摘 要：騰訊公司與世界星輝公司不正當競爭糾紛一案，由于一審和二審完全相反的判決產生眾多熱議。法院對類似過濾廣告案件幾乎持一致態(tài)度：屬于不正當競爭，司法實務的相同判決在學理界卻引發(fā)極大爭議。通過梳理比較有關瀏覽器過濾廣告的裁判文書，發(fā)現(xiàn)不同法院之間仍存在些許分歧，主要表現(xiàn)為瀏覽器一方當事人對“免費+廣告”商業(yè)模式的破壞是否違反了商業(yè)道德、行為是否具有主觀惡意以及是否給視頻網站一方造成根本性損害。文章認為單純的瀏覽器過濾廣告是互聯(lián)網領域的技術創(chuàng)新，具有正當性，不應該被認為是不正當競爭行為。

關鍵詞：瀏覽器過濾廣告;商業(yè)模式;不正當競爭

一、 引言

互聯(lián)網信息服務業(yè)是指利用計算機和網絡等現(xiàn)代信息技術從事信息的收集、生成、處理加工、存儲、傳遞、檢索和應用，向社會提供各種信息產品和服務，從而實現(xiàn)信息價值增益的行業(yè)集合體，包括但不限于云計算、物聯(lián)網、數(shù)字移動互聯(lián)網等新興產業(yè)。近年來，中國互聯(lián)網行業(yè)得到了快速發(fā)展，中國早已超過美國成為全球第一大互聯(lián)網市場。然而在中國互聯(lián)網行業(yè)高速發(fā)展的背后，近年來，互聯(lián)網不正當競爭行為有愈演愈烈之勢，亂了行業(yè)秩序，影響行業(yè)的良性可持續(xù)發(fā)展。

二、 概念及類型

互聯(lián)網信息服務業(yè)不正當競爭是在網絡環(huán)境中，競爭者之間為了獲取競爭優(yōu)勢，利用自身或者第三方網絡平臺與網絡技術展開的違背商業(yè)道德，損害公眾、競爭對手與消費者利益的行為。

目前國內學者對互聯(lián)網信息服務業(yè)不正當競爭類型的研究較為全面，如有學者運用列舉式的方法對除了我國反不正當競爭法之外的互聯(lián)網信息服務業(yè)不正當競爭行為進行了列舉，并將其分為市場混淆、虛假宣傳、侵犯商業(yè)機密、域名糾紛、網頁抄襲和不正當超鏈接、利用關鍵字技術進行投機搜索等六大類。但這些研究主要是基于傳統(tǒng)不正當競爭行為類型以及法律規(guī)定的延伸。學界并沒有提出統(tǒng)一的分類標準與依據，也不能將所有互聯(lián)網信息服務業(yè)不正當競爭的類型囊括在內，筆者認為，互聯(lián)網信息服務業(yè)不正當競爭根據行為的實施手段、出現(xiàn)時間、采用方式等，大致可以分為兩種類型：第一，傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網信息服務業(yè)的新表現(xiàn)，如網絡欺詐、商業(yè)詆毀、競價排名等;第二，網絡技術引起的新型互聯(lián)網信息服務業(yè)不正當行為，如域名搶注、計算機病毒、軟件干擾、搭便車等。

三、 互聯(lián)網不正當競爭特點

（一）互聯(lián)網不正當競爭危害大、速度快

基于互聯(lián)網技術的本身特性，互聯(lián)網的信息傳播速度前所未有。這種特性具有兩面性，一方面，有益于信息的快速高效傳播，普及更多的知識，使得信息的傳播變得空前便捷;另一方面，也使得包括不正當競爭在內的侵權損害得以快速擴展。正因為互聯(lián)網技術的快速傳播，導致不正當競爭的損害后果難以控制，而互聯(lián)網產業(yè)商業(yè)模式快速發(fā)展，商機轉瞬即逝，一旦互聯(lián)網企業(yè)因不正當競爭拖入訴訟，極有可能導致客戶流失，失去市場份額。

（二）侵權行為隱蔽、損失難以計算

互聯(lián)網企業(yè)通過互聯(lián)網技術提供的通常不是一種具有物理實體的產品，而是一種服務。例如，軟件即服務（SAAS）、平臺即服務（PAAS）、基礎設施即服務（IAAS），而且這種技術服務是跨地域，通過各個域名解析、服務器、基礎電信商傳輸、終端接入展現(xiàn)等渠道最終體現(xiàn)到億萬用戶終端的，因此，通過這種龐大復雜的網絡所提供的服務，任何一個環(huán)節(jié)都可能存在被侵權的可能，而且這種侵權行為通常比較隱蔽，甚至到發(fā)現(xiàn)侵權結果，很大程度上都依賴終端用戶的舉報，更毋提侵權行為的還原分析，因此造成的損失自然也難以準確計算。

（三）維權者成本高昂，侵權成本低

互聯(lián)網新技術環(huán)境下不當競爭的復雜性、技術性，大多數(shù)情況下需要公證機關和技術專家的介入，從而使得不正當競爭維權成本居高不下，由于權利人被侵權的損害結果和侵權人通過不正當競爭的收益難以計算，更難以用證據來證明，司法判決支持的賠償金額往往在比較低的法定額度內由法官酌情確定。且受害人獲賠金額很少，侵權成本低，不正當競爭的收益遠遠大于進行訴訟的成本。

1. 世界之窗瀏覽器案基本案情和判決結果

（1）世界之窗瀏覽器案基本案情

原告騰訊公司主營的騰訊視頻網站通過“免費+廣告”及會員制的經營模式為用戶提供視頻觀看服務，被告世界星輝公司系“世界之窗瀏覽器”的開發(fā)者和著作權人。騰訊方認為，世界之窗瀏覽器因具有廣告過濾功能，一方面，使得騰訊本身不能獲取廣告收益遭受經濟損失，另一方面，優(yōu)化了世界之窗瀏覽器使用者的體驗感，提升了他方的商業(yè)價值，該行為違反誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，構成了不正當競爭。因此，騰訊將世界星輝公司起訴到北京市朝陽區(qū)法院，請求判令世界星輝公司賠償騰訊一系列經濟損失。

（2）世界之窗瀏覽器案判決結果

北京朝陽區(qū)法院一審認為：世界之窗瀏覽器屏蔽廣告不針對特定視頻經營者，網絡用戶通過使用該瀏覽器尚不足以對騰訊造成影響其生存的損害，同時兼顧社會公眾的利益，認定不構成不正當競爭，判決駁回騰訊公司全部訴訟請求。二審法院則認為，瀏覽器過濾廣告行為明顯違反行業(yè)內公認的商業(yè)道德，在保護消費者利益的同時，也要關注經營者利益，一審判決誤將消費者利益等同于社會公共利益，理解存在偏差。應該從視頻網站、個人消費者以及瀏覽器經營者多重角度進行考量，被訴行為明顯違反了《反不正當競爭法》的一般條款第二條的規(guī)定，世界星輝公司應賠償騰訊公司經濟損失及合理支出共計189萬余元。

該案一、二審完全相反的判決結果深刻反映出瀏覽器過濾廣告行為正當合法與否在司法實踐中存在一定爭議。新修訂的反不正當競爭法雖增加了互聯(lián)網行為專條，本質上卻是類似個案裁判的歸納與提煉，側重宣示意義，司法實踐上不具有重大價值。因此，如何準確評價未類型化的互聯(lián)網競爭行為，仍是亟待解決的重要問題。

2. 典型瀏覽器過濾廣告案的裁判梳理

因“世界新輝瀏覽器案”存在爭議，筆者在“中國裁判文書網”以“瀏覽器過濾廣告、攔截廣告、屏蔽廣告”等關鍵詞進行檢索整理分析，主要有以下相關案例（見表1）。判決結果幾乎一邊倒認為瀏覽器過濾廣告行為構成不正當競爭，僅世界之窗瀏覽器案一審（二審隨之改判）和“720瀏覽器案”一審（二審改判）判決認為不構成不正當競爭。

3. 判別瀏覽器過濾廣告行為是否正當應考量的因素

前文通過對相關案件的梳理，可知針對需用戶自行開啟過濾廣告功能的瀏覽器糾紛，主要適用《反不正當競爭法》的一般條款。對認可涉案雙方存在競爭關系法院并無爭議，主要的分歧點在于：對“免費+廣告”商業(yè)模式的破壞是否違反了商業(yè)道德、是否具有主觀惡意即針對性以及是否給另一方造成根本性損害。下文針對分歧點進行敘述。

（1）破壞“免費+廣告”的商業(yè)模式是否違反商業(yè)道德

在早期“百度訴珠穆朗瑪案”中，法院既提出的“商業(yè)模式”應受法律保護的理念，可若將商業(yè)模式作為一種法益進行保護，并以此為基礎認定行為的正當性，則更傾向于權益保護模式，明顯背離了反不正當競爭法的行為正當主義理念。雖然“免費+廣告”的商業(yè)模式正當性值得肯定，但商業(yè)模式本身并非法律所保護的法定權利，若最終被市場淘汰也是市場選擇的結果。

商業(yè)道德因其本身的抽象性、概括性與伸縮性特征，難以明確定義，立法也未給出一些相對細化、具有操作性的標準。司法實踐中，法院常借助行業(yè)慣例來認定商業(yè)道德。早在2016年發(fā)布的《涉及網絡知識產權案件審理指南》明確了商業(yè)道德應該符合行業(yè)協(xié)會或者自律組織制訂的行業(yè)公約，但事實上，因互聯(lián)網自律公約自身局限性，將其認定為中國互聯(lián)網協(xié)會“行業(yè)慣例”難以服眾，因為商業(yè)道德本質上所呈現(xiàn)的是一種追求自身利益但同時也適當關注他人利益的開明利己主義，它處于利己主義與利他主義之間。雖然“免費+廣告”是當前各類視頻網站的主流商業(yè)模式，其本身亦與經營者的爭利益密切相關，但其并非唯一經營方式，“授權后使用”或“特定+收費”的經營模式在市場內也占有不少的份額，對這種既有商業(yè)模式的打破，并不違背商業(yè)道德背后體現(xiàn)的道德理性。況且，在我國現(xiàn)行法律體系中，均沒有對某種商業(yè)模式進行保護的具體規(guī)定。

因此，不能因瀏覽器過濾廣告行為破壞“免費+廣告”的經營模式而認定違反商業(yè)道德，甚至武斷這屬于不正當競爭。

（2）行為是否造成根本性損害

考量競爭行為合法與否，最終要看該行為是否造成嚴重損害后果，但不能只要有損害后果的發(fā)生就認為非法或構成不正當競爭。市場競爭狀態(tài)下，任何合法主體都可以自由參與競爭、自由爭奪機會，彼此競爭自然會一方受益一方受損，這是競爭的常態(tài).也是市場競爭鼓勵和提倡的。分析前文表一可知，不考慮瀏覽器過濾廣告是否違背商業(yè)道德，認為該行為構成不正當競爭的視頻網站主體在主張自己權益時幾乎都無法舉證具體量化自己的實際損失，更何談證明造成嚴重損害后果危及網站繼續(xù)生產？結合實際，廣告收益并非視頻網站的唯一盈利方式，其還可通過用戶付費、版權分銷等途徑獲得收入，況且過濾并廣告也只是部分用戶的選擇，部分收入的喪失事實上并不會對視頻網站造成不可避免的損害。對于具有過濾廣告功能瀏覽器，視頻網站完全可以開發(fā)相反功能的軟件與之對抗，或者聯(lián)合廣告投放者打造精品廣告吸引用戶抑或給予用戶更多的廣告觀看選擇權。

四、 結語

通過以上分析可知，單純的瀏覽器過濾廣告行為并沒有違背商業(yè)道德，也不存在主觀上的惡意傾向，更沒有造成根本性損害結果，法院這種“一刀切”地將復雜案件做簡單化處理的做法，將對網絡市場競爭帶來深遠的負面影響。判定新型競爭行為是否屬于不正當競爭行為，法院應盡量持謹慎態(tài)度，避免將不正當競爭擴大化，影響市場經濟中本就脆弱的競爭秩序。

新的競爭形式會伴隨新技術的革新而出現(xiàn)，對競爭格局帶來一定沖擊已是必然，我們應該盡量讓其回歸原路，技術的問題交給技術解決。司法工作者作為中立的裁判者，在不能精準把控商業(yè)模式差異或者認清技術進步差異情況下，不區(qū)分廣告過濾形式而將該行為一律認定構成不正當競爭，這對于市場創(chuàng)新無疑是致命的打擊。法律應當站在公正的立場上，對新技術給予應有的包容，對于難以準確把握的競爭問題交給市場自身解決，留給市場和技術更多的可能性，而不是動輒貼上不正當競爭的標簽。

參考文獻：

[1]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書.

[2]北京知識產權法院：瀏覽器視頻廣告過濾功能構成不正當競爭-光明網.

[3]孔祥俊.論新修訂《反不正當競爭法》的時代精神[J].東方法學，2018（1）.

[4]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書.

[5]參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2017）粵0122民初737號民事判決書.

[6]蘭楠.廣告過濾行為的正當性評價[J].華東政法大學學報，2019（2）.

[7]王紅霞，尹玉涵.互聯(lián)網新型不正當競爭行為的司法認定：兼論新修《反不正當競爭法》的適用[J].電子知識產權，2018（11）.

[8]宋亞輝.網絡干擾行為的競爭法規(guī)制：“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正[J].法商研究，2017（4）.

[9]孔祥俊.論反不正當競爭的基本范式[J].法學家，2018（1）.

[10]孔祥俊.反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用[M].北京：中國法制出版社，2014.

[11]楊宇航.論新型不正當競爭行為認定中的“利益衡量”：以視頻貼片廣告屏蔽為例[J].北京化工大學學報（社會科學版），2019（2）.

[12]馮曉青，陳東輝.瀏覽器屏蔽視頻網站廣告行為性質研究：關于深圳市某計算機系統(tǒng)有限公司訴北京某科技有限責任公司不正當競爭糾紛案的思考[J].河北法學，2018（5）.

作者簡介：

朱婷婷，女，江西吉安人，江西財經大學，研究方向：經濟法，市場競爭法方向。