郭少飛

生物科技突飛猛進(jìn)，推動基因分子水平的人體研究利用快速發(fā)展，人體生理結(jié)構(gòu)及運行機(jī)理逐步得以揭示?；蚣夹g(shù)對人類生命的操控愈加深入純熟，如2000 年美國誕生全球首個“救命寶寶”，①See Susan M.Wolf et al.,“Using Pre-implantation Genetic Diagnosis to Create a Stem Cell Donor:Issues,Guidelines &Limits”,in Journal of Law,Medicine and Ethics,2003,Vol.31,No.3,pp.327-335.2016年4月世界首例“三親嬰兒”出生，2018年11月我國誕生世界首位“基因編輯嬰兒”，引發(fā)巨大的倫理爭議。在基因映射下，作為生命高階形式的人類與其他生命形態(tài)同質(zhì)化，人類生命的神秘性、崇高性及魅人光輝正在消解，“人的自然體在迄今無法想象的程度上變成了可以通過技術(shù)加以支配的東西”。②庫爾特.拜爾茨：《基因倫理學(xué)——人的繁殖技術(shù)化帶來的問題》，馬懷琪譯，北京：華夏出版社，2001年，第288頁。我們需要構(gòu)造基因權(quán)利制度，重塑其倫理性，發(fā)現(xiàn)并強(qiáng)化其人格價值。學(xué)界主張的人類基因權(quán)利保護(hù)進(jìn)路主要有兩種：一是，以傳統(tǒng)身體權(quán)、健康權(quán)保護(hù)基因，由于局限明顯，僅為少數(shù)學(xué)者主張；二是，新設(shè)權(quán)利，單獨保護(hù)基因，為眾多學(xué)者所采，亦為本文贊同。后者存在“基因人格權(quán)”“基因財產(chǎn)權(quán)”及混合權(quán)利說，而人格權(quán)又分出“基因隱私權(quán)”“基因信息權(quán)”等?，F(xiàn)有基因權(quán)利說概念用語蕪雜，理論體系不一，尤其對作為物質(zhì)的基因保護(hù)不周。對此，本文主張創(chuàng)設(shè)以物態(tài)基因為客體的新型物質(zhì)型人格權(quán)“基因權(quán)”，詳論權(quán)利確立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并結(jié)合我國《民法典》基因法律制度，闡述后民法典時代“基因權(quán)”法律保護(hù)的理念及進(jìn)路。

一、“基因權(quán)”的提出及理據(jù)

“基因權(quán)”的提出奠基于對基因物質(zhì)性的科學(xué)認(rèn)知，但是否足以作為獨立單一的權(quán)利存在，尚須從科技、倫理、制度等多個層面予以論證。

（一）基于物態(tài)基因之“基因權(quán)”提出

基因作為一種物質(zhì)，不僅分布在人體及與人體分離的組織器官中，而且存在于復(fù)制的人體細(xì)胞中。由于科技發(fā)展，物態(tài)基因已經(jīng)在分子層面自人體析出，自然人對其基因的占有支配已非現(xiàn)有權(quán)利可以保障，需要一種以基因為客體的新型權(quán)利。

在生物意義上，基因（gene）是遺傳物質(zhì)的基本單位，通常由編碼蛋白質(zhì)或核糖核酸（RNA）鏈的脫氧核糖核酸（DNA）片段組成。但特殊情況下，基因可能以RNA 形式存在。基因組（genome）是生物體攜帶的全套遺傳信息，包含蛋白質(zhì)編碼基因、非蛋白質(zhì)編碼基因、基因調(diào)節(jié)區(qū)域及功能未知的DNA 序列。①參見悉達(dá)多·穆克吉：《基因傳：眾生之源》，馬向濤譯，北京：中信出版社，2018年，第542—544頁?；蛑饕植加诩?xì)胞核與線粒體上，呈線性排列?；蚩山?jīng)由精子、卵子傳遞給胚胎，然后由胚胎進(jìn)入生物體的每個細(xì)胞。人類基因組共編碼約20 687 個基因。編碼基因的序列在基因組中所占的比例非常小?；蚪M序列的98%是由大量散布在基因之間或基因內(nèi)部的DNA 片段組成，它們不編碼RNA或蛋白質(zhì)。

基因是“承載著肌體的信息、生命的藍(lán)圖、運行程序的生命終極因子”。②張春美：《DNA的倫理地位》，上海：上海書店出版社，2006年，第57頁。人類基因與個人生理發(fā)育、心理健康、生命狀態(tài)關(guān)系密切?；蜃儺惪赡軐?dǎo)致生長遲緩，器官組織不健全，健康狀況惡化，甚至死亡?；蚺c人的生命進(jìn)程有關(guān)，但并非生命本身；基因關(guān)系人的生長發(fā)育，與人肉身的完整度相關(guān)，但身體無法涵蓋基因，只是基因表達(dá)的結(jié)果之一；基因影響身體器官的功能發(fā)揮，致病基因或基因變異會導(dǎo)致不健康。生命、身體、健康受基因形塑，但無法等同。尤其與人體脫離的組織器官或人體生成物中的基因，非屬生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)客體范疇。

總之，基因作為一種化學(xué)物質(zhì)，關(guān)乎人的生老病死、人的身心狀態(tài)，意義顯著；且已非人體可涵蓋，成為一種新型獨立的主體利益，有必要從基本的物質(zhì)層面對其賦權(quán)保護(hù)。仿照民事權(quán)利“客體+權(quán)利”的慣常命名方式，應(yīng)稱為“基因權(quán)”，即權(quán)利人直接支配基因，并排除他人干涉的權(quán)利，乃絕對權(quán)的一種。

（二）“基因權(quán)”提出的正當(dāng)性基礎(chǔ)

承認(rèn)“基因權(quán)”不僅在于基因生物性或物質(zhì)性，還在于基因?qū)θ说膬r值與意義重大?！盎驒?quán)”確立具有顯著的科技、倫理、制度等綜合基礎(chǔ)，作為獨立權(quán)利條件成熟。

其一，基因技術(shù)深度進(jìn)階，基因物質(zhì)需要單獨權(quán)利保護(hù)?；蚣夹g(shù)令人類能夠從分子水平認(rèn)知自身生命現(xiàn)象。通過基因技術(shù)，人類開始掌握本體命運，不再完全受制于生物人生命規(guī)律。至今，基因篩查、檢測、診斷、治療等已廣泛運用；人類基因組測序完成后，個人基因測序簡便易行，成本大幅下降；基因優(yōu)化、增強(qiáng)、編輯、克隆等技術(shù)逐漸成熟，雖然存在潛在的倫理風(fēng)險、社會風(fēng)險，一旦法令準(zhǔn)許，大規(guī)模應(yīng)用可期。無論如何，當(dāng)下深度進(jìn)階之基因技術(shù)對個人、族群乃至整個人類產(chǎn)生巨大影響，而所有基因技術(shù)皆系作用于基因之手段方法，須取得、占有、利用基因。為此，就基因本體，應(yīng)取得有關(guān)主體的同意或授權(quán)。當(dāng)發(fā)生侵害或有侵害之虞時，有關(guān)主體享有法定權(quán)利防御或主張侵權(quán)救濟(jì)。這些均需賦權(quán)于個人，承認(rèn)個人占有支配其基因的權(quán)利。獨立的“基因權(quán)”能夠充分發(fā)揮上述功用，實現(xiàn)良好保護(hù)效果。

其二，基因獲得獨立權(quán)利保障，有利于強(qiáng)化人類尊嚴(yán)保護(hù)。技術(shù)理性的張揚、現(xiàn)代性的深化及結(jié)構(gòu)化，使得人的客體化趨勢加劇?；蚣夹g(shù)在分子層級解構(gòu)人，預(yù)測人，試圖把人的生理心理狀況與基因勾連起來，①參見威廉·賴特：《基因的力量：人是天生的還是造就的》，郭本禹等譯，南京：江蘇人民出版社，2001年，第150頁。歸結(jié)為基因，導(dǎo)致身心俱在之人降解為物質(zhì)之人。在社會認(rèn)知層面，基因與特定的社會文化密切相關(guān)，人們普遍認(rèn)為“基因關(guān)乎人類自身，與個人的自我意識深度關(guān)聯(lián)”，②Sonia M.Suter,“The Allure and Peril of Genetics Exceptionalism:Do We Need Special Genetics Legislation?”in Washington University Law Quarterly,2001,Vol.79,p.669.相信基因決定人的樣態(tài)、特征，能夠解釋人的差異。這也帶來了基因歧視。而人們追求以基因技術(shù)設(shè)計、改造、轉(zhuǎn)換生命。生命不再神圣，只是不同的基因組合，可人為操控。人物質(zhì)化、原子化，引發(fā)人的異化，人的尊嚴(yán)自由不斷消解。對此，應(yīng)認(rèn)識到，基因為生命提供了自然基礎(chǔ)，蘊含生命潛能，道德意義顯著，應(yīng)賦予道德權(quán)利。在法學(xué)視閾中，面對人被基因技術(shù)透析之境地，考量基因盜取或掠奪、基因標(biāo)簽、基因歧視、基因商業(yè)利用等現(xiàn)狀，應(yīng)將道德權(quán)利轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，明晰個人在基因分子層級自我決定、自我控制的地位，賦予個人對基因本體的權(quán)利，即“基因權(quán)”，從而凸顯基因的法律地位、之于個人的本體意義，強(qiáng)化基因之上人類尊嚴(yán)保護(hù)。

其三，國際宣言及域外立法實踐為承認(rèn)“基因權(quán)”提供制度鏡鑒。1997 年《世界人類基因與人權(quán)宣言》第1章“人的尊嚴(yán)與人類基因組”第2條規(guī)定，（a）每個人都有權(quán)使其尊嚴(yán)和權(quán)利受到尊重，不管其具有什么樣的遺傳特征。（b）這種尊嚴(yán)要求不能把個人簡單地歸結(jié)為其遺傳特征，并要求尊重其獨一無二的特點和多樣性。這表明基因之上存在人格利益，應(yīng)受權(quán)利保障。第2 章“有關(guān)人員的權(quán)利”第5 條規(guī)定，（b）在各種情況下，均應(yīng)得到有關(guān)人員的事先、自愿和明確同意。（c）每個人均有權(quán)決定是否要知道一項遺傳學(xué)檢查的結(jié)果及其影響，這種權(quán)利應(yīng)受到尊重。《法國民法典》③《法國民法典》，羅潔珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第6頁。1994 年新訂第三章“對人之特征的遺傳學(xué)研究以及通過遺傳特征對人進(jìn)行鑒別”第16-10條規(guī)定，對人之特征進(jìn)行遺傳學(xué)研究，僅限于醫(yī)療與科學(xué)研究之目的。在實施此種研究之前，應(yīng)當(dāng)征得當(dāng)事人的同意。第16-11條規(guī)定通過遺傳特征對人進(jìn)行鑒別，明確“鑒別之前，應(yīng)征得當(dāng)事人的同意”。上述國際宣言及立法均要求，對基因進(jìn)行研究、鑒別前應(yīng)取得當(dāng)事人同意，實則承認(rèn)個人的基因權(quán)利。基因研究、鑒別皆需獲得基因，當(dāng)事人同意至少包含提取占有基因之許可，此乃個人支配控制其基因的權(quán)利的彰顯，即本文主張的“基因權(quán)”。國際社會及有關(guān)國家立法表明，“基因權(quán)”有其存在的制度空間。

綜上，基因技術(shù)蓬勃發(fā)展，在基因分子層面透析利用人，超越過往以器官組織細(xì)胞為對象的超分子認(rèn)知范疇。作為人的生物身份證，基因可揭示個人生物特征，在社會系統(tǒng)中頗具獨特的社會文化意涵，關(guān)乎人的尊嚴(yán)自由，利害關(guān)系重大。當(dāng)下，基因已然成為一種新型主體利益，當(dāng)配之以獨立的“基因權(quán)”，保障權(quán)利人對其基因的自我控制、自主支配。

二、“基因權(quán)”作為物質(zhì)型人格權(quán)的學(xué)理分析

基因具有物質(zhì)與信息雙重屬性，“基因權(quán)”指向物質(zhì)性基因，以物態(tài)基因為客體?，F(xiàn)有研究就基因權(quán)利數(shù)量、性質(zhì)爭議較大，存在明顯不足，缺乏對基因物質(zhì)性這一根本屬性的聚焦。本文立足物態(tài)基因，基于權(quán)利特性及實證法，厘定“基因權(quán)”性質(zhì)。

（一）現(xiàn)有基因權(quán)利說難敷物態(tài)基因保護(hù)之需

1.現(xiàn)有基因權(quán)利主要學(xué)說

就基因權(quán)利種類、屬性等，存在各種學(xué)說。按所主張的基因權(quán)利數(shù)量及權(quán)利之間是否彼此獨立，分為單一權(quán)利說、二元權(quán)利說與權(quán)利束說；按權(quán)利性質(zhì)，可概括為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及混合權(quán)利說。

（1）單一權(quán)利說

該說認(rèn)為，基因之上僅存在一元權(quán)利，按單一權(quán)利屬性，分為人格權(quán)說與財產(chǎn)權(quán)說。前者主張，人類基因是一種信息或隱私，應(yīng)以基因隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)。①See Guido Pennings,“The Right to Privacy and Access to Information about One’s Genetic Origins”,in Medicine and Law,2001,Vol.20,pp.1-15；Graeme Laurie, Genetic Privacy:A Challenge to Medico-Legal Norms,Cambridge University Press,2002,pp.42-50.還有大量英文文獻(xiàn)可參考。美國大多數(shù)州制定了個人基因隱私保護(hù)法。聯(lián)邦層面，2008 年頒行《基因信息反歧視法》。而承認(rèn)基因財產(chǎn)權(quán)的趨勢漸強(qiáng)。有些州如馬薩諸塞、南達(dá)科他、得克薩斯、阿拉巴馬，立法議案要求把基因信息、DNA 或DNA 樣本等界定為專有財產(chǎn)（exclusive property）或獨占財產(chǎn)（sole property），賦予財產(chǎn)權(quán)。實踐中，個人基因財產(chǎn)權(quán)為基因公司承認(rèn)，在服務(wù)條款或聲明中包含“財產(chǎn)權(quán)放棄”或“DNA 和DNA 數(shù)據(jù)所有權(quán)”之類的表述。學(xué)界也有基因財產(chǎn)權(quán)專論。②See J.W.Harris,Property Problems:From Genes to Pension Funds,Kluwer Law International Ltd.,1997,pp.92-114；Jessica L.Roberts,“Progressive Genetic Ownership”,in Notre Dame Law Review,2018,Vol.93,p.3.

（2）二元權(quán)利說

該說主張，基因之上并存兩種單一權(quán)利，即基因人格權(quán)與基因財產(chǎn)權(quán)。我國有學(xué)者論道，基因上人格法益與財產(chǎn)法益交融共存，應(yīng)區(qū)分基因財產(chǎn)權(quán)和基因人格權(quán)，前者包括承認(rèn)基因資料提供者捐贈、轉(zhuǎn)讓基因和獲取相關(guān)回報的權(quán)利，知情同意、利益分享等權(quán)能。③參見劉紅臻：《人體基因財產(chǎn)權(quán)研究——“人格性財產(chǎn)權(quán)”的證成與施用》，《法制與社會發(fā)展》2010 年第2 期，第22—23 頁。基于兩種權(quán)利進(jìn)路，有學(xué)者認(rèn)為，“人對其基因享有人格權(quán)，包括對尚在人體內(nèi)的基因的身體權(quán)、對與人體脫離的基因的自己決定權(quán)及對基因信息的隱私權(quán)。其次，人對其基因享有財產(chǎn)權(quán)，包括對其基因物質(zhì)的所有權(quán)及決定對基因的研究與商業(yè)化運用并獲得財產(chǎn)利益的權(quán)利”。④李燕：《論人對其基因的民事權(quán)利》，《東岳論叢》2008年第4期，第171頁。還有學(xué)者主張，基因無形財產(chǎn)權(quán)加上隱私權(quán)，賦予個人自主控制領(lǐng)域，大多數(shù)情況下能夠合理排除政府或社會對私人空間的侵入。⑤See Adam D.Moore,“Owning Genetic Information and Gene Enhancement Techniques:Why Privacy and Property Rights May Undermine Social Control of The Human Genome”,in Bioethics,2000,Vol.14,p.2.

（3）權(quán)利束說

該說認(rèn)為，基因權(quán)不是單一權(quán)利，而是多項權(quán)利的集合，包含各種性質(zhì)的權(quán)利。這種觀點在我國較為普遍。顏厥安教授認(rèn)為，人對于他的基因擁有：基因隱私權(quán)或基因資訊自主權(quán)、基因人格權(quán)（知情權(quán)、自主決定權(quán)）、基因財產(chǎn)權(quán)一（與身體分離之基因物質(zhì)的所有權(quán)）、基因財產(chǎn)權(quán)二（與基因?qū)＠嚓P(guān)的財產(chǎn)權(quán)利）、基因保育責(zé)任。⑥參見顏厥安：《鼠肝與蟲臂的管制——法理學(xué)與生命倫理探究》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第134—135頁。張小羅教授主張，“基因權(quán)利是一束權(quán)利”，“是一項綜合性權(quán)利，主要包括基因平等權(quán)、基因隱私權(quán)、基因人格權(quán)、基因財產(chǎn)權(quán)、基因知情權(quán)等內(nèi)容”。⑦張小羅：《憲法上的基因權(quán)利及其保護(hù)機(jī)制研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第70—71頁。王康教授認(rèn)為，在私法意義上，“基因權(quán)是指自然人基于自己的特定基因而享有的人格權(quán)利”，包含基因平等權(quán)、基因自主權(quán)、基因隱私權(quán)、基因公開權(quán)等子權(quán)利。它是一個積極的、新生的、兼顧財產(chǎn)性的具體人格權(quán)。⑧參見王康：《基因權(quán)的私法規(guī)范》，北京：中國法制出版社，2014年，第132—133、136—138頁。

2.物態(tài)基因視域下基因權(quán)利定性檢討

自作為物質(zhì)的基因本體角度，現(xiàn)有基因權(quán)利說對基因的定位模糊，在物質(zhì)與信息之間搖擺，導(dǎo)致定性失準(zhǔn)，與物態(tài)基因保護(hù)不適配，與我國主流理論不符，學(xué)說自身的理論自洽性亦不足。

其一，基因財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)否棄。該說在英美法系國家較為流行，亦符合其法治傳統(tǒng)。但與我國遵循的大陸法系人格權(quán)理論存在違和之處。基因首先是人體組成部分，蘊含生命潛能，標(biāo)識個人身份，關(guān)乎人的尊嚴(yán)?；虮倔w直接作為財產(chǎn)，乃人的客體化商品化，有損人格尊嚴(yán)，不合我國主流理論。當(dāng)然，基因之上附有財產(chǎn)利益，但依據(jù)我國《民法典》以人格權(quán)一并保護(hù)人格財產(chǎn)利益的規(guī)范方式，并不承認(rèn)獨立的人格財產(chǎn)權(quán)。①參見郭少飛：《新型人格財產(chǎn)權(quán)確立及制度構(gòu)造》，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第5期，第48—49頁。基于此，物態(tài)基因尤其體內(nèi)基因在我國不宜界定為財產(chǎn)，有關(guān)權(quán)利亦非財產(chǎn)權(quán)。

其二，基因隱私權(quán)或信息權(quán)偏重基因信息保護(hù)。隱私權(quán)涉及私密空間、私密活動、私密信息，信息權(quán)乃個人對其信息享有的自主控制決定的權(quán)利。基因隱私權(quán)或信息權(quán)，指向基因的信息形態(tài)，即通過一定技術(shù)手段對個人生物樣本檢測分析獲取的，與該個人先天或后天的遺傳特征有關(guān)的信息?；蛐畔碜晕飸B(tài)基因，是后者的信息表達(dá)?；螂[私權(quán)或信息權(quán)無法涵蓋、也無法周全保護(hù)作為物質(zhì)的基因本體，如第三人取得基因（材料），但不提取基因信息。何況，基因信息提取后，可與基因本體分離，自由流動。此種分離性決定了基因精神人格權(quán)難以一體保護(hù)物態(tài)基因與基因信息。

其三，混合權(quán)利類型混雜，缺乏統(tǒng)一理論基礎(chǔ)。權(quán)利束說承認(rèn)基因多元利益，試圖以多元屬性權(quán)利構(gòu)成的一束權(quán)利保護(hù)基因，但權(quán)利范疇不清，各種主張差異較大；權(quán)利關(guān)系混亂，非同一層級、上下位權(quán)利并列，如基因隱私權(quán)與基因人格權(quán)；未能建構(gòu)翔實的基因權(quán)利體系。而如基因平等權(quán)，到底是私法權(quán)利或憲法權(quán)利，值得斟酌。

（二）“基因權(quán)”應(yīng)定性為物質(zhì)型人格權(quán)

基因是個人生物身份證，能夠用于識別個體身份，預(yù)測身心健康狀況，揭示家族、種族等社會關(guān)系，蘊含生命潛能，與人的尊嚴(yán)關(guān)系重大。“基因權(quán)”無疑應(yīng)歸入人格權(quán)，并因符合物質(zhì)型人格權(quán)的本質(zhì)特性，且具有法律基礎(chǔ)，應(yīng)定性為物質(zhì)型人格權(quán)。

1.物質(zhì)型人格權(quán)的本質(zhì)特性

物質(zhì)型人格權(quán)的概念用語有別，如物質(zhì)性人格權(quán)、人身的人格權(quán)、身體的人格權(quán)，但內(nèi)涵基本一致。主流理論認(rèn)為，物質(zhì)型人格權(quán)與精神的人格權(quán)相對而在，“是自然人對于物質(zhì)性人格要素的不可轉(zhuǎn)讓的支配權(quán)”，②張俊浩：《民法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第142頁?！笆侵笇哂腥说纳眢w屬性的生命、身體、健康等擁有的權(quán)利”，③五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢、葛敏譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第14頁。旨在保護(hù)存在于人身的人格法益。④參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第99頁。就物質(zhì)性人格權(quán)要素的范圍，張俊浩教授認(rèn)為包括生命、身體、健康、勞動能力；王澤鑒教授主張包含生命、身體、健康、自由及貞操。綜合而言，生命、身體、健康作為物質(zhì)性人格要素乃共識。

物質(zhì)型人格權(quán)與精神的人格權(quán)類型劃分奠基于人作為物質(zhì)實體與精神存在的雙重屬性。人當(dāng)然并非純粹的肉身之物，還具有心靈、意志、意向性等精神能力及活動，應(yīng)當(dāng)說是“身”與“心”、“肉”與“靈”的統(tǒng)合。物質(zhì)型人格權(quán)指向人的物質(zhì)屬性，精神的人格權(quán)關(guān)涉人的精神屬性。人活的狀態(tài)，肉體的完整度，人生命過程功能的正常健全，均系人身物質(zhì)層面的重大人格利益，關(guān)系人的生存、尊嚴(yán)，在法制史上也最先得到承認(rèn)與保護(hù)。而精神的人格權(quán)注重保護(hù)人的心理利益、精神利益，“是人的正當(dāng)心理利益在法律上的定型化”。⑤張俊浩：《民法學(xué)原理》，第146頁。

與精神的人格權(quán)相較，物質(zhì)型人格權(quán)特性鮮明。其一，客體的物質(zhì)性。物質(zhì)型人格權(quán)以物質(zhì)性人格要素為對象，通說包括生命、身體、健康。以實體論，即以人體或身體為基礎(chǔ)的物質(zhì)性存在。此類實在具有客觀性，不以人的意志或認(rèn)知為轉(zhuǎn)移。無論權(quán)利人或他人的認(rèn)識能力如何，其生命、身體、健康等物質(zhì)性人格要素皆在。而精神的人格權(quán)客體乃心理性或精神性要素，如名譽、榮譽、隱私等，均與人的精神心理活動直接相關(guān)，具有典型的主觀性。其二，與身體直接關(guān)聯(lián)性。物質(zhì)型人格權(quán)以身體或人身為載體。生命是人身活的狀態(tài)，身體指向肉體的完整，健康注重人體功能健全正常，無不與身體直接密切相關(guān)。這也是被稱為人身的或身體的人格權(quán)的重要原因。精神的人格權(quán)也與身體有關(guān)，畢竟心理精神活動基于人體及器官，但精神的人格權(quán)主要涉及人體精神活動而生的精神性人格利益，而不直接指向精神活動所依賴的物質(zhì)條件，即人體及組織器官，它與身體僅有間接相關(guān)性。其三，侵害后果的客觀性。物質(zhì)型人格權(quán)遭受侵害，在客觀世界中表現(xiàn)為物質(zhì)變動，人們能夠通過技術(shù)手段測量或一般經(jīng)驗觀察獲悉。如權(quán)利人死亡、身體完整性被破壞等，皆可在客觀意義上呈現(xiàn)與感知。而精神的人格權(quán)侵權(quán)后果主觀性強(qiáng)，缺少客觀化計量方法，標(biāo)準(zhǔn)富有彈性，當(dāng)事人易生爭端。

2.“基因權(quán)”契合物質(zhì)型人格權(quán)

“基因權(quán)”是權(quán)利人支配控制其基因本體的權(quán)利，符合物質(zhì)型人格權(quán)本質(zhì)特性，應(yīng)定性為物質(zhì)型人格權(quán)。這在我國也有相應(yīng)的實證法基礎(chǔ)。

（1）“基因權(quán)”符合物質(zhì)型人格權(quán)特性

第一，就客體物質(zhì)性而言，基因是人體中的DNA 分子片段、一種化學(xué)物質(zhì)，其物質(zhì)屬性毋庸置疑。基因作為實在物，存續(xù)于客觀世界中。雖然在“心”“靈”層面，基因與個人心靈塑造，與個人智力、性格、精神狀況、行為傾向等有一定聯(lián)系，但深受教育、文化、環(huán)境等諸多外在因素的影響。應(yīng)當(dāng)說，基因功能主要表現(xiàn)為遺傳特征的表達(dá)，控制個體性狀，與人身、人體等物質(zhì)性人格要素關(guān)聯(lián)更加直接緊密，與人的生命身體健康具有重大利害關(guān)系?！盎驒?quán)”客體物態(tài)基因具有顯著的客觀性、物質(zhì)性。

第二，“基因權(quán)”與人體直接密切相關(guān)。物態(tài)基因通常分布于人體各個角落，也蘊含在與人體分離的組織、器官或細(xì)胞中，如脫落的人體毛發(fā)、皮膚碎屑、指甲?；虼朔N遍在性特點雖然不同于完全以人體為邊界的傳統(tǒng)物質(zhì)型人格權(quán)，但與人體分離部分仍然是人體的生成物，與人體關(guān)系密切?！盎驒?quán)”旨在分子水平保護(hù)人，但基因與人體的分離性高于超分子的器官、組織，為周全保護(hù)考量，權(quán)利客體勢必擴(kuò)展到與人體分離的物質(zhì)中的基因。無論處于體內(nèi)抑或體外，物態(tài)基因來自人體，“基因權(quán)”與身體直接關(guān)聯(lián)。

第三，“基因權(quán)”遭受侵害，主要表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人同意非法取得、利用權(quán)利人基因等。從后果狀態(tài)看，加害人占有控制權(quán)利人的物態(tài)基因，顯然可以通過技術(shù)方式予以檢測，客觀化地確定受侵害物態(tài)基因的種類、范圍、用途等。

（2）《民法典》為“基因權(quán)”作為物質(zhì)型人格權(quán)奠定法律基礎(chǔ)

《民法典》人格權(quán)編第2章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”中，第1006條規(guī)定可無償捐贈人體細(xì)胞、人體組織、人體器官等；第1007條規(guī)定禁止買賣。禁止人體細(xì)胞買賣在于細(xì)胞中的基因，可用于器官再生、組織再造甚至人類克隆等，關(guān)涉人格尊嚴(yán)，倫理風(fēng)險、社會風(fēng)險非常高。第1008條規(guī)定為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，開展人體試驗的規(guī)則。其中，必須經(jīng)受試者或其監(jiān)護(hù)人書面同意。該條也指向基因藥物、基因療法以及人體基因試驗。在此意義上，為試驗而收集利用受試者基因，當(dāng)經(jīng)其同意。第1009條規(guī)定，從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。該條直接規(guī)定人體基因，未能言明基因所屬主體的權(quán)利，但從守法要求、禁止性規(guī)定分析，取得基因主體同意乃基本前提。

《民法典》雖未明確規(guī)定自然人對基因本體的權(quán)利，實則承認(rèn)主體對其基因享有某種權(quán)利，否則自然人如何處分（捐贈）其基因，基因的取得占有利用也不必其同意授權(quán)?？梢哉f，《民法典》為人體基因保護(hù)留下了巨大的制度空間。再者，四個法條處于“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”這三項典型物質(zhì)型人格權(quán)的規(guī)范部分，依體系解釋方法，人體基因規(guī)定在以物質(zhì)性人格要素為調(diào)整對象的規(guī)范中，至少表明人體基因的物質(zhì)性得到立法者認(rèn)可，進(jìn)而經(jīng)法典解釋，基于上述條文，可構(gòu)造出以物態(tài)基因為客體的“基因權(quán)”。

概言之，“基因權(quán)”符合物質(zhì)型人格權(quán)的本質(zhì)特性?？腕w物態(tài)基因具有物質(zhì)性，關(guān)乎人的尊嚴(yán)，乃物質(zhì)性人格要素；指向處于人體內(nèi)外的基因，與身體直接關(guān)聯(lián)；損害后果印刻于客觀世界，可以一定方法測量。而《民法典》物質(zhì)型人格權(quán)條文，直接或間接指涉人體基因，明確承認(rèn)基因的物質(zhì)性，隱含自然人基因權(quán)利，為解釋明定“基因權(quán)”留有制度空間。

三、后民法典時代“基因權(quán)”的法律保護(hù)

《民法典》基因立法具有鮮明的制度特色，但也存在籠統(tǒng)間接、過于原則、體系化不足等問題，亟待補充完善。后民法典時代，“基因權(quán)”私法保護(hù)需要法典解釋與特別立法并重，秉持特定理念，遵循相應(yīng)進(jìn)路，周全保護(hù)物態(tài)基因。

（一）《民法典》基因制度特色及不足

《民法典》作為民事基本法，以少量條文對人體基因做出原則規(guī)定，系我國首度基因民事基本立法，具有顯著的制度特色。其一，較之前草案視野限于人體細(xì)胞、人體組織、人體器官等，《民法典》更加貼近基因技術(shù)前沿及實踐中亟待解決的問題，現(xiàn)實感更強(qiáng)。其二，統(tǒng)合法律與倫理。包括基因在內(nèi)的人體不得買賣的禁令深植道德倫理，關(guān)系人性尊嚴(yán)。人體試驗需同時由主管部門批準(zhǔn)與倫理委員會同意，共同發(fā)揮法律與倫理作用。與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)或科研活動，既要守法，也要遵守道德倫理。其三，發(fā)揮私法公法協(xié)同作用。轉(zhuǎn)介條款如第1009 條“應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)”，“應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定”，指向公法規(guī)范及特別法。在人體基因等領(lǐng)域，共時涉及私人利益與公共利益，必將是私法公法協(xié)同調(diào)整的規(guī)范格局。

此外，基因制度尚有明顯缺憾。其一，因循固有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)框架，不足以應(yīng)對基因社會實踐發(fā)展。如上文所述，物態(tài)基因權(quán)利，非現(xiàn)有物質(zhì)型人格權(quán)所能涵蓋。至于第1009 條，與基因直接相關(guān)，卻語焉不詳，完全交由公法及特別法調(diào)整，而未言明私權(quán)基礎(chǔ)，難謂完滿。其二，制度體系不周延。人體細(xì)胞、人體組織、人體器官，可捐贈，不許買賣，但未解決與身體分離后，在基因?qū)用姹凰死们謾?quán)問題。如術(shù)后拋棄之人體分離物，無身體權(quán)、健康權(quán)適用，亦無物權(quán)適用，個人沒有提起侵權(quán)之訴的有名基因權(quán)利基礎(chǔ)。若純粹科研之用，難言違反倫理道德，極易陷入爭議。其三，未能直面基因技術(shù)挑戰(zhàn)?；蛑先诵宰饑?yán)、物質(zhì)性人格利益需周全保護(hù)。臨床試驗局限于人體試驗，而人體分離部分、人體基因試驗等，涉及諸多法律及倫理問題，亦需規(guī)制。《民法典》未能直接明定自然人基因權(quán)利，面對基因技術(shù)對人的沖擊，回應(yīng)力度不夠。

《民法典》剛剛頒行，作為民事基本法須保持權(quán)威性及穩(wěn)定性，短期內(nèi)不會修改，“基因權(quán)”目前難以在法典中具名化。后民法典時代，人格權(quán)編成為現(xiàn)實后，應(yīng)從立法論邁向解釋論，①參見姚輝：《當(dāng)理想照進(jìn)現(xiàn)實：從立法論邁向解釋論》，《清華法學(xué)》2020年第3期，第46頁。一方面可通過法律解釋，構(gòu)造“基因權(quán)”；另一方面亟需特別立法，在《民法典》統(tǒng)領(lǐng)下，遵循特定理念，建構(gòu)基因權(quán)利及保護(hù)體系。

（二）當(dāng)下“基因權(quán)”法律保護(hù)理念

迄今，基因技術(shù)迅猛前進(jìn)，產(chǎn)業(yè)不斷拓展，倫理風(fēng)險日益劇增，社會影響巨大，紛爭激烈?！盎驒?quán)”法律保護(hù)，必須立足基因技術(shù)現(xiàn)狀，直面復(fù)雜的社會實踐，發(fā)揮多種主體、多元力量、多樣規(guī)范作用，此需秉持如下理念。

第一，自由與管制并重?！盎驒?quán)”乃私權(quán)，在法律保護(hù)時仍應(yīng)遵循權(quán)利本位，尊重權(quán)利人的意思自治及行為自由。但同時，“基因權(quán)”涉及家族成員的合法權(quán)益，關(guān)系特定群體利益，甚至對人類基因資源亦有重大影響。為保護(hù)他人權(quán)益、公共利益，預(yù)防各類風(fēng)險，平衡技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與社會安全的關(guān)系，須與賦予“基因權(quán)”同步，實施相較于傳統(tǒng)私權(quán)更加嚴(yán)格的管制，約束權(quán)利人的自治范圍，限定行為類型，特別要嚴(yán)格管理“基因權(quán)”許可利用行為或生命潛能開發(fā)行為，“堅持在全面立法模式下的嚴(yán)格規(guī)制、法定許可的立場，保持行業(yè)主管和審查機(jī)構(gòu)的中立性，提高機(jī)構(gòu)倫理委員會的獨立性，實行個案審批制度”。①王康：《人類基因編輯實驗的法律規(guī)制——兼論胚胎植入前基因診斷的法律議題》，《東方法學(xué)》2019 年第1 期，第19頁。

第二，倫理與法律共治。基因技術(shù)確能助益人類，但也蘊含巨大風(fēng)險，面臨深重的倫理困境?，F(xiàn)行技術(shù)已經(jīng)開始超越人類的預(yù)測能力，很難確切認(rèn)識其未來社會影響及后果，不確定性加劇。我們需要新的技術(shù)倫理保障技術(shù)不會偏離為人類服務(wù)之根旨；須以法律來規(guī)范技術(shù)開發(fā)運用，防范不當(dāng)后果。這樣“一種旨在控制不可預(yù)測的后果的、預(yù)防性的倫理與法律”，“必須偕行：法律提供控制與遏制的主要客觀手段，而倫理則提供這樣做的內(nèi)在道德理由”。②何懷宏：《構(gòu)建一種預(yù)防性的倫理與法律：后果控制與動機(jī)遏制》，《探索與爭鳴》2018年第12期，第11頁。此種倫理與法律并置的規(guī)范格局在基因領(lǐng)域已然生成。國際社會基本達(dá)成基因技術(shù)倫理共識與規(guī)則；許多國家立法規(guī)制基因技術(shù)或保護(hù)基因權(quán)利。而倫理在引導(dǎo)基因技術(shù)發(fā)展過程中必然具有不確定性與軟弱性，單純依賴倫理無法確保技術(shù)的安全性，無法確保該技術(shù)不會對人類的生命健康與生命尊嚴(yán)造成難以挽回的傷害。③參見劉長秋：《“基因編輯嬰兒事件”與生命法學(xué)之證成》，《東方法學(xué)》2019年第1期，第26頁?！盎驒?quán)”倫理與法律共治，根植于倫理，重在明晰基因權(quán)利的法律規(guī)則，發(fā)揮法律調(diào)整作用。

第三，私法規(guī)制應(yīng)審慎必要。面對蓬勃發(fā)展、尚不穩(wěn)定、風(fēng)險未知的基因技術(shù)，保持審慎的態(tài)度并不為過。立法者非全知全能，其理性也有限。故“基因權(quán)”法律保護(hù)，除了明確基因權(quán)屬規(guī)則外，基因積極利用尤其生命潛能開發(fā)高度依賴基因技術(shù)，倫理及安全風(fēng)險高，應(yīng)當(dāng)更加審慎，既不能完全由當(dāng)事人自治，也不宜過于嚴(yán)格，影響技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)發(fā)展。為此，在私法領(lǐng)域，首先在于建構(gòu)完整的“基因權(quán)”制度，為物態(tài)基因提供系統(tǒng)的私權(quán)保護(hù)；在利用方面，私法供給底線規(guī)則，而制度細(xì)節(jié)尤其基因技術(shù)規(guī)制，可容讓于公法。同時，為自律留下制度空間，細(xì)節(jié)性、體系性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行為規(guī)則，可由基因技術(shù)研發(fā)團(tuán)體、所屬行業(yè)在法律框架下自給，發(fā)揮行業(yè)自律作用，最終實現(xiàn)他律與自律統(tǒng)合。

（三）后法典時期“基因權(quán)”法律保護(hù)進(jìn)路

基因權(quán)法律保護(hù)分為公法進(jìn)路與私法進(jìn)路，前者注重規(guī)制基因技術(shù)，間接保護(hù)基因權(quán)利；后者直接明定基因權(quán)利。我國現(xiàn)行法側(cè)重以技術(shù)規(guī)制為中心的公法模式，存在立法層級低、倫理準(zhǔn)則薄弱、權(quán)利視角缺失、行政管理中心、調(diào)整效果不佳等弊端?；蚣夹g(shù)涉及多元主體甚至未來世代，多重利益交錯，多樣風(fēng)險疊加。此種挑戰(zhàn)已超越單一法律部門、特定法律制度，需要全面系統(tǒng)的制度構(gòu)建。為此，在法律層面，公私法應(yīng)協(xié)力，既要供給基因權(quán)利制度，也要國家監(jiān)管，公法干預(yù)。

在私法層面，長遠(yuǎn)來看，適宜采取《民法典》規(guī)定一般條款、特別法構(gòu)建制度細(xì)節(jié)的協(xié)同立法體例?！睹穹ǖ洹敷w系龐大，具有抽象性、權(quán)威性，不宜隨時修訂。那些指涉重大價值、規(guī)范形態(tài)穩(wěn)定的條文適宜納入民法典。特別法主要調(diào)整鮮活、生動、變化快的事務(wù)領(lǐng)域。“基因權(quán)”一般條款旨在確認(rèn)自然人控制支配其基因的物質(zhì)型人格權(quán)，以法典宣示其重要性。如上述，“基因權(quán)”在短期內(nèi)于法典中難以有名化，可通過法律解釋，典外構(gòu)造“基因權(quán)”。本文引述有關(guān)條文論證“基因權(quán)”作為物質(zhì)型人格權(quán)時即已開展此類活動。

在具體領(lǐng)域或特定基因技術(shù)條件下“基因權(quán)”的享有、行使等需要特別立法，系統(tǒng)規(guī)定“基因權(quán)”的基本結(jié)構(gòu)、得喪變更等運行規(guī)則、保護(hù)制度。建議以《基因權(quán)利法》規(guī)定以物態(tài)基因為客體的“基因權(quán)”以及以基因信息為客體的基因隱私權(quán)或信息權(quán)等基因權(quán)利體系，明確各種基因權(quán)利要素、行使、運行、救濟(jì)等基本規(guī)則。同時，單立《基因技術(shù)法》，與《基因權(quán)利法》并列，協(xié)同調(diào)整基因科研、醫(yī)療等技術(shù)事務(wù)?；蛘撸诤匣驒?quán)利與基因技術(shù)，構(gòu)造公私法混合屬性的《基因權(quán)利保護(hù)法》或《基因法》。

還應(yīng)開展框架式、實驗立法?；蚣夹g(shù)的快速發(fā)展及潛在風(fēng)險，令制度構(gòu)造面臨較大的不確定性。對此，必須深入了解新技術(shù)，全面掌握新型社會關(guān)系，做好立法預(yù)測。鑒于立法者能力有限，在未成熟領(lǐng)域，應(yīng)采取指引性框架式立法，以簡約規(guī)則化約復(fù)雜世界，為社會進(jìn)步保留彈性制度空間，為技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供導(dǎo)引?？蚣苁搅⒎〞r，應(yīng)實行實驗立法?！皩嶒灧ā睉?yīng)設(shè)定期限并伴有評估措施，用于風(fēng)險治理。①參見王貴松：《風(fēng)險社會與作為學(xué)習(xí)過程的法——讀貝克的〈風(fēng)險社會〉》，《交大法學(xué)》2013年第4期，第175頁?？芍贫ㄅR時性、開放性條款，根據(jù)新技術(shù)、新領(lǐng)域具體狀況，隨時檢討立法成效，針對存在的問題，適時調(diào)整修訂法律，進(jìn)行動態(tài)規(guī)制。尤其基因特別立法時，面對技術(shù)、倫理、安全等諸多風(fēng)險，在特定領(lǐng)域、小范圍內(nèi)開展實驗立法最為妥當(dāng)，可把風(fēng)險后果降至最低，并最大限度地保護(hù)各方權(quán)益。

結(jié)語

基因科技令人類對自身的認(rèn)知進(jìn)入分子水平，圍繞基因的醫(yī)學(xué)、科研、商業(yè)利用等活動已蔚為大觀?；蚴莻€人的生物身份證，關(guān)乎人的尊嚴(yán)?；蛑洗嬖讵毩⒌娜烁窭?，已非傳統(tǒng)民法物權(quán)、物質(zhì)型人格權(quán)所能涵蓋。創(chuàng)設(shè)“基因權(quán)”有利于加強(qiáng)人的尊嚴(yán)保護(hù)，維護(hù)倫理道德，平衡技術(shù)變革、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與社會安全之間的關(guān)系，最終深度推動社會文明進(jìn)步。而在后法典時代，在《民法典》現(xiàn)有規(guī)范格局下，應(yīng)發(fā)揮法律解釋作用，構(gòu)造“基因權(quán)”；同時，開展特別立法，以特別法系統(tǒng)規(guī)定“基因權(quán)”，建構(gòu)相對完善的法律制度體系。此一過程應(yīng)注意私法與公法協(xié)同、倫理與法律共治、自律與他律統(tǒng)合。