劉 洋

伴隨刑法文明的發(fā)展，犯罪嫌疑人權利保障機制不斷健全、完善，但如同聚光燈下被遺忘的角落，同為訴訟參與人的被害人的權益卻未得到同等關注和保護。尤其在知識產權刑事案件中，保障知識產權人合法權益理念與機制的闕如，使案件裁判的法律效果與社會效果之間時常出現隔閡。具體表現為，國家機關付出巨大司法成本查處知識產權犯罪，不但未能修復為犯罪行為所破壞的知識產權關系，反而因為啟動刑事程序，導致雙方對立加劇，權利人更難以獲得賠償。對此問題，學界已有所覺察，建言獻策者亦有之。然而，遺憾的是，形而上的熱烈討論未能觸發(fā)司法實務層面的積極回應，時間的推進并未帶來知識產權人合法權益保障機制和措施的明顯改進。

當前，科技革命席卷全球，知識產權國家戰(zhàn)略價值凸顯，“做好司法護航，積極發(fā)揮刑事打擊知識產權犯罪的震懾作用，依法全面保障科技創(chuàng)新主體的合法權益”，〔1〕靳子：《知識產權保護，我們是認真的》，載《檢察風云》2018年第11期，第11頁。是檢察機關義不容辭的責任和擔當。

一、尊重和保護知識產權犯罪被害人權利的必要性

較之普通刑事犯罪被害人，知識產權犯罪被害人有其自身的特點，尊重和保護知識產權犯罪被害人權益意義重大、勢在必行。

首先，知識產權刑事案件偵查及審查工作均需要較強的專業(yè)知識支撐，而知識產權人在技術層面所掌握的信息，對豐富證據資源，查明案件事實具有重要作用?！?〕劉帥彬：《輪侵犯知識產權罪被害人權益的救濟》，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2017年第2期，第81頁。知識產權案件被告人往往具有特定領域的專業(yè)背景或技能，其辯解也通常具有“專業(yè)性”，無論偵查員，還是檢察官，均需要具備一定專業(yè)知識來更好的完成偵查及審查工作，而案件被害人恰能提供幫助，正反兩方證據的全面審查更有助于檢察機關判斷知識產權性質，查明爭議事實。

其次，知識產權的無形性和公開性使得知識產權人權益易受損害，需要強化權利保護措施。與有形權利不同，知識產權是不具有物質形態(tài)的智力成果，是法律擬制的無形權利，其不具有一般有形權利，如物權，所具有的自我保護的天然屏障和鮮明的權屬外觀。而且，物權具有獨占性和排他性，而知識產權一旦公開，權利人對其占有和控制能力明顯減弱，權利客體直接暴露在違法犯罪行為之下，簡單復制再現即可排除權利人對知識產權的占有和控制，實現非法獲益，因此，知識產權犯罪的犯罪成本低，其“權益保護必須依靠法律為屏障”?！?〕丁娟：《知識產權犯罪中的被害人權利保護》，載《經濟論壇》2009年第4期，第138頁。而且，知識產權的無形性和公開性，也使得知識產權犯罪更具隱蔽性。知識產權犯罪發(fā)生后，權利人不僅難以發(fā)現權利被侵害的事實，而且更難以發(fā)現實施侵害行為的犯罪嫌疑人。

最后，知識產權的可復制性導致被害人與施害人具有不對稱性，需要提升保護級別。知識產權可無限復制，重復實現權利，這就使得知識產權人在同一時間段，可能遭受多地域、多主體、多維度的重復侵害，從而造成一個被害人面臨多個施害人的不對稱局面。在這種情況下，一方面，被害人權益遭受侵害的嚴重程度不斷呈幾何倍數放大，被害人孤立無助，弱勢地位明顯；另一方面，施害主體多元、施害地域廣泛、施害手段多樣給案件的偵查和調查取證工作增加了難度，基于此，更應提升知識產權犯罪被害人的保護級別。

二、當前知識產權犯罪被害人權利保護面臨的問題

隨之知識產權日益受到關注，知識產權立法不斷完善。然而同樣不容忽視的是，無論在制度供給還是司法實施層面，知識產權犯罪被害人權益保障不足問題一直未得到實質改進。

（一）知識產權人被害人地位尚存爭議

談及某類訴訟主體的權益保障問題，首先要明確該訴訟主體的身份和地位。一般情況下，訴訟參與人依法參與訴訟活動，其身份和地位相對明確，不會存在爭議。然而對于知識產權犯罪中的知識產權人，情況稍顯特殊，其究竟是被害人還是證人，抑或僅僅為刑事案件報案人，學理和司法實務方面均莫衷一是。

1.知識產權私權屬性尚未深入人心

在論及知識產權人在刑事訴訟中身份和地位問題之前，有一個基礎性問題需要率先予以回答，那就是知識產權的權利屬性問題。眾所周知，我國在很長一段時間內并不承認知識產權的私權屬性，甚至批判知識產權私有，理由是“技術發(fā)明創(chuàng)造成果或創(chuàng)作成果的獲得離不開在全社會成員的知識寶庫中吸收營養(yǎng)，因而這種智力成果是一種具有社會性的產品，應由每一個社會成員共同享有、無償使用”?！?〕馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期，第62頁。然而，隨著社會的發(fā)展，這種“知識公有”的觀念愈發(fā)影響經濟生產和科技創(chuàng)新，尤其與商品經濟以私有化為提前的交易理念格格不入。因此，社會實踐促使立法者重新審視知識產權的權利屬性。此后，直至知識產權規(guī)范寫入《民法通則》，其私權屬性才正式得到立法確認。

但是，與傳統(tǒng)的物權、債權不同，知識產權本質上是法律擬制的財產權，權利的產生和運行需要公權的確認和背書，知識產權自誕生伊始便與公權力有著千絲萬縷的聯系，如國家對專利申請、商標注冊申請的授權行為，以及審查行為、注冊行為，實際上是對知識產權合法性、真實性的審查和確認，沒有公權的背書，知識產權便無法得到法律的有效保護。當前，學理上一般認為知識產權是一種帶有公權特質的“不純粹的財產權”，加之普通民眾擁有知識產權的比例較小，與傳統(tǒng)的盜竊、搶劫行為相比，社會公眾對知識產權犯罪的危害還缺乏直觀的認識和感受，甚至個別人認為這種行為在某種程度上給他們帶來的是一種便利和好處，而非危害?！?〕馬謹斌：《從檢察視角看知識產權的刑事司法保護》，載《人民司法》2017年第4期，第67頁。

2.犯罪客體理論的消極影響

無論在學理討論還是司法實踐中，犯罪客體均對確定案件被害人有著重要的影響。筆者認為，這一思維慣性的產生一方面受到犯罪客體概念所影響，因為犯罪客體即刑法所保護的社會關系，刑法的保護對象即為犯罪行為所侵害的人，也就是被害人；另一方面，刑法中有很多無被害人犯罪，如危害稅收犯罪、職務犯罪等，通常認為，這些犯罪之所以“無被害人”，是因為這些犯罪的犯罪客體為抽象的制度、秩序等一般價值，所以，在這些犯罪類型中，犯罪客體決定了被害人的“有無”，但問題出在邏輯的后續(xù)推演階段，我們不能因犯罪客體決定某些犯罪被害人的有無，進而認為犯罪客體同樣決定被害人身份的歸屬。

對于知識產權犯罪，雖然知識產權本質上是法律擬制的財產權，但根據現行《刑法》的篇章設置，侵犯知識產權犯罪卻位于《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪之下，因此，有學者認為，知識產權犯罪的客體是復雜客體，其主要客體是國家對知識產權管理的經濟秩序，次要客體是知識產權權利人的合法權益。〔6〕姜偉：《知識產權刑事保護研究》，法律出版社2004年版，第18頁。進而認為，知識產權犯罪重點保護的是市場競爭秩序，“如此一來，秩序優(yōu)先使本應通過更高強度公權控制力實現私權保護的法律邏輯，異化為片面維持知識產權秩序的相對穩(wěn)定，被害人的權益救濟亦被邊緣化?！薄?〕王多、王啟亮、王昕煒：《侵犯知識產權罪被害人權益的救濟和回歸》，載《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究下全國法院第27 屆學術討論會獲獎論文集》，第1027頁。更有甚者直接否定知識產權人在知識產權犯罪中的被害人地位，而泛泛地認為打擊犯罪等同于保護知識產權人。這種知識產權人被害人地位否定說傳導至司法實踐即表現為對知識產權人訴訟權利的漠視或剝奪，如被告人銷售盜版書籍的違法所得本應發(fā)還給被害單位——知識產權人，但法院卻判決予以沒收，上繳國庫?！?〕同上注。

筆者認為，犯罪客體對確定案件被害人僅起到提示、參考作用，被害人概念的核心仍在于合法權益遭受犯罪行為的侵害，而承受損失。當一般民事侵權上升至犯罪時，被侵害對象——知識產權人——處于更加弱勢和被動的地位，不僅不應將其排除在刑事程序之外，反而應以公權力介入的方式提升其保護力度。

（二）刑事訴訟程序中知識產權人參與程度不足

程序正義要求，凡與訴訟結果有利害關系或者可能遭受不利影響的人，均應獲得機會參與訴訟，并有權提出有利于自己的訴訟主張和證據，因此，在刑事訴訟中，被害人能在多大程度上參與訴訟，以及是否能夠充分向法庭提供證據，陳述自己的受害情況，以及對罪犯的處理要求，在一定程度上直接影響到對自己權利和利益的維護?！?〕劉東根：《我國侵犯知識產權犯罪刑事程序之完善——以被害人權利保障為視角》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2008年第3期，第61頁。然而，遺憾的是，囿于刑事訴訟程序的封閉性，當前刑事訴訟被害人整體參與程度不高，參與質量也較低，尤其在知識產權犯罪中表現更為明顯，究其緣由，主客觀因素兼而有之。

1.主觀因素

知識產權犯罪被害人自身參與意識不強，積極性不高。首先，知識產權犯罪被害人多為公司、企業(yè)等單位組織，受到單位組織內部分工以及權責配置等多方面因素影響，與自然人相比，單位對自身權益維護的迫切性和重視程度不足，而且因缺少自然人參與訴訟活動的機動性和靈活性，單位即便參與刑事訴訟，也往往表現為被動的程式化參與。其次，知識產權人主體身份既可以原始取得，也可繼受取得，因此知識產權犯罪被害人主體多元，在相對隱秘的知識產權犯罪中，時常出現個別主體對權利被侵害不知情，或是對訴訟不知情的情況。而且，在單方主體參與訴訟的情況下，也存在對其他主體權利被侵害事實表述不準確、不全面，遺漏訴訟主張的情況。最后，知識產權犯罪被害人訴諸刑事程序通常有所顧忌。與傳統(tǒng)侵財犯罪的被害人一樣，知識產權人將爭議訴諸刑事訴訟亦是希望獲得最大限度的經濟賠償。然而，對于知識產權人，刑事訴訟又是一把雙刃劍。作為利益受損害方，一方面知識產權人希冀于刑罰的強大威懾力能夠促使侵權人主動退贓、退賠；另一方面知識產權人又忌憚于刑事手段介入，被告人受到刑事制裁，而降低被告人賠償積極性。由此一來，權衡利弊，知識產權犯罪被害人啟動、推進刑事程序的腳步時常變得躊躇而遲緩。

2.客觀因素

知識產權犯罪被害人參與刑事訴訟路徑不足，渠道不暢。不可否認，刑事訴訟有其自身的規(guī)律和特點，犯罪的追訴主體是代表國家的檢察機關，而非被害人或其他當事方，因此，面對相對封閉的刑事訴訟程序，被害人參與刑事訴訟、表達權利訴求需要遵循特定的制度安排或規(guī)范設計。然而，反觀現行法律法規(guī)，雖然刑事訴訟法明確規(guī)定，在審查起訴階段應當聽取被害人的意見，但對于如何聽取、如何回應、是否采納等問題則再無具體的實施細則，從而導致司法實務“聽取被害人意見”工作往往流于形式。具體到知識產權犯罪案件，在程序性權利義務告知以及常規(guī)性詢問之后，除案件偵辦人員主動向知識產權人核實案件證據外，知識產權人很難再有機會和渠道進一步說明案件情況、表達訴訟請求。

（三）知識產權犯罪查辦理念存在偏誤

打擊犯罪與保護權益的價值內核本無對立沖突，刑事立法的初衷也是二者相互促進、相互統(tǒng)一。然而，打擊犯罪優(yōu)先于保護權益，或者打擊犯罪就等同于保護權益的執(zhí)法理念在司法辦案中仍有所顯現。在偵查階段，偵查人員僅查處部分案件事實，足夠定罪處罰即移送審查起訴，不再對犯罪嫌疑人的其他犯罪事實或可能彌補被害人損失的財產線索繼續(xù)偵查。而一般而言，知識產權犯罪被害人損失往往難以評估，需要全面、客觀收集證據來確定被害人的具體損失。同時，知識產權犯罪被告人往往還存在藏匿、轉移財產的情況，只有對其財產線索進行全面排查，才可能最大限度地彌補被害人損失，而非“構罪即可”。在審查起訴階段，由于知識產權案件的復雜性，其審查起訴時間往往比一般普通犯罪要長，甚至“三延兩退”的情形也不在少數，而對于遭受嚴重損失急需獲得賠償恢復生產的被害人來說，這樣的“等待”似乎過于漫長，因為有些時候“遲來的正義”終究于事無補。因此，在打擊知識產權犯罪的同時如何兼顧被害人權利保護，是擺在我們面前的一個現實問題，其事關國家利益與個人利益的平衡，事關案件處理的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

三、保護知識產權犯罪被害人的應然舉措

自2018年以來，司法體制改革持續(xù)深入推進，作為改革大潮中的一員，檢察機關及檢察工作者亦在不斷思考如何革新檢察工作理念，順應改革大局。國家是社會公平正義的守護人，為維護社會利益而懲治犯罪，以恢復被犯罪破壞的社會關系。檢察機關作為國家公訴機關，代表國家指控犯罪，使罪惡得到法庭審判。在這一過程中，檢察官即被定型為“犯罪追訴人”，受傳統(tǒng)刑事司法觀以及固有定罪處罰機制的影響，以追訴犯罪為己任的檢察官在處理刑事案件時較少關注被害人的利益，即便被害人被動地參與到刑事訴訟之中，也是為追訴犯罪而服務的。尤其在知識產權案件中，正如前文所述，很多情況下刑事手段的介入，非但沒有彌補被害人的損失，反而使得被告人與被害人的關系更加緊張。所以，當我們思考如何加強知識產權犯罪被害人權利保護時，我們首先應當將自身從“犯罪追訴人”的固有角色中抽離，更新檢察理念，樹立客觀、公正的司法觀，提高知識產權被害人對案件的參與度和認可度。筆者認為，具體可以從以下幾個方面加以考慮：

（一）以恢復性司法理念為指引，建立知識產權犯罪審查逮捕公開聽證制度

客觀、公正的司法觀必然要求提高知識產權犯罪被害人對案件的參與程度，讓知識產權人的意見和訴求成為案件處理的考量因素之一，這同樣也是恢復性司法理念的一貫主張?；謴托运痉ㄔ谧畲蟪潭壬衔{在一個特定的案件中的利害關系人參與司法過程，以求共同確定和承認犯罪所引發(fā)的損害、由該損害所引發(fā)的需要以及由此引發(fā)的責任，進而最終實現最大程度上的對于損害補救的目標?！?0〕李慧敏：《將恢復性司法引入侵犯知識產權犯罪的處罰機制》，載《犯罪研究》2007年第2期，第29頁?？紤]知識產權犯罪被害人參與刑事程序主動不強、積極性不高的特點，當前上海檢察機關在案件審查逮捕階段即制發(fā)《知識產權刑事案件被害人（單位）訴訟權利義務告知書》，但這種權利告知方式激發(fā)被害人參與刑事訴訟，維護自身權益的效果卻不盡人意。而根據制度設計，直到審查起訴階段，檢察機關才“聽取被害人意見”，而且通常情況下也僅以制發(fā)《聽取意見表》的方式進行。筆者認為，對于相對復雜的知識產權案件，聽取各方意見以及考慮多方利益訴求宜早不宜遲，審查起訴階段案件走向已經基本定型，再“聽取被害人意見”多少顯得有些“形式大于實質”。而反觀審查逮捕階段，案件尚處于偵查階段，各種證據材料、利益訴求仍在收集、反饋過程中，無論對于犯罪嫌疑人還是被害人，都有爭取和維護自身利益的訴求和機會。但遺憾的是，目前我國的“審查逮捕是以書面審查為主，行政特性明顯而司法性缺失，缺乏控辯參與、同時聽取控辯雙方意見的程序性構造”?！?1〕步洋洋：《除魅與重構：“捕訴合一”的辯證思考》，載《東方法學》2018年第6期，第138頁。因此，現有審查逮捕程序的封閉性和行政性限制了其對被害人利益及訴求的關注和考量。

古人云“世異則事異，事異則備變”?！?2〕韓非：《韓非子·五蠹》。2016年9月最高人民檢察院頒布《“十三五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》提出，“圍繞審查逮捕向司法審查轉型，探索建立訴訟式審查機制”。審查逮捕訴訟化貫徹直接言詞原則，強調司法的親歷性，更符合審查逮捕權屬于判斷權的司法屬性。〔13〕韓旭：《審查逮捕程序訴訟化改革中的五個問題》，載《人民檢察》2018年第5期，第10頁。在探索審查逮捕訴訟化的實踐中，審查逮捕公開聽證即為檢察機關增強檢察工作兼聽性、彌補檢察權運行透明度和民主性不足的大膽嘗試。對于知識產權犯罪，這樣的“嘗試”顯然更是必要的：一方面，相較于書面聽取意見，審查逮捕聽證中各方參與者訴求表達更加充分，檢察人員能夠更好的領會參與方的意見、建議，并且在相互觀點的初次交鋒中，各方也加深了解，消除了不必要的誤解；另一方面，知識產權案件的專業(yè)性和復雜性也需要檢察人員“兼聽”“廣聽”，以獲得更為全面的案件信息及材料，從而有利于對案件的準確把握。

具體到實施層面，當前審查逮捕公開聽證步驟和內容緊密圍繞犯罪嫌疑人是否實施犯罪，有誤逮捕必要等問題展開。〔14〕步洋洋：《除魅與重構：“捕訴合一”的辯證思考》，載《東方法學》2018年第6期，第139頁。筆者認為，考慮知識產權犯罪案件特點，逮捕聽證適用范圍、參與人員應充分考慮案件審查需要，如對涉及專業(yè)領域知識、疑難復雜知識產權糾紛以及承辦檢察官認為案件定性存在爭議的案件，在必要時可開展審查逮捕公開聽證。對于參與人員，除傳統(tǒng)的偵查人員、辯護律師、人大代表等參與者外，還可以邀請被害單位代表和有專業(yè)知識的人參與?？紤]到案件尚處于偵查階段，檢察人員、偵查人員不宜過多介入，故逮捕聽證宜優(yōu)先由辯護律師、被害單位代表陳述對案件處理的意見和訴求，其次由有專業(yè)知識的人對案件涉及專業(yè)問題、疑難問題進行解答，最后由人大代表等第三方人士發(fā)表獨立意見。通過多方聽取意見，尤其是被害單位、有專業(yè)知識的人以及第三方人士的意見，檢察官不僅可以對案件涉及知識產權專業(yè)問題有更為深入的認識，還可以更加清晰地了解案件爭議點以及各方利益訴求，利于后續(xù)案件審查。

（二）發(fā)揮“捕訴一體”辦案優(yōu)勢，強化偵查引導和檢察監(jiān)督

“捕訴一體”辦案模式旨在強化偵查引導和偵查監(jiān)督，消除審查逮捕與審查起訴之間的“監(jiān)督盲區(qū)”。在“捕訴一體”的辦案模式下，檢察官更應具備案件審查的大局觀，在審查逮捕階段嘗試建立全案證據證明體系，依據捕、訴不同證據標準適時介入偵查，引導取證，把握案件走向。對于知識產權犯罪案件，這樣的要求具體體現為以下兩個方面：

1.監(jiān)督關口前移，強化對行政機關的執(zhí)法監(jiān)督

在日常行政執(zhí)法活動中中，受本位主義和部門利益的影響，部分行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，存在對侵犯知識產權的犯罪行為降格處理，將本應受刑事處罰的降格為行政處罰的情況。〔15〕馬謹斌：《從檢察視角看知識產權的刑事司法保護》，載《人民檢察》2017年第4期，第67頁。而且，行政執(zhí)法收集、固定證據的標準顯然無法達到刑事訴訟的證據要求，行政處罰后很多證據被破壞或滅失，無法繼續(xù)取證。因此，在“捕訴一體”辦案模式下，檢察機關有必要完善“兩法銜接”信息共享平臺，將監(jiān)督的關口前移。一方面，監(jiān)督行政機關執(zhí)法活動，發(fā)現知識產權犯罪線索，應當立即通知行政機關移送公安機關立案偵查，防止以罰代刑；另一方面，應樹立刑事優(yōu)先的原則，對于可能涉及知識產權犯罪的案件，應當監(jiān)督公安及時介入偵查，并按照刑事偵查取證規(guī)范，引導公安機關收集、固定證據，尤其對于涉案侵權物品的種類、數量等必須準確登記。

2.引導公安機關全面、客觀收集證據，加強追贓挽損力度

“捕訴一體”辦案模式要求檢察人員對偵查活動的監(jiān)督和引導是全方位的。作為案件承辦人，我們應當努力改變公安偵查人員“構罪即可”的取證思路，引導偵查人員全面、客觀收集證據，查證犯罪嫌疑人的全部犯罪事實，確定被害人的損失情況。同時，注重收集可能彌補被害人損失的財產線索，妥善使用財產保全措施，在打擊犯罪的同時做好追贓挽損工作，最大限度彌補被害人的損失。

（三）推動知識產權犯罪認罪認罰制度的適用，促使被告人退贓、退賠

經過前期試點實踐，2018年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定了認罪認罰制度。認罪認罰從寬制度一方面意在促使被告人積極認罪悔罪，簡化訴訟程序，節(jié)約訴訟成本；另一方面，認罪認罰制度的意義也在于，在檢察機關的主導下，促使被告人在審前積極退贓、退賠，化解或減輕雙方的對立沖突。因此，認罪認罰制度的適用對被害人權益保護意義重大。

首先，知識產權犯罪存在適用認罪認罰制度的基礎條件。知識產權犯罪是典型的法定犯，法定犯罪與自然犯罪一個最大的不同就在于，它對自然倫理的侵害大大降低，因而被害人與犯罪人之間矛盾沖突主要在于經濟利益層面，而不像普通的自然犯罪那樣傷害人的倫理感情，這樣的話雙方可以坐下來談的可能性就大于普通的自然犯罪?！?6〕李慧敏：《將恢復性司法引入侵犯知識產權犯罪的處罰機制》，載《犯罪研究》2007年第2期，第32頁。而且，從法定刑方面來看，知識產權犯罪也屬于輕罪，司法實踐中適用緩刑的比例較大，在此種情況下，適用認罪認罰制度，被告人極有可能獲得相對輕緩的刑罰，甚至適用緩刑，因此被告人在提前獲知案件處理預期后，主觀認罪、悔罪態(tài)度也將有所改變。與此同時，知識產權人追求的也非被告人得到刑罰制裁的結果，其想要還是損失得到最大程度的彌補，因此，其對適用認罪認罰制度也將持積極態(tài)度。

其次，認罪認罰制度可促使被告人積極退贓、退賠，彌補被害人損失。在檢察機關的主導下，一方為獲得輕緩的刑罰，另一方為盡快獲得賠償，雙方“和談”的積極性大大增加。如此，被告人在審查起訴階段退贓、退賠，被害人獲得經濟賠償的可能性也隨之增加，而且，通過適用認罪認罰制度雙方達成刑事和解，社會矛盾在檢察環(huán)節(jié)提前化解。

最后，認罪認罰制度也符合訴訟便宜原則。知識產權犯罪審查起訴專業(yè)性強，在被告人不認罪的情況下，需要大量證據排除被告人無罪或罪輕的辯解，起訴和審判的難度均較大。通過適用認罪認罰制度，促使被告人認罪，大量案件即可通過簡易程序審理。這樣一來，在保證客觀、公正的前提下，節(jié)約了訴訟成本，也提高了訴訟效率。