蘇雄華，石婷婷

(江西理工大學(xué) 法學(xué)院，江西 贛州 341000)

2020年是為期三年的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的收官之年，惡勢(shì)力作為打擊重點(diǎn)，現(xiàn)行《刑法》對(duì)于其懲治并未做明確規(guī)定，只是在相關(guān)司法解釋或者其他規(guī)范性文件中有所涉及?！皭簞?shì)力”首次被提及是在司法解釋2009年出臺(tái)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》①(以下簡(jiǎn)稱《2009年紀(jì)要》)，最新關(guān)于惡勢(shì)力的定義是2019年出臺(tái)的《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《2019年意見(jiàn)》)第4條規(guī)定：“惡勢(shì)力，是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織?！笔崂怼皰吆诔龕骸睂ｍ?xiàng)斗爭(zhēng)以來(lái)打擊處理的部分黑惡案件不難發(fā)現(xiàn)，大量案件利用“軟暴力”行為。準(zhǔn)確的對(duì)惡勢(shì)力組織犯罪中的“軟暴力”進(jìn)行界定有利于實(shí)踐中相關(guān)犯罪的認(rèn)定，也有利于完善惡勢(shì)力犯罪司法體系。以2019年贛州市經(jīng)開(kāi)區(qū)熊某蕓強(qiáng)迫交易案為例，結(jié)合2019年出臺(tái)的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》以下簡(jiǎn)稱(《2019年“軟暴力”若干意見(jiàn)》)的具體規(guī)定，旨在從實(shí)踐個(gè)案出發(fā)，更加透徹研究惡勢(shì)力及其所利用“軟暴力”的具體內(nèi)涵及其屬性，

一、惡勢(shì)力組織的認(rèn)定

期初，“惡勢(shì)力”是對(duì)生活中具有組織性違法作惡人員對(duì)統(tǒng)稱，并非法律概念也不具有法律意義。后逐漸被納入司法領(lǐng)域是由于實(shí)踐辦案的需求，即對(duì)違法作惡但又未形成黑社會(huì)的犯罪團(tuán)伙的總稱。[1](P9-10,P13)法治社會(huì)對(duì)形成及完善要求更加精準(zhǔn)打擊犯罪，因此，與打擊惡勢(shì)力有關(guān)的司法解釋和規(guī)范陸續(xù)出臺(tái)，惡勢(shì)力的法律特征逐漸明確。兩高兩部2018年出臺(tái)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》)指出“惡勢(shì)力”一詞可直接用于法律文書(shū)中，由此“惡勢(shì)力”正式成為一個(gè)法律用語(yǔ)。惡勢(shì)力組織犯罪一直處于動(dòng)態(tài)發(fā)展，介于普通刑事犯罪和黑社會(huì)組織犯罪之間，屬于“過(guò)渡階段”，正因如此，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和界限較難把握，司法實(shí)踐中也存在較多的模糊認(rèn)識(shí)。

(一)惡勢(shì)力組織的特征

《2009年紀(jì)要》和上述《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》 以及《2019年意見(jiàn)》是對(duì)其規(guī)定較為詳細(xì)的文件，三部文件基本表述一致，但《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》 和《2019年意見(jiàn)》對(duì)于惡勢(shì)力的規(guī)定更為系統(tǒng)和完善。將三部文件結(jié)合起來(lái)，更便于認(rèn)定惡勢(shì)力的定位及特征。

1.組織特征

組織特征2009年紀(jì)要2018年指導(dǎo)意見(jiàn)/2019年意見(jiàn)組織人數(shù)一般為3人以上緊密程度經(jīng)常糾集在一起糾集者、骨干成員相對(duì)固定經(jīng)常糾集在一起糾集者相對(duì)固定組織性質(zhì)犯罪團(tuán)伙違法犯罪組織

根據(jù)三規(guī)范性文件對(duì)比總結(jié)可知，惡勢(shì)力首先已經(jīng)形成一股勢(shì)力，不可能是單個(gè)人行為，人數(shù)上要求三人以上，且要求經(jīng)常糾集在一起，不是偶爾或者臨時(shí)形成的犯罪團(tuán)伙?！?018年指導(dǎo)意見(jiàn)》 和《2019年意見(jiàn)》刪除了要求“骨干成員相對(duì)固定”的規(guī)定，表明只需糾集者相對(duì)固定便可認(rèn)定，一定程度上拓寬了惡勢(shì)力認(rèn)定范圍。同時(shí)將犯罪團(tuán)伙改為違法犯罪組織，也凸顯了惡勢(shì)力的組織特征。

2.行為特征

行為特征2009年紀(jì)要2018年指導(dǎo)意見(jiàn)/2019年意見(jiàn)以暴力、脅迫或者其他手段,在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)以暴力、威脅或者其他手段,在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段主要行為類型。伴隨行為類型違法犯罪活動(dòng)一般表現(xiàn)為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、欺市霸行、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃賭毒等違法犯罪活動(dòng)主要為強(qiáng)迫交易,故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等。也包括具有為非作惡、欺壓百姓,主要以暴力、威脅手段的其他違法犯罪活動(dòng)。同時(shí)還可能伴隨開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販買毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會(huì)秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等

對(duì)比總結(jié)以上三規(guī)范性文件可知，《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》 和《2019年意見(jiàn)》和相較于《2009年紀(jì)要》主要有三點(diǎn)變化：第一，在行為手段上增加了 “有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾、造勢(shì)等手段”。此即為不同于傳統(tǒng)硬暴力的“軟暴力”手段；第二，在一般行為類型之外還規(guī)定了附隨行為類型，使得犯罪行為類型更加具體化；第三，除簡(jiǎn)單列舉外，《2019年意見(jiàn)》還規(guī)定“為非作惡、欺壓百姓”的其他以暴力、威脅手段實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)。簡(jiǎn)單列舉與概括說(shuō)明相結(jié)合，更加全面囊括所有惡勢(shì)力犯罪活動(dòng)的行為類型。同時(shí)根據(jù)兩部文件罪名列舉可知，暴力型犯罪是惡勢(shì)力主要行為類型，其他附隨行為類型也為暴力或者以暴力為后盾的犯罪。

3.危害性特征

《2018指導(dǎo)意見(jiàn)》和《2019年意見(jiàn)》認(rèn)定惡勢(shì)力組織要求該組織中新增“欺壓百姓”這一要求體現(xiàn)掃黑除惡為人民服務(wù)的宗旨，根據(jù)兩部文件可知，惡勢(shì)力的認(rèn)定要求其對(duì)“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)”造成了比一般犯罪更加廣泛的“面型”的惡劣影響，在地方或者行業(yè)具有一定影響力，但是又并未真正形成黑社會(huì)組織。

4.雛形特征，也有學(xué)者稱其為發(fā)展特征

雛形特征2009年紀(jì)要2018年指導(dǎo)意見(jiàn)“惡勢(shì)力”是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形,有的最終成為了黑社會(huì)性質(zhì)組織“惡勢(shì)力”團(tuán)伙和犯罪集團(tuán)向和社會(huì)組織發(fā)展是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程,沒(méi)有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點(diǎn)。

根據(jù)三部文件可知，認(rèn)定惡勢(shì)力組織要求其有發(fā)展為黑社會(huì)的趨勢(shì)，惡勢(shì)力本身是一個(gè)漸進(jìn)的、動(dòng)態(tài)發(fā)展的社會(huì)組織。雛形特征是惡勢(shì)力組織至關(guān)重要的特征。[2]首先，《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》第6條明確指出：“惡勢(shì)力發(fā)展到黑社會(huì)性質(zhì)組織是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，沒(méi)有性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點(diǎn)”，這表明二者本質(zhì)上具有同一性。這種同一性從本質(zhì)上講即是黑社會(huì)性質(zhì)組織及惡勢(shì)力需要嚴(yán)厲打擊的根本原因——為非作惡、欺壓百姓。正是由于二者具有為非作惡、欺壓百姓的特征，給社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序造成極大影響，法律及司法解釋對(duì)其有單獨(dú)的且后果嚴(yán)重的相關(guān)規(guī)定。其次，要從對(duì)惡勢(shì)力從嚴(yán)懲處的刑事政策目的探究，刑事政策本身是帶有目的性和功利性的，[3]嚴(yán)懲的目的就在于“打早打小”，防止惡勢(shì)力組織發(fā)展成為黑社會(huì)帶來(lái)更加嚴(yán)重對(duì)危害性。②如果一個(gè)組織本身不可能發(fā)展為黑社會(huì)性質(zhì)組織，即根本不具備雛形特征，那么也將不符合從嚴(yán)懲處的目的。惡勢(shì)力犯罪并不像黑社會(huì)犯罪，刑法分則沒(méi)有對(duì)其規(guī)定專門罪名，符合條件的惡勢(shì)力組織也要具體到某一罪名下去認(rèn)定，如若不具備雛形特征，則不認(rèn)定其為惡勢(shì)力組織，應(yīng)以一般共同犯罪來(lái)處理。

(二)惡勢(shì)力組織趨向于利用“軟暴力”犯罪

惡勢(shì)力組織作為一個(gè)謀利組織，想持續(xù)運(yùn)作下去，必須不斷從社會(huì)相應(yīng)地方或者行業(yè)攫取非法利益，但直接暴力性違法犯罪活動(dòng)在當(dāng)今法治社會(huì)極易被嚴(yán)厲打擊。因此，為了長(zhǎng)期活動(dòng)和持續(xù)發(fā)展，惡勢(shì)力組織多借用合法形式掩蓋其非法目的，以打擦邊球方式躲避法律制裁。以往直接使用嚴(yán)重暴力型的故意殺人、故意傷害、聚眾斗毆等嚴(yán)重 “硬暴力”的犯罪越來(lái)越少。正如《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》所增加的規(guī)定，以較輕微的暴力犯罪活動(dòng)在地方或者行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)形成影響力，以此對(duì)被害人形成心理壓制，讓其不敢反抗。這種暴力在學(xué)界稱之為“軟暴力”。但是純粹的“軟暴力”使人產(chǎn)生心理強(qiáng)制可能性并不大，通常需要以硬暴力為基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定“軟暴力”要充分把握硬暴力與軟暴力的關(guān)系。與傳統(tǒng)的“硬暴力”相比，“軟暴力”實(shí)際是一種暴力或者暴力威脅的一種表現(xiàn)形式，通過(guò)打擦邊球的方式掩蓋非法目的。

二、惡勢(shì)力犯罪中“軟暴力”的認(rèn)定

(一)“軟暴力”的概念

根據(jù)《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》第9條規(guī)定③，“軟暴力”不具有傳統(tǒng)硬暴力的強(qiáng)制性與殘酷性，但也能影響他人生產(chǎn)、生活的一種行為方式。根據(jù)《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》第17條、第18條的規(guī)定，軟暴力是一種犯罪手段或者說(shuō)為達(dá)到犯罪目的采取的行為方式。由于惡勢(shì)力犯罪刑法分則沒(méi)有特定罪名，因此惡勢(shì)力利用“軟暴力”手段構(gòu)成犯罪的，也不會(huì)有相應(yīng)罪名予以規(guī)制，而是在符合具體罪名構(gòu)成條件的情況下對(duì)其定罪，例如強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等。

(二)“軟暴力”手段犯罪特點(diǎn)

“軟暴力”手段是黑惡勢(shì)力在法治社會(huì)中，行為人在犯罪收益的誘惑和可能承擔(dān)責(zé)任之間做出選擇的一種犯罪方式。這種方式在惡勢(shì)力組織成熟后應(yīng)用更為普遍。[4](P6-7)具體而言，軟暴力犯罪的特點(diǎn)主要有;

1.通過(guò)“軟暴力”對(duì)被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制。從具體行為表現(xiàn)看，軟暴力犯罪的暴力形式主要為語(yǔ)言暴力、精神或心理強(qiáng)制，形式上表現(xiàn)為非暴力性。行為人通過(guò)實(shí)施一定的行為來(lái)對(duì)被害人心理產(chǎn)生一定的強(qiáng)制力，該行為不具有直觀上的暴力傷害。軟暴力犯罪的本質(zhì)在于通過(guò)這種形式對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，使其畏懼而不敢、不能反抗從而達(dá)到自己非法獲利的企圖。通常而言，被害人的心理強(qiáng)制是由于惡勢(shì)力組織的“非法控制”實(shí)現(xiàn)，根據(jù)《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》第11條，“非法控制”主要表現(xiàn)為面對(duì)惡勢(shì)力組織，被害人合法利益侵害但不敢舉報(bào)、控告。

2.“軟暴力”以有形的硬暴力為后盾。軟暴力犯罪，看似與傳統(tǒng)硬暴力沒(méi)有聯(lián)系，實(shí)際上，也需以硬暴力、暴力威脅為依托。在惡勢(shì)力組織建立、發(fā)展初期，純粹的“軟暴力”不會(huì)使他人產(chǎn)生心理強(qiáng)制，也難以在某區(qū)域或者行業(yè)建立影響。之所以能夠?qū)Ρ缓θ水a(chǎn)生壓制，是由于組織或者組織成員以硬暴力手段發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性、或者說(shuō)以硬暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為后盾的。黃京平教授也指出，在惡勢(shì)力組織違法犯罪過(guò)程中，軟暴力手段與暴力性手段其實(shí)是交替使用，暴力應(yīng)居于支配性地位，隨時(shí)可能付諸實(shí)施。[5]被害人由于恐懼，才產(chǎn)生了心理強(qiáng)制從而讓聽(tīng)從于惡勢(shì)力組織。無(wú)論行為方式如何變化，傳統(tǒng)硬暴力或者以硬暴力相威脅是惡勢(shì)力產(chǎn)生社會(huì)影響，對(duì)他人形成心理強(qiáng)制的原因。即使該惡勢(shì)力組織發(fā)展成熟，傳統(tǒng)硬暴力也不會(huì)被擯棄，而是在必要場(chǎng)合隨時(shí)付諸實(shí)施。

惡勢(shì)力犯罪，都必然具有暴力犯罪的性質(zhì)，“軟暴力”手段只是一種輔助性的手段。陳興良教授也指出為非作惡、欺壓百姓的惡勢(shì)力犯罪表現(xiàn)，不可能完全利用所謂“軟暴力”達(dá)成。[6]因此，單純的“軟暴力”不能構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪。即軟暴力必須以硬暴力為基礎(chǔ)、為后盾。由此可見(jiàn)，暴力和軟暴力在惡勢(shì)力犯罪中是并用的。

三、引入實(shí)踐案例

現(xiàn)行刑法對(duì)于惡勢(shì)力及其“軟暴力”的規(guī)定仍屬于缺位狀態(tài)，在“掃黑除惡”過(guò)程中，實(shí)踐中，區(qū)分有組織的犯罪構(gòu)成惡勢(shì)力組織犯罪，以及是否使用“軟暴力”，需結(jié)合具體的案例分析。

(一)基本案情

贛州經(jīng)開(kāi)區(qū)法院審理一起“涉惡”案件，具體案情：2011年起，被告人熊某蕓的安順汽車服務(wù)公司與邱某的元順修理廠相互配合，負(fù)責(zé)道路清障救援、交通事故施救等業(yè)務(wù)，對(duì)于高速上發(fā)生故障的汽車進(jìn)行拖曳至出高速送去維修。為牟取非法利益，安順公司利用其排他性的救援和拖曳優(yōu)勢(shì)，在高速司機(jī)發(fā)生事故或者車子本身出現(xiàn)故障之后，本該送去就近修理廠，但其采取欺騙、設(shè)置條件等手段。迫使司機(jī)答應(yīng)將故障車拖至自己合作等修理廠即元順修理廠，并借此收取修理廠提成。元順也因此獲得大量“生意”，由于其他同行無(wú)法競(jìng)爭(zhēng)，元順采取通常高收費(fèi)牟利，有時(shí)收費(fèi)達(dá)原價(jià)的2-3倍，[7]公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為人高速公路排障、施救行業(yè)不遵守法律規(guī)定，其設(shè)置障礙、引誘故障車司機(jī)同意高價(jià)拖車，并與修理廠互相勾結(jié)提高修車價(jià)款，此種行為是以“軟暴力”強(qiáng)迫對(duì)方進(jìn)行交易，為非作惡，欺壓百姓，給當(dāng)?shù)卦斐蓸O為惡劣影響，應(yīng)以惡勢(shì)力集團(tuán)犯罪從重處罰。

(二)爭(zhēng)議問(wèn)題

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為以熊某蕓為領(lǐng)導(dǎo)公司在當(dāng)?shù)匦纬蓯簞?shì)力集團(tuán)，利用“軟暴力”強(qiáng)迫故障車司機(jī)進(jìn)行交易，從而構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。但是最終是否形成惡勢(shì)力組織，其行為是利用故障車司機(jī)孤立無(wú)援達(dá)成的交易是強(qiáng)迫交易還是通過(guò)行業(yè)壟斷形成的“宰客”行為，還需結(jié)合上述對(duì)惡勢(shì)力以及其“軟暴力”犯罪方式的分析進(jìn)行判斷。

四、理論結(jié)合實(shí)踐

本案中安順公司通過(guò)合法的招標(biāo)投標(biāo)程序，取得了所經(jīng)營(yíng)高速路段的高速道路救援與排障業(yè)務(wù)，即獲得了相應(yīng)的區(qū)域特權(quán)。借此排他性優(yōu)勢(shì)采用引誘、設(shè)置條件等方式，造成了事故司機(jī)或故障司機(jī)的無(wú)奈心理。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案涉案人員較為固定，活動(dòng)較為穩(wěn)定，且多數(shù)司機(jī)不滿意高價(jià)維修，認(rèn)為具備了為非作惡、欺壓百姓的惡勢(shì)力特征，造成了惡劣的社會(huì)影響，進(jìn)而將本案定性為在高速公路排障、施救行業(yè)的惡勢(shì)力集團(tuán)。該認(rèn)定不但擴(kuò)大了“軟暴力”的內(nèi)涵范圍，也忽略了惡勢(shì)力組織的基本特征。具體從以下三方面論證：

(一)缺乏“雛形特征”不屬于惡勢(shì)力組織

綜合相關(guān)規(guī)范性文件及以上分析，“惡勢(shì)力”應(yīng)當(dāng)具有發(fā)展為黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形特征。刑法之所以將其定義為“惡勢(shì)力”是因?yàn)槠渚邆浒l(fā)展為黑社會(huì)性質(zhì)組織的極大可能性，所以要“打早打小”。事實(shí)上本案中，安順公司是通過(guò)合法程序獲得相應(yīng)路段的道路救援與清障權(quán)利，其2011年與元順修理廠的合作屬于行業(yè)非法壟斷模式，為在交易中謀取更高利益。已形成固定合作模式，即使此種非法壟斷模式繼續(xù)下去，依然只是形成行業(yè)內(nèi)壟斷而不會(huì)發(fā)展為黑社會(huì)性質(zhì)組織。雛形特征是惡勢(shì)力區(qū)別于普通組織犯罪核心特征。如果一個(gè)組織本身不可能發(fā)展為黑社會(huì)性質(zhì)組織，即根本不具備雛形特征，那么也將不符合從嚴(yán)懲處的目的。結(jié)合《2019年意見(jiàn)》第10條規(guī)定④本案中安順公司與元順修理廠的違法行為除在當(dāng)?shù)爻\取非法利益、限制同行競(jìng)爭(zhēng)之外，沒(méi)有引起社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，缺乏惡勢(shì)力組織應(yīng)當(dāng)具備的雛形特征，不是惡勢(shì)力組織。

(二)“為非作惡、欺壓百姓”是惡勢(shì)力組織成立的內(nèi)在要求

公訴機(jī)關(guān)以本案涉高價(jià)維修案件較多，且組織人員相對(duì)固定，活動(dòng)較為穩(wěn)定為由，認(rèn)定安順及元順修理廠在當(dāng)?shù)匦纬蓯簞?shì)力組織，具備了為非作惡、欺壓百姓的惡勢(shì)力特征，認(rèn)為其擾亂了社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，造成了惡劣的社會(huì)影響，進(jìn)而將本案定性為在高速公路排障、施救行業(yè)的惡勢(shì)力集團(tuán)犯罪。但安順救援隊(duì)是通過(guò)設(shè)置條件、引誘等方式使故障司機(jī)相信其推薦的修理廠“較為劃算”從而接受維修，事實(shí)上是一種欺騙，是一方當(dāng)事人利用自身優(yōu)勢(shì)或者對(duì)方缺乏經(jīng)驗(yàn)，致使雙方達(dá)成違反公平、等價(jià)有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t的合同或者約定。結(jié)合《2019年意見(jiàn)》第5條⑤規(guī)定，單純?yōu)楂@取利益的違法犯罪活動(dòng)“不具有為非作惡、欺壓百姓特征的(重要特征)”不應(yīng)歸屬于惡勢(shì)力案件處理，本案中是安順公司利用外來(lái)司機(jī)對(duì)當(dāng)?shù)匦蘩韽S價(jià)位不清，修理廠位置不明(去不同距離修理廠需要不同價(jià)格的拖車費(fèi))設(shè)置條件，引誘故障司機(jī)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而達(dá)成不公平交易。安順公司雖設(shè)置條件且有引誘、欺騙行為，但是未形成強(qiáng)制，即故障司機(jī)堅(jiān)持拒絕的情況下，會(huì)依照故障司機(jī)要求送去相應(yīng)修理廠維修。其無(wú)論從影響深度和影響廣度上都遠(yuǎn)未到“為非作惡、欺壓百姓”程度，對(duì)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序也未造成惡劣的影響。

(三)造成“無(wú)奈”而非“恐懼”的妥協(xié)不屬于“軟暴力”

安順公司的行為造成了事故司機(jī)或故障司機(jī)的“無(wú)奈”心理而非“恐懼”心理，與對(duì)方因此而達(dá)成協(xié)議。首先，安順及元順并未使用“軟暴力”?；谏鲜龇治隹芍败洷┝Α币笠詡鹘y(tǒng)硬暴力為后盾，即硬暴力具有隨時(shí)發(fā)生的可能性。即便司機(jī)不接受安順公司推薦，安順員工亦不會(huì)使用硬暴力，只是司機(jī)無(wú)處修車，因此司機(jī)由于“無(wú)奈”只能接受安順公司推薦、安排的元順修理廠，從而達(dá)成不合理交易的原因是故障司機(jī)在當(dāng)時(shí)的情景下無(wú)奈、沒(méi)有辦法，而并非基于對(duì)“恐懼”心理不敢反抗。事實(shí)上，本案有數(shù)名司機(jī)現(xiàn)場(chǎng)報(bào)警，警察趕來(lái)處理也只是協(xié)調(diào)雙方在價(jià)錢上互相讓步。其報(bào)警行為也側(cè)面證明，安順公司的行為并未對(duì)故障車司機(jī)形成心理強(qiáng)制。此類交易同于在景區(qū)“被宰”，消費(fèi)者通常在別無(wú)選擇的情況下，與銷售者達(dá)成不合理、不公平交易。據(jù)此，壟斷性的高價(jià)交易雖然是不太情愿或者被情勢(shì)逼迫的交易，但并不等同于強(qiáng)迫交易，盡管交易一方覺(jué)得交易價(jià)格太高，對(duì)高價(jià)較為不滿，但只要交易的發(fā)生不是基于暴力或威脅造成的恐懼心理，而是其他情形造成的無(wú)奈，就不構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。

實(shí)踐中，強(qiáng)迫交易罪與濫用行業(yè)壟斷地位達(dá)成不合理交易的情形有相似，但前者具有暴力、脅迫手段，后者是指具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者利用壟斷地位，限制選擇范圍、濫收費(fèi)用的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，不構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。究其原因，利用行業(yè)壟斷地位雖然造成交易一方處于劣勢(shì)，沒(méi)有更多的交易選擇，但這與該行業(yè)的特殊性或者該交易方自身的困境直接關(guān)聯(lián)，且沒(méi)有實(shí)施暴力或威脅手段，這種行為對(duì)市場(chǎng)交易秩序的侵害程度輕微，可通過(guò)其他法律予以規(guī)制，不需要適用刑法評(píng)價(jià)，這也是刑法謙抑性的基本要求。本案即是典型的壟斷行業(yè)經(jīng)常性附隨產(chǎn)生的高價(jià)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有發(fā)生讓老百姓感到恐懼或害怕的行為及造成具體結(jié)果，并沒(méi)有達(dá)到“為非作惡、欺壓百姓”的惡劣程度，不構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，只是濫用行業(yè)壟斷地位的高價(jià)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

五、啟示與思考

《刑法》第 294條關(guān)于黑社會(huì)組織犯罪的立法本意并非懲治流氓惡勢(shì)力，而是懲治初步具備黑社會(huì)性質(zhì)組織基本特征，帶有黑社會(huì)性質(zhì)的特殊犯罪集團(tuán)。⑥惡勢(shì)力犯罪與普通共同犯罪的區(qū)別之處正是惡勢(shì)力組織是黑社會(huì)的雛形。惡勢(shì)力的違法犯罪活動(dòng)不只是構(gòu)成具體違法行為、具體犯罪，惡勢(shì)力是以違法犯罪為手段，以謀取不法利益或形成非法影響為階段性目的，以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制為終極目的——發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織。2019年兩高、兩部于一天內(nèi)發(fā)布了《2019年意見(jiàn)》和《2019年“軟暴力”意見(jiàn)》體現(xiàn)當(dāng)下對(duì)于惡勢(shì)力組織利用“軟暴力”方式犯罪的大力打擊，同時(shí)該兩部文件對(duì)于黑惡勢(shì)力組織利用“軟暴力”實(shí)施違法犯罪行為進(jìn)行了補(bǔ)充完善，把“軟暴力”行為的構(gòu)罪情況作了不同的判定，對(duì)于司法實(shí)踐中利用“軟暴力”進(jìn)行犯罪活動(dòng)需要結(jié)合具體情況以及被害人所受損害，行為人行為在其領(lǐng)域或者行業(yè)造成的影響來(lái)進(jìn)行判斷從而給予其合乎法律規(guī)定的罪名與刑罰。對(duì)于惡勢(shì)力利用“軟暴力”方式實(shí)施的違法犯罪行為進(jìn)行定罪，不僅應(yīng)考慮其社會(huì)危害性，更應(yīng)考慮其刑事違法性。這是罪刑法定原則的要求。對(duì)于任何組織、個(gè)人定罪處罰，都應(yīng)當(dāng)以該組織、個(gè)人行為當(dāng)時(shí)的情況來(lái)判斷行為是否符合某罪構(gòu)成要件，而不是根據(jù)危害結(jié)果倒推該行為的性質(zhì)。刑法作為最嚴(yán)厲、后果最嚴(yán)重的部門法，其啟動(dòng)必須謹(jǐn)慎、嚴(yán)格，這也是基于刑法的謙抑性的要求。惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪給百姓生產(chǎn)、生活帶來(lái)極大不安穩(wěn)，但不能一蹴而就，更不能由于近兩三年處于嚴(yán)打政策階段，將一些不符合惡勢(shì)力犯罪的情況予以認(rèn)定。在打擊犯罪的同時(shí)更要注重保障人權(quán)的不可或缺，對(duì)于惡勢(shì)力犯罪“打早打小”的同時(shí)也要注意“打準(zhǔn)打?qū)崱?，否則不但不能實(shí)現(xiàn)“保障人權(quán)”對(duì)于司法資源也會(huì)產(chǎn)生極大浪費(fèi)，從而更難以集中精力去打擊真正的黑惡勢(shì)力犯罪。

注釋：

①2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》“關(guān)于辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件的其他問(wèn)題”部分第 6 條規(guī)定的主要內(nèi)容為: “惡勢(shì)力” 是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙。“惡勢(shì)力” 一般為三人以上，糾集者、骨干成員相對(duì)固定，違法犯罪活動(dòng)一般表現(xiàn)為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等.

②最高人民法院 《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》 ( 法〔2015〕291 號(hào)) 引言部分著重對(duì)惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán) “打早打小” 的懲治策略與 “打準(zhǔn)打?qū)崱?的審判原則的關(guān)系，作出了較為細(xì)化的規(guī)定.

③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第9條：黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。暴力、威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項(xiàng)中的“其他手段”，包括但不限于所謂的“談判”“協(xié)

④最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部于2019年4月9日出臺(tái)《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第10條：認(rèn)定“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵害對(duì)象及其數(shù)量、違法犯罪次數(shù)、手段、規(guī)模、人身?yè)p害后果、經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額、違法所得數(shù)額、引起社會(huì)秩序混亂的程度以及對(duì)人民群眾安全感的影響程度等因素綜合把握.

⑤高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部于2019年4月9日出臺(tái)《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第5條：?jiǎn)渭優(yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等違法犯罪活動(dòng)，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的(重要特征)，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動(dòng)糾紛、合法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動(dòng)，不應(yīng)作為惡勢(shì)力案件處理.

⑥黃太云:“關(guān)于 《中華人民共和國(guó)刑法》 第二百九十四條第一款的理解與適用”，載最高人民法院刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主辦: 《刑事審判參考》 ( 第 74 輯) ，法律出版社 2010年版，第151頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳興良，惡勢(shì)力犯罪研究，[J].中國(guó)刑事法雜志.2019，(4):62-63.