夏巍

【摘要】建設(shè)工程具有固定性、建設(shè)周期長(zhǎng)、資金投入大等特點(diǎn)，在整個(gè)建設(shè)期會(huì)面臨著諸多的風(fēng)險(xiǎn)因素和風(fēng)險(xiǎn)事件，不可抗力就是其中的風(fēng)險(xiǎn)之一。本文通過對(duì)不可抗力相關(guān)的合同條款、法律條款等進(jìn)行梳理，以發(fā)包人的視角，對(duì)不可抗力對(duì)施工合同履行造成的影響進(jìn)行分析，探討有效的應(yīng)對(duì)措施。

【關(guān)鍵詞】不可抗力;合同管理;工期;工程造價(jià)

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）>（GF-2017-0201）中17.1條對(duì)不可抗力的確認(rèn)定義為：“合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在合同履行中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用條款中約定的其他情形?！盵1]不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為的、社會(huì)因素引起的。發(fā)生不可抗力后，很多施工合同規(guī)定的義務(wù)不能正常履行，發(fā)包人將面臨哪些合同風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該采用哪些合法合理的方式處理施工合同的違約問題，正是本文想要探討的問題。

1、不可抗力的處理依據(jù)

1.1按照施工合同中的約定履行

合同管理人員應(yīng)根據(jù)具體合同條款，按照補(bǔ)充協(xié)議一專用條款一通用條款的順序進(jìn)行合同條款的解讀。核實(shí)施工合同的補(bǔ)充協(xié)議、專用條款中是否針對(duì)不可抗力做出了前瞻性的條款設(shè)置，如有此類具體的約定，應(yīng)按照先補(bǔ)充協(xié)議再專用條款約定執(zhí)行;否則，執(zhí)行施工合同通用條款中的約定。

天津市目前執(zhí)行的是天津市建設(shè)工程施工合同（JF-2017-068），其中通用條款第17.3.2條約定：“不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：（1）永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān);（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān);（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失;（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān);（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān);（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)?！盵2]

1.2按照《合同法》中不可抗力的規(guī)定進(jìn)行處理

《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！盵3]根據(jù)對(duì)工程的影響程度、經(jīng)發(fā)承包雙方商議后，確定是否遲延履行合同以及遲延履行的時(shí)間，由此產(chǎn)生的各類經(jīng)濟(jì)損失，依照公平原則和施工合同條款的約定，在合同雙方之間進(jìn)行劃分。如果承包人以不可抗力為由要求解除合同，則要經(jīng)過更加嚴(yán)格的審查。即便發(fā)生不可抗力，也不必然導(dǎo)致合同解除的法律后果。

參照之前的司法實(shí)踐，如果不可抗力對(duì)合同的履行沒有構(gòu)成“根本上影響合同目的實(shí)現(xiàn)”，則不能僅依“不可抗力”條款直接解除合同。

1.3地方性政策對(duì)工程領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)定的，按政策執(zhí)行

針對(duì)某些不可抗力，地方的建設(shè)行政主管部門可能會(huì)出臺(tái)對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域在工期調(diào)整和工程計(jì)價(jià)方面的相關(guān)工作指導(dǎo)意見，對(duì)于項(xiàng)目所在地發(fā)布了指導(dǎo)意見的地區(qū)，應(yīng)根據(jù)意見要求執(zhí)行。

例如，天津市住房城鄉(xiāng)建設(shè)委針對(duì)2020年的公共衛(wèi)生事件出臺(tái)了推動(dòng)復(fù)工復(fù)產(chǎn)工作的實(shí)施意見（津住建政務(wù)函[2020] 27號(hào)），明確了推動(dòng)建筑企業(yè)恢復(fù)生產(chǎn)的政策支持包括： “在施項(xiàng)目，承發(fā)包雙方應(yīng)在原合同約定的基礎(chǔ)上簽訂補(bǔ)充協(xié)議，重新合理確定施工工期”，“合同沒有約定或約定不明的，可以《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10條不可抗力的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)”，“對(duì)于人工、建材價(jià)格等成本上漲，發(fā)承包雙方要加強(qiáng)協(xié)商溝通，按照合同約定的調(diào)價(jià)方法調(diào)整合同價(jià)款?！?/p>

實(shí)際上，由于不可抗力導(dǎo)致的合同價(jià)款和工期調(diào)整的基本原則，在《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）中的規(guī)定，與施工合同范本中通用條款的約定是一致的。

2、不可抗力帶來的主要風(fēng)險(xiǎn)及處理原則

2.1工期延誤的風(fēng)險(xiǎn)及處理

不可抗力對(duì)于施工合同最直觀的影響就是停工，如果已經(jīng)確認(rèn)不可抗力的確導(dǎo)致了承包人的工期延誤，按照剛剛梳理的不可抗力的處理依據(jù)判斷，發(fā)包人應(yīng)將施工工期予以順延。

對(duì)于工期延誤的確認(rèn)有兩點(diǎn)需要注意，一是要核實(shí)已批復(fù)的施工組織設(shè)計(jì)，因不可抗力延誤的工序是否處在關(guān)鍵線路上，若屬于關(guān)鍵工序，應(yīng)予以順延全部被延誤的工期;若不屬于關(guān)鍵工序，再判斷該工序的總時(shí)差與被延誤工期之間的時(shí)長(zhǎng)對(duì)比關(guān)系，若前者時(shí)間更長(zhǎng)，工期不需要順延，若后者時(shí)間更長(zhǎng)，則會(huì)影響總工期，應(yīng)對(duì)超出總時(shí)差的被延誤工期予以順延。二是發(fā)生不可抗力時(shí)，承包人應(yīng)在條件允許的情況及時(shí)采取有效措施避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，若其未采取補(bǔ)救措施，只是消極應(yīng)對(duì)，則因其不作為而導(dǎo)致的損失，全部由承包人承擔(dān)。

2.2工程造價(jià)增加的風(fēng)險(xiǎn)及處理

體現(xiàn)在工程造價(jià)方面的風(fēng)險(xiǎn)可以分為三類：一是由于不可抗力影響，直接投入到建設(shè)項(xiàng)目上的人力、材料、機(jī)械設(shè)備等費(fèi)用的增加;二是由于不可抗力導(dǎo)致的人工、建材等價(jià)格上漲而增加的直接工程費(fèi);三是不可抗力期間停工產(chǎn)生的費(fèi)用，對(duì)一些不能延期的工程還要額外增加趕工的費(fèi)用。

（1）對(duì)于承包人因采取有效措施降低或避免不可抗力帶來的損失而產(chǎn)生費(fèi)用的承擔(dān)，建議按照公平原則進(jìn)行分?jǐn)?。?duì)工程本身采取有效措施而增加的不可預(yù)見費(fèi)用，應(yīng)作為工程造價(jià)的組成部分，由發(fā)包人據(jù)實(shí)承擔(dān);承包人對(duì)于自有財(cái)產(chǎn)采取有效止損措施而增加的管理費(fèi)用，則應(yīng)由承包人自行承擔(dān)。

（2）對(duì)于因不可抗力造成的人工、建材等價(jià)格上漲，首先應(yīng)按照合同約定的調(diào)價(jià)方法調(diào)整合同價(jià)款。如果合同中沒有相應(yīng)的條款，應(yīng)以實(shí)事求是、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則協(xié)商確定是否有必要進(jìn)行調(diào)價(jià)，若確有必要調(diào)價(jià)，要通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式確認(rèn)調(diào)價(jià)的方法。

（3）對(duì)于停工的費(fèi)用損失應(yīng)由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)，承包人投入現(xiàn)場(chǎng)使用的機(jī)械設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料租金損失由承包人承擔(dān);發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。

3、其他關(guān)于施工合同的風(fēng)險(xiǎn)防范建議

3.1簽訂施工合同過程中，做好“事前管理”

建設(shè)工程因?yàn)榫哂薪ㄔO(shè)周期長(zhǎng)且工程不可移動(dòng)的特點(diǎn)，可能遇到的重大事件種類多、概率相對(duì)高。在施工合同的談判過程中，完全可以通過對(duì)不可抗力專用條款的細(xì)化，盡可能詳盡約定屬于不可抗力的事件以及處理方式，在工期和不可預(yù)見費(fèi)的承擔(dān)方面進(jìn)行預(yù)設(shè)性考慮和安排，對(duì)于合同雙方化解風(fēng)險(xiǎn)、保障應(yīng)有權(quán)益和平衡經(jīng)濟(jì)利益、避免糾紛可以收到較好的效果。

3.2合同管理人員認(rèn)真分析研判

首先對(duì)事件性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，①不可預(yù)見性：有經(jīng)驗(yàn)、有能力的承包人無法事先預(yù)料的不利條件;②不可避免性：對(duì)事件的發(fā)生無法采取任伺措施加以避免;③不可克服性：對(duì)事件所造成的損失不能克服。認(rèn)定為不可抗力后，再對(duì)不可抗力事件與合同不能正常履行之間存在的關(guān)聯(lián)性、因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。

作為發(fā)包人，要隨時(shí)掌握合同履約情況。承包人已經(jīng)因其他原因在不可抗力發(fā)生之前導(dǎo)致或在不可抗力期間因非不可抗力原因?qū)е碌氖┕ず贤`約，則不能援引不可抗力的條款進(jìn)行減輕責(zé)任或免責(zé);不可抗力解除后叉出現(xiàn)其他情形或非因不可抗力影響（如工程處于施工進(jìn)度計(jì)劃所列明的冬休狀態(tài)、人工成本增加、承包人資金問題、圖紙變更等）造成的違約，同樣不能認(rèn)定為減輕責(zé)任或免責(zé)的原因?？傊?，與不可抗力發(fā)生有必然因果關(guān)系的違約和損失情形，才能適用法律法規(guī)和合同中關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定和約定。

3.3發(fā)生不可抗力事件后，做好主動(dòng)控制工作

一方面，發(fā)包人要主動(dòng)收集證明不可抗力發(fā)生及因不可抗力發(fā)生造成承包人各類損失的證據(jù)，并及時(shí)統(tǒng)計(jì)相關(guān)數(shù)據(jù)，為日后組織和審查承包人上報(bào)相關(guān)材料做好準(zhǔn)備。另一方面，書面通知承包人及時(shí)采取合理必要措施減輕各類經(jīng)濟(jì)損失，提示承包人如存在不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和工期延誤等后果，應(yīng)按照合同約定的方式及時(shí)通過監(jiān)理向發(fā)包人提出索賠，避免因承包人索賠不及時(shí)，對(duì)合同雙方造成不利的影響，甚至雙方的糾紛。此外，關(guān)注不可抗力發(fā)生期間項(xiàng)目所在地政府主管部門是否發(fā)布相關(guān)的政策、要求類文件，發(fā)包人應(yīng)嚴(yán)格落實(shí)。

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