犯罪的基礎(chǔ)上，及時排除無罪的人，并讓有罪的人認(rèn)罪。因此，規(guī)避審判也應(yīng)當(dāng)遵循必要的程序保障，實(shí)現(xiàn)認(rèn)罪答辯的準(zhǔn)確性。

四、 結(jié) 論

認(rèn)罪答辯在刑事訴訟中的制度化，對訴訟構(gòu)造產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，形成了刑事訴訟的雙軌制：一邊是以審判為中心的程序進(jìn)行，另一邊是通過認(rèn)罪答辯來規(guī)避審判。對抗制是審判程序的一般形態(tài)，而對抗制又是正當(dāng)程序的一種體現(xiàn)，或者說，我們是按照正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定對抗制審判程序。因此，在規(guī)避審判的路徑上，雖然規(guī)避了對抗制審判程序，但并不意味著規(guī)避審判可以拋棄正當(dāng)程序。我們應(yīng)當(dāng)按照“功能對等原則”進(jìn)行認(rèn)罪答辯的規(guī)范化，提供與對抗制審判相對等的正當(dāng)程序保障。例如，在審判背景下，辯方在審前享有閱卷權(quán)或開示證據(jù)的權(quán)利，然而一旦被告人做出認(rèn)罪答辯，檢察機(jī)關(guān)不再允許辯方查閱案卷。按照功能對等原則，規(guī)避審判不意味著放棄正當(dāng)程序，應(yīng)當(dāng)為做出認(rèn)罪答辯的被告提供與審判相對等的程序保障，以確保認(rèn)罪答辯中的信息披露。

〔參考文獻(xiàn)〕

[1]魏曉娜.完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開[J].法學(xué)研究，2016，38（4）： 79-98.

[2]蘭博約.對抗式刑事審判的起源[M].王志強(qiáng)譯.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010.

[3]Swart， B.Settling criminal cases without a trial[J].Israel Law Review， 1997， 31（1-3）： 223-244.

[4]葉肖華.簡上加簡：我國刑事速裁程序研究[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2016，（1）： 72-78.

[5]遲大奎.法律論證及其程序理念[J].北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018，（3）： 42-46，92.

[6]Antony，D.The Trial on Trial （Volume 1）： Truth and Due Process[M].Oxford： Hart Publishing，2004.

[7]Jehle， J.M.& Wade，M.Coping With Overloaded Criminal Justice Systems： the Rise of Prosecutorial Power Across Europe[M].Berlin： Springer Science & Business Media， 2006.

[8]Bibas，S.Judicial factfinding and sentence enhancements in a world of guilty pleas[J].The Yale Law Journal， 2001， 110（7）： 1097-1185.

[9]Di， L.J.Expedient justice or principled alternative dispute resolution—a review of plea bargaining in Canada[J].Criminal Law Quarterly， 2005，50（1-2）： 14-66.

[10]Ferguson， G.A.& Roberts，D .W.Roberts.Plea bargaining： directions for Canadian reform[J].Canadian Bar Review， 1974，52（4）： 497-576.

[11]Alschuler， A.W.The trial judge's Role in plea bargaining， part I[J].Columbia Law Review，1976，76（7）： 1059-1154.

[12]Brown，D.K.The perverse effects of efficiency in criminal process[J].Virginia Law Review，2012，100（1）： 101-142.

[13]Bibas，S.Plea Bargaining outside the shadow of trial[J].Harvard Law Review，2004，117（8）： 2464-2547.

[14]Sheldon， J.C.Common Sense and the Law of Voluntary Confessions： An Essay[J].Maine Law Review， 2016，68（1）： 119-160.

[15]Langbein， J.H.Torture and plea bargaining[J].The University of Chicago Law Review， 1978， 46（1）： 3-22.

[16]Rauxloh，R.E.Formalization of plea bargaining in Germany： Will the new legislation be able to square the circle[J].Fordham International Law Journal， 2011，34（2）：296-331.

[17]劉偉琦.認(rèn)罪認(rèn)罰的“321”階梯式從寬量刑機(jī)制[J].湖北社會科學(xué)，2018，（12）：147-154.

[18]Alschuler，A.W.The prosecutor's role in plea bargaining[J].University of Chicago Law Review，1968，36（1）：50-112.

（責(zé)任編輯：夏?雪）