曾慧 鄭穩(wěn) 魏巍

摘 要：2018年5月施行的英雄烈士保護(hù)法確立了檢察機(jī)關(guān)在英雄烈士保護(hù)領(lǐng)域提起公益訴訟的基本制度。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮公益訴訟檢察職能，全面加強(qiáng)對英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)，維護(hù)社會公共利益。建議明確英烈保護(hù)領(lǐng)域私益訴訟與公益訴訟、民事公益訴訟與行政公益訴訟的相互關(guān)系以及行政公益訴訟的范圍拓展等問題。

關(guān)鍵詞：英烈保護(hù) 公益訴訟 等外探索

一、開展英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟工作的法律依據(jù)

2017年10月1日施行的民法總則第185條為確立英烈保護(hù)公益訴訟提供了依據(jù)。2018年4月27日通過的英雄烈士保護(hù)法根據(jù)民法總則第185條確立了檢察機(jī)關(guān)對侵害英烈的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的行為提起公益訴訟的基本制度。2021年1月1日即將施行的民法典第185條對民法總則的相關(guān)內(nèi)容予以保留，首次以法典的形式對英烈保護(hù)公益訴訟提供了立法支撐，釋放出國家堅持并繼續(xù)加強(qiáng)英烈保護(hù)公益訴訟的積極信號。

當(dāng)前，關(guān)于英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)一般限定于提起民事公益訴訟。對提起行政公益訴訟，僅限于國有文物英雄烈士紀(jì)念設(shè)施保護(hù)，且屬于國有財產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，其他均屬于“等”外領(lǐng)域探索。筆者認(rèn)為，這是一種比較狹義的理解。英雄烈士保護(hù)法不僅明確了對侵犯英雄烈士姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的民事救濟(jì)方式，同時也明確了有關(guān)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不作為同樣也可以侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)。因此，檢察機(jī)關(guān)針對負(fù)有行政監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)受到侵害的行為提起行政公益訴訟，是英雄烈士保護(hù)法的應(yīng)有之義。檢察機(jī)關(guān)開展英烈保護(hù)領(lǐng)域行政公益訴訟，不屬“等”外領(lǐng)域探索。從公益訴訟的發(fā)展歷程來看，行政公益訴訟的領(lǐng)域皆寬于民事公益訴訟的領(lǐng)域。

二、開展英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟工作的必要性

（一）推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的需要

2019年初，最高人民檢察院提出“穩(wěn)妥、積極開展等外領(lǐng)域探索”。2020年初，最高人民檢察院貫徹落實十九屆四中全會關(guān)于拓展公益訴訟案件范圍的要求，從推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的高度，將“穩(wěn)妥、積極”調(diào)整為“積極、穩(wěn)妥”，語序的變化體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)貫徹落實十九屆四中全會精神的積極態(tài)度。英雄烈士保護(hù)法賦予檢察機(jī)關(guān)在英烈保護(hù)領(lǐng)域開展公益訴訟職責(zé)。特別是檢察機(jī)關(guān)開展該領(lǐng)域的行政公益訴訟，屬于“等內(nèi)領(lǐng)域”案件范圍的積極拓展，是行使公益訴訟檢察職能，推進(jìn)檢察監(jiān)督體系和監(jiān)督能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容之一。

（二）維護(hù)英烈榮譽(yù)尊嚴(yán)，弘揚愛國主義精神的需要

英烈精神和事跡在長期的傳頌中獲得了全國各族人民的廣泛認(rèn)可，英烈的愛國、奉獻(xiàn)精神是中華民族的共同歷史記憶，是民族精神和社會主義核心價值觀的重要組成部分。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，維護(hù)英烈榮譽(yù)尊嚴(yán)，就是守護(hù)民族精神，是弘揚愛國主義精神在司法實踐中的具體體現(xiàn)。

（三）維護(hù)社會公眾感情，踐行以人民為中心發(fā)展理念的需要

2020年5月，第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過的最高人民檢察院工作報告指出，2019年全國檢察機(jī)關(guān)對侵害英烈權(quán)益行為提起民事公益訴訟48件，對改進(jìn)英烈紀(jì)念設(shè)施管理提出檢察建議1047，均得到人民群眾的積極擁護(hù)。湖北省鐘祥市人民檢察院成功辦理一起原基建工程兵英烈紀(jì)念設(shè)施保護(hù)行政公益訴訟案，得到原基建工程部隊老兵和廣大網(wǎng)民的熱情點贊，其評論內(nèi)容讓人動容。可見，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟維護(hù)英烈榮譽(yù)尊嚴(yán)，就是對社會公眾感情的尊重，體現(xiàn)了以人民為中心的發(fā)展思想。

三、開展英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟應(yīng)正確處理的三個關(guān)系

（一）英烈近親屬提起民事訴訟和檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的關(guān)系

檢察機(jī)關(guān)是英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟的唯一適格主體。我國民事訴訟法第55條規(guī)定，法律規(guī)定的有關(guān)機(jī)關(guān)和組織可以向人民法院提起公益訴訟。而英烈近親屬屬于個人，不是提起公益訴訟的適格主體。英雄烈士保護(hù)法第25條第3款規(guī)定，負(fù)責(zé)英烈保護(hù)工作的部門和其他有關(guān)部門在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)侵害英烈權(quán)益的行為，需要檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)向檢察機(jī)關(guān)報告?？梢?，法律并未授權(quán)負(fù)責(zé)英烈保護(hù)工作的部門公益訴訟起訴權(quán)。目前，在我國也沒有從事英烈保護(hù)的公益組織。因此，檢察機(jī)關(guān)是英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟的唯一適格主體。

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟以英烈無近親屬或近親屬不提起訴訟為前提。根據(jù)英雄烈士保護(hù)法第25條的規(guī)定，對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟。英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟。從法律的規(guī)定看，英烈近親屬提起訴訟屬于民事私益訴訟，保護(hù)個人私益;檢察機(jī)關(guān)提起的是公益訴訟，保護(hù)社會公共利益。只有在英烈沒有近親屬或者近親屬不起訴時，檢察機(jī)關(guān)才能提起公益訴訟，體現(xiàn)私益保護(hù)優(yōu)先的原則。

查找英烈是否有近親屬或近親屬是否提起民事訴訟是檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟必須經(jīng)過的前置程序。在普通公益訴訟中，民事公益訴訟訴前程序要發(fā)出訴前公告，看有無其他組織提起公益訴訟，只有沒有合適的主體提起公益訴訟時，檢察機(jī)關(guān)才能提起民事公益訴訟。在英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟中，同樣要經(jīng)過訴前程序才能進(jìn)入提起訴訟程序階段。因我國尚無從事英烈保護(hù)的公益組織，故在該領(lǐng)域民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)要通過公告或直接交流的方式，了解英烈有無近親屬、其近親屬是否提起訴訟等情況。

英烈近親屬提起私益訴訟后，檢察機(jī)關(guān)不宜再提起民事公益訴訟。在侵害英烈權(quán)益案件中，同一行為侵害私益與侵害公益并存，近親屬提起訴訟后，檢察機(jī)關(guān)能否同時提起民事公益訴訟在理論界有不同認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，兩個訴訟并行不悖，英烈近親屬提起訴訟后，雖然其私益得到保障，但是公益仍處于受損害狀態(tài)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法提起民事公益訴訟。[1]另有觀點認(rèn)為，“任何的私益訴訟都具有公益的外部性特征，英烈近親屬積極行使訴權(quán)的行為本身便具有保護(hù)社會成員共同記憶的效果。英烈近親屬已經(jīng)提起私益訴訟的，即便雙方當(dāng)事人可能會通過達(dá)成和解協(xié)議、撤訴等方式結(jié)案，但起訴行為 客觀上減少了對英烈人格利益負(fù)面社會評價的擴(kuò)散，實際發(fā)揮了保護(hù)社會公共利益的功能，檢察機(jī)關(guān)便不再具有啟動公益訴訟程序的利益?！盵2]筆者同意第二種觀點。侵害英烈權(quán)益，被侵害最直接、受傷害最深、內(nèi)心感到最痛的是英烈的近親屬，如果他們主動提起訴訟，社會效果最好。同時，私益訴訟具有教化功能，通過私益訴訟，教育引導(dǎo)侵害人深刻反省、真誠悔過、公開道歉，其在向英烈近親屬道歉的同時，也會以公開方式向社會公眾道歉。故在維護(hù)私益的同時，也可實現(xiàn)維護(hù)公益的目的。再則，從節(jié)省司法資源的角度，能夠通過一個訴訟解決問題，不宜提起兩個訴訟。對英烈近親屬提起的訴訟特別是有重大社會影響的訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以支持起訴的方式，為英烈近親屬提供強(qiáng)大支持，從而更好實現(xiàn)維護(hù)公益的目的。

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟后，英烈近親屬仍可提起民事訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第288條規(guī)定，人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權(quán)行為的受害人根據(jù)民事訴訟法第119條規(guī)定提起訴訟。但從訴訟經(jīng)濟(jì)原則看，如果英烈近親屬的訴訟請求與公益訴訟的訴訟請求基本一致，沒有必要再提起民事訴訟，否則會造成司法資源浪費，增加司法訟累。同時，從受害人權(quán)益保障來看，英烈近親屬也是社會公眾的一部分，侵害行為人向社會公眾賠禮道歉也即向英烈近親屬進(jìn)行了賠禮道歉。同時，在公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)可要求侵權(quán)行為人在向社會公眾賠禮道歉的同時，也要向英烈近親屬道歉。如果英烈近親屬在提出停止侵害、賠禮道歉訴訟請求的同時，還提出懲罰性精神損害賠償請求，則需單獨提起民事訴訟。民法典專編對人格權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，隨著民法典的施行，司法實踐中對精神損害賠償提出訴求可能會越來越多。

（二）英烈近親屬提起民事訴訟與檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的關(guān)系

侵害英烈權(quán)益的案件，侵害主體可能是主動、直接的侵害行為，比如張某、霍某在網(wǎng)絡(luò)媒體公開侮辱四川涼山救火英雄案;也可能是被動、消極的不作為行為，比如負(fù)有英烈保護(hù)職責(zé)的部門，怠于履行管理職責(zé)，導(dǎo)致烈士墓年久失修、環(huán)境污損等。在這種情況下，民事訴訟和行政公益訴訟能否并行？筆者認(rèn)為，本著私益優(yōu)先原則，如果英烈近親屬提起訴訟，應(yīng)尊重英烈近親屬的意見。對是否繼續(xù)啟動公益訴訟訴前程序，應(yīng)視情形而定。第一，對侵權(quán)人的直接侵害行為屬偶發(fā)性、即時性的情形，行政機(jī)關(guān)獲取信息可能存在遲延性，不必對行政機(jī)關(guān)過于苛責(zé)，可不啟動公益訴訟訴前程序。當(dāng)然，如果行政機(jī)關(guān)積極作為，通過行政處罰、教育引導(dǎo)等方式督促侵權(quán)行為人認(rèn)識錯誤、賠禮道歉，效果會更好，英烈近親屬也不必提起民事訴訟。第二，對侵權(quán)人的侵害行為屬多發(fā)性、持續(xù)性、長期性的情形，比如一段時間內(nèi)多次在網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)表攻擊英烈榮譽(yù)的言論等，而相關(guān)監(jiān)管部門怠于履行監(jiān)管職責(zé)的，無論近親屬是否提起民事訴訟，檢察機(jī)關(guān)均可啟動行政公益訴訟訴前程序，督促相關(guān)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。行政管理具有手段多樣、及時高效等特點，能夠通過行政管理達(dá)到推進(jìn)社會治理目的的，就沒有必要進(jìn)入司法程序。[3]司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，因此，如果行政機(jī)關(guān)怠于履職，能夠通過訴前檢察建議督促履職的，就先啟動公益訴訟訴前程序，如果行政機(jī)關(guān)在法定時限內(nèi)仍不依法履行職責(zé)，社會公共利益處于持續(xù)受侵害狀態(tài)的，檢察機(jī)關(guān)可提起行政公益訴訟。從司法實踐看，英烈保護(hù)領(lǐng)域行政公益訴訟訴前程序效果非常好，相關(guān)行政機(jī)關(guān)收到檢察建議后均積極履職，全國檢察機(jī)關(guān)還沒有一例在該領(lǐng)域向法院提起行政公益訴訟的案件。

（三）檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟和提起行政公益訴訟的關(guān)系

基于行政管理手段多樣性、及時高效性等特點，筆者認(rèn)為，在提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的順位上，應(yīng)秉持行政優(yōu)先原則。當(dāng)發(fā)生侵害英烈權(quán)益的行為，行政機(jī)關(guān)存在行政不作為的，應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)發(fā)出訴前檢察建議。如果行政機(jī)關(guān)窮盡行政管理職責(zé)，侵權(quán)行為人拒不停止侵害、賠禮道歉，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要提起公益訴訟的，可向檢察機(jī)關(guān)報告，由檢察機(jī)關(guān)向法院提起民事公益訴訟。如果侵權(quán)人的行為涉嫌刑事犯罪的，行政機(jī)關(guān)在報告檢察機(jī)關(guān)的同時，將刑事犯罪線索移送公安機(jī)關(guān)處理，此時，檢察機(jī)關(guān)不宜先行提起民事公益訴訟。

注釋：

[1]參見湯瑞東：《英烈保護(hù)公益訴訟若干問題論解》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2020年第1期。

[2]劉群博：《社會共同體人格權(quán)益的司法保護(hù)》，《中國社會科學(xué)報》2018年8月29日。

[3]參見湯瑞東：《論英烈保護(hù)檢察公益訴訟的模式選擇》，《市場周刊》2019年第9期。