摘 要 2016年6月上海市第一中級人民法院作出終審判決的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案被稱為我國代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛第一案，一審和二審法院的裁判結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，引起社會和學(xué)界很大爭議。本文以該案為切入點(diǎn)，將對代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、擬制血親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬問題進(jìn)行相應(yīng)的法律分析。

關(guān)鍵詞 代孕 監(jiān)護(hù)權(quán) 擬制血親

作者簡介：韓云淼，北京化工大學(xué)民商法專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.088

一、案情概要

（一）基本案情

夫妻羅某甲與陳某因妻子陳某沒有生育能力，決定尋找代孕母親代為分娩。由羅某甲提供精子，供卵者提供卵子，代孕母親于2011年產(chǎn)下一對龍鳳胎。兩個孩子出生后一直跟隨羅某甲和陳某共同生活。2014年，羅某甲因病去世，兩個代孕子女繼續(xù)由陳某撫養(yǎng)。羅某甲的父母羅某乙和謝某偶然發(fā)現(xiàn)孩子不是兒媳陳某親自所生，而是通過代孕出生，孩子與陳某并無血緣關(guān)系。遂于2014年底將陳某訴至法院，請求法院判決將監(jiān)護(hù)權(quán)歸于羅某乙和謝某。

（二）法院審理

本案一審法院認(rèn)為，經(jīng)司法鑒定可以確定原告羅某乙與謝某是代孕子女在基因上的祖父母，而被告陳某與子女沒有血緣關(guān)系，也不是實(shí)際分娩者，故可以認(rèn)定羅某乙和謝某是該對子女的祖父母，陳某不是子女的生母。因代孕具有違法性，不能認(rèn)定陳某與代孕子女形成法律上的擬制血親關(guān)系。綜上，陳某與代孕子女既不是自然血親，又不是擬制血親，因此陳某不具有法律上母親的地位。本案中代孕子女的生父已經(jīng)死亡，生母無法查詢，監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)歸于處于監(jiān)護(hù)人第二順位的祖父母羅某乙和謝某。

陳某不服一審判決提出上訴，不同于一審法院的判決理由和結(jié)果，二審法院認(rèn)為代孕子女母親的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)分娩事實(shí)來判定，這符合我國已有的司法實(shí)踐習(xí)慣，從《1991年最高法院函》也可以看出我國對法律上母親的認(rèn)定也已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的血緣主義，二審法院根據(jù)“分娩者為母”原則認(rèn)定代孕子女的生母應(yīng)是代孕母親。對代孕子女的法律地位定性為是羅某甲和代孕者的非婚生子女。由于陳某未辦理收養(yǎng)關(guān)系成立必需的法定手續(xù)，因此陳某不能成為代孕子女的養(yǎng)母。但是陳某對這對子女具有將其當(dāng)作自己孩子的主觀意愿，而且陳某與子女已共同生活長達(dá)五年之久，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某和代孕子女之間形成有撫養(yǎng)教育事實(shí)的繼父母子女關(guān)系，陳某具有母親的地位。最后結(jié)合兒童利益最大原則，綜合考慮監(jiān)護(hù)能力、情感聯(lián)系、成長環(huán)境等因素，二審法院最終判決龍鳳胎子女的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)歸屬于陳某。

二、由本案引發(fā)的法律思考

（一）代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國對代孕持禁止態(tài)度，但法律的禁止無法阻止現(xiàn)實(shí)中人們代孕的需求，代孕仍然存在著許多“地下產(chǎn)業(yè)鏈”，代孕子女的客觀存在呼喚著法律能夠做出積極的回應(yīng)。想要解決代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬認(rèn)定問題，理順代孕子女的親子關(guān)系是前提和基礎(chǔ)。

羅馬法時期，當(dāng)時對母親的認(rèn)定就采取了“生母恒定”的方式，認(rèn)為分娩者是孩子的生母，如果母親正處于一段婚姻關(guān)系中，則父親的認(rèn)定根據(jù)婚生子女推定制度確定為母親的合法配偶，這是傳統(tǒng)自然生殖背景下采取的普遍方法。但隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，人工輔助生殖技術(shù)開始逐漸應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)，代孕和人工受精相結(jié)合更是將傳統(tǒng)具有一體性的基因提供、受精和分娩割裂開來，從一個人分裂成多個人。代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定就變成了一個非常復(fù)雜的問題。

采用“分娩者為母”的原則除了有著歷史淵源，其本身也具有獨(dú)特的優(yōu)勢。首先，分娩這一事實(shí)具有可預(yù)見性和確定性，這就增強(qiáng)了代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬判定的確定性。[1]其次，由于分娩母親與孩子之間通過妊娠和分娩過程建立起了直接又堅(jiān)實(shí)的情感聯(lián)結(jié)和身體紐帶，分娩母親更愿意盡心盡力承擔(dān)起作為一個監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，這符合兒童利益最大化的要求。最后，從保護(hù)分娩者的利益來說，分娩者和基因母親、委托母親相比，付出了更多的辛苦，承擔(dān)了更大的風(fēng)險，分娩母親的利益理應(yīng)先于基因母親和委托母親受到保護(hù)。

（二）擬制血親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

擬制血親是區(qū)別于自然血親關(guān)系的，指父母和子女之間雖然不具有基因上的聯(lián)系或者不是直系血親，但是由于符合一定的法定要件從而可以構(gòu)成父母子女關(guān)系。我國親子法擬制血親的類型分別是養(yǎng)父母子女關(guān)系和繼父母子女關(guān)系。

1.養(yǎng)父母子女關(guān)系的認(rèn)定

收養(yǎng)是指收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人為了成立親子關(guān)系所進(jìn)行的一種要式法律行為。收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本來沒有基因上的聯(lián)系或者不是直系血親，但因?yàn)闈M足一定的法定條件，法律承認(rèn)其具有父母子女關(guān)系。收養(yǎng)具有這樣幾個特征：首先，收養(yǎng)行為的雙方當(dāng)事人必須是法律特定的人，當(dāng)事人必須滿足收養(yǎng)法規(guī)定的各種條件。其次，收養(yǎng)是一種和身份屬性密切相關(guān)的法律行為。收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人和生父生母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就會終止，和收養(yǎng)人之間將會成立新的父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最后，收養(yǎng)行為是一種要式法律行為，法律對收養(yǎng)關(guān)系的成立規(guī)定了必備的程序，只有完成這些程序，收養(yǎng)關(guān)系才能得到法律的承認(rèn)。

本案中由于陳某未在相關(guān)部門完成收養(yǎng)登記手續(xù)，因此陳某與代孕子女之間無法構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系。法院還考慮到如果直接認(rèn)定陳某與代孕子女之間形成“事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系”，將可能在社會上產(chǎn)生助長代孕風(fēng)氣的不良后果，因此也不能認(rèn)定雙方具有事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。

2.繼父母子女關(guān)系的認(rèn)定

我國的繼父母子女關(guān)系，一般是由于未成年人的生父母一方去世或者生父母離婚后，未成年人跟隨獲得撫養(yǎng)權(quán)的生父或生母再婚后，和生父或生母的新配偶所形成的父母子女關(guān)系。學(xué)理上將繼父母子女子女關(guān)系通常分為三種類型：

（1）收養(yǎng)型。繼父或繼母可以通過收養(yǎng)制度規(guī)定的程序收養(yǎng)繼子女，完成收養(yǎng)登記之日起，繼父母子女關(guān)系就可以轉(zhuǎn)化為養(yǎng)父母子女關(guān)系，受到養(yǎng)父母子女關(guān)系相關(guān)法律的調(diào)整。

（2）名義型。名義型是指繼父母和繼子女之間沒有撫養(yǎng)教育事實(shí)的存在，僅僅是因?yàn)樯改冈倩樾纬闪艘鲇H所產(chǎn)生的親屬關(guān)系。因此，名義型的繼父母子女關(guān)系只有繼父母和繼子女的名份，不產(chǎn)生父母子女關(guān)系的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。

（3）撫養(yǎng)型。撫養(yǎng)型是指未成年人的生父母再婚后，和生父母的新配偶長期共同生活，產(chǎn)生了撫養(yǎng)教育的事實(shí)所形成的繼父母子女關(guān)系。撫養(yǎng)型的繼父母子女關(guān)系不同于收養(yǎng)型，即使形成了繼父母子女關(guān)系也不會影響和生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此此時繼子女就擁有了雙重權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[2]

對于撫養(yǎng)型的繼父母子女關(guān)系來說，關(guān)鍵問題在于如何判定撫養(yǎng)教育事實(shí)的存在，具體可以從以下幾方面綜合考量：

（1）主觀上，繼父或繼母是否愿意主動承擔(dān)撫養(yǎng)、教育繼子女的義務(wù)或當(dāng)事人之間情感聯(lián)系是否密切。

（2）當(dāng)事人是否共同生活在一起。

（3）繼父母是否在經(jīng)濟(jì)上負(fù)擔(dān)了繼子女的撫養(yǎng)教育支出，如日常生活開支、教育費(fèi)用等;

（4）繼子女是否已滿十八周歲或具備了獨(dú)立生活的能力。

（5）這里所說的撫養(yǎng)應(yīng)是長期、穩(wěn)定、持續(xù)地進(jìn)行撫養(yǎng)。

上海龍鳳胎代孕案的一審法院過于局限在對擬制血親的文意解釋，過于注重強(qiáng)調(diào)代孕行為的違法性，導(dǎo)致一審法院認(rèn)定代孕子女和陳某之間不具有親子關(guān)系。而二審法院認(rèn)定陳某和代孕子女之間形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系更加符合現(xiàn)實(shí)需要，因?yàn)楫?dāng)今社會經(jīng)濟(jì)和科技飛速發(fā)展，思維拘泥于傳統(tǒng)概念法學(xué)不利于解決現(xiàn)實(shí)問題。

（三）代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬

我國雖然已經(jīng)建立起較為完整的未成年人監(jiān)護(hù)制度，但相關(guān)的法律規(guī)定仍然比較泛泛，大部分停留在形式層面，至于代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬應(yīng)如何判定更是無法可依。本案在認(rèn)可陳某與代孕子女之間構(gòu)成繼父母子女關(guān)系后，結(jié)合兒童利益最大原則將監(jiān)護(hù)權(quán)歸于陳某，這不失為一種有益的探索。

作為《兒童權(quán)利公約》的締約國之一，我國雖然未將兒童利益最大原則明文寫入法條，但在我國法律中有一定體現(xiàn)。法律可以因?yàn)榻勾卸鴮?shí)施代孕技術(shù)的人員和機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，這種處理無可厚非。但如果因?yàn)榇羞`法就要置代孕子女的利益于不顧實(shí)屬不該。[3]經(jīng)過代孕出生的子女和經(jīng)過自然生殖出生的未成年人都是平等的民事主體。上海龍鳳胎代孕案將兒童最大利益作為確定監(jiān)護(hù)權(quán)的依據(jù)，但是兒童最大利益只是一條法律原則，本身具有概括性和模糊性，不宜直接適用于司法審判活動中，因此筆者認(rèn)為對于這一原則的司法適用應(yīng)該主要從以下兩個方面進(jìn)行考量：

首先，兒童最大利益原則只是國際公約中的一項(xiàng)條款，欠缺實(shí)際可操作性。同時，在司法實(shí)踐中，能否適用國際公約中的條款還是一個沒有定論的問題，我國法院在審理過程中通常不會直接適用國際公約的條款。其次，我國有著相當(dāng)一部分?jǐn)?shù)量的案件是不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、損害了未成年人合法權(quán)益。以兒童利益最大原則為出發(fā)點(diǎn)，除了對未成年人的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育、訓(xùn)誡、實(shí)施行政處罰外，還可以對未正確合理履行監(jiān)護(hù)人職責(zé)的父母撤銷其監(jiān)護(hù)權(quán)。但同時撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)就代表著未成年人原來所享有的監(jiān)護(hù)關(guān)系也會因此變更，撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)是不得已才會采取的手段。在撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)之前，最好能夠避免發(fā)生可能撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的情況，可以對未成年人的監(jiān)護(hù)人采取提前的干預(yù)措施，讓未成年人能夠享受到穩(wěn)定的監(jiān)護(hù)體系，以實(shí)現(xiàn)未成年人利益的最大化。

本案涉及到三個主體的利益衡量，一是陳某作為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼母對孩子享有的利益;二是祖父母基于基因聯(lián)系對孩子享有的利益;三是兩個代孕子女自身的利益。根據(jù)兒童利益最大原則的指導(dǎo)，顯然應(yīng)將代孕子女的利益置于最先考量的位置。為了實(shí)現(xiàn)未成年人的利益應(yīng)該保證其擁有健康充裕穩(wěn)定快樂的成長環(huán)境，不僅僅需要考慮物質(zhì)條件，更應(yīng)該注重未成年人在心理和情感方面的需要。本案中的陳某本人有著穩(wěn)定工作和夫妻共同財產(chǎn)，五年來一直和兩個子女生活在一起，具有強(qiáng)烈的成為他們母親的意愿，盡職盡責(zé)地履行著一位母親的義務(wù)，三人建立起的情感聯(lián)結(jié)和祖父母相比可想而知有多么的深厚。因此由陳某行使代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)是最能保證兩個代孕子女的最大利益的。

參考文獻(xiàn)：

[1] 彭誠信.確定代孕子女監(jiān)護(hù)人的現(xiàn)實(shí)法律路徑——全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)案評析[J].法商研究，2017（1）：30-31.

[2] 馬憶南.婚姻家庭法新論[M].北京大學(xué)出版社，2002：20-25.

[3] 章敏丹，胡金冰.代孕子女的法律地位及其監(jiān)護(hù)權(quán)確認(rèn)[J].人民司法，2017（2）：13-15.