郭雅（山西青年職業(yè)學院 太原 030032）

引言

隨著中國網(wǎng)購群體不斷擴大，跨境電子商務迅猛發(fā)展并成為新時期推動中國經(jīng)濟發(fā)展的重要驅(qū)動力。根據(jù)iResearch（艾瑞咨詢）的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2018年跨境電商平臺零售進出口總額實現(xiàn)了50%的增長，達1347億元，其中出口總額增幅67%，達561.2億元，進口總額785.8億元，實現(xiàn)了39.8%的增幅。隨著跨境電子商務規(guī)模的擴大，有關(guān)商標侵權(quán)的事件則時有發(fā)生。在境外合法的正品商品通過跨境電商平臺銷售至中國的這一行為即為商標平行進口行為，由于經(jīng)貿(mào)活動涉及兩國甚至是多國，因此境外合法的某一商標，中國可能也存在這一注冊商標或取得獨占許可的商標被許可人，這種情形下就極易導致商標侵權(quán)事件的發(fā)生。

平行進口的概念解析

在解釋平行進口商品侵權(quán)風險之前，有必要對平行進口的概念先做一解釋。平行是某一商品的進口商與知識產(chǎn)權(quán)所有人，在經(jīng)貿(mào)活動中，兩個不同主體的人由于進口同屬一種知識產(chǎn)權(quán)的商品而產(chǎn)生的“平行”。不同種類的不同商品，所涵蓋的知識產(chǎn)權(quán)也是不同的，具體可細化為多個領(lǐng)域，如版權(quán)、工業(yè)設計、地理標識等，因此在平行進口中，其所對應的定義也是不同的?；谏虡藢用?，對平行進口進行討論和辨析，是跨境電子商務領(lǐng)域中常見的一種情形。平行進口中，商標權(quán)人許可獲得商標認證的某一商品在某個國家或地區(qū)進行銷售，而其他主體則將商品運往未經(jīng)商標權(quán)人許可的國家或地區(qū)進行銷售獲利。

跨境電商平行進口商品侵權(quán)風險

近年來，國家在消費層面制定的各種政策以及保稅區(qū)的增設，都對中國跨境電子商務的發(fā)展起到了極大的推動和促進。隨著跨境電子商務發(fā)展規(guī)模的擴大，平行進口商品的侵權(quán)風險也與日俱增。

（一）進口商品來源渠道合法性不明風險

在跨境電商平臺中銷售的境外商品，多數(shù)都沒有獲得商標權(quán)人的許可，只是由平臺或者銷售商從境外的某些渠道獲得許可，如代加工廠、連鎖超市、折扣店或者買手等。由于渠道來源多樣，產(chǎn)品的正品品質(zhì)難免受到影響。由于商品的境外屬性，所以來源甄別、合法性確定等都是一個十分復雜的問題。如果對某一商品進行是否為平行進口商品的甄別，那么首先要做的就是對其來源進行追溯，而溯源又需要對商品的整個流轉(zhuǎn)過程和環(huán)節(jié)進行證明，而證明又需要一系列合同文書以及報關(guān)單等材料，手續(xù)復雜，材料眾多，且面對勢單力薄的消費者，一般商家主體也不會對其出示上述材料，因此，商品溯源可謂難上加難。

（二）假冒商品仿造/偽造平行進口證明風險

對平行進口商品進行溯源，不僅需要對來源的合法性進行真?zhèn)伪婷鳎译S著時代的發(fā)展，假冒偽劣產(chǎn)品為了以假亂真，也開始仿造平行進口證明，這進一步增加了證明的真?zhèn)伪孀R難度。例如，2015年，母嬰類產(chǎn)品的知名電商蜜芽網(wǎng)，其平臺銷售日本廠商株式會社ZOOM.T 的“Betta”奶瓶。但日本廠商株式會社ZOOM.T在官網(wǎng)發(fā)布聲明稱，其與網(wǎng)站www.mia.com（蜜芽網(wǎng)）站）沒有任何合同和貿(mào)易關(guān)系。因此，這些“Betta”奶瓶來源受到了消費者的質(zhì)疑。實際上，網(wǎng)站平臺所稱的“Betta”并非日本國際“Betta”商標的下屬商品，而是由中國境內(nèi)某家公司注冊的一款商標為“Betta”的奶瓶產(chǎn)品，之后該生產(chǎn)廠家將生產(chǎn)的奶瓶先運往日本，進行產(chǎn)品偽裝，再通過平臺銷售至中國，以冒充日本進口商品。公司也借用這種方式，獲得了原產(chǎn)地證明、海關(guān)單據(jù)以及運輸證明材料等，當需要核查時，系列證明材料足以證明產(chǎn)品來源的合法性。但事實是，國內(nèi)廠家利用先天條件注冊該商標，之后再利用手段仿制商品的生產(chǎn)鏈條，以假亂真，從表面做實產(chǎn)品的各種所需文件和材料，掩蓋商品的真實來源。當前環(huán)境下，隨著跨境電商的發(fā)展，平行進口證明以及平行進口模式的仿造和惡意欺詐正越演越烈，也給原本就溯源較為困難的進口商品溯源問題進一步增加了難度。除了溯源難以外，不同國家、不同地區(qū)、不同時間，即便獲得商標權(quán)人授權(quán)的商品，不同批次間也存在著各種差異，這一差異更是加劇了商品真?zhèn)蔚恼鐒e難度。由此可知，消費者權(quán)益保護難上加難。

（三）平行進口商品的商標權(quán)濫用風險

在經(jīng)貿(mào)活動中，某一商標在不同國家獲得的商標保護，未經(jīng)一國商標所有權(quán)人授權(quán)許可或者商標使用人授權(quán)許可的條件下，而由一個國家進口至另一個國家進行銷售獲利的行為，即商標平行進口（真品平行進口）。在商標權(quán)問題中，當商標權(quán)用盡后，即擁有商標標識的商品，由獲得許可的個人或者單位，進行銷售后，相關(guān)權(quán)利人不得對其專用權(quán)進行主張，這一權(quán)利也被稱為首次銷售原則。為保障社會公眾利益，同時又不損害商標權(quán)人的合法權(quán)益，而在權(quán)利方面做的一次平衡，即商標權(quán)用盡，以此來促進商品的自由流轉(zhuǎn)，確保貿(mào)易公平。按照“商標權(quán)用盡”的規(guī)定，當某一商品獲得商標權(quán)人的許可后，在市場上進行銷售時，可不繳納商標費用，而根據(jù)實際自行買賣。這是因為在跨境消費中，如果某一商品在進行銷售時，商標權(quán)人依然收取商標使用費，那么就構(gòu)成了二次收費，在使用時商標使用費已繳納過，且在跨境消費時多次進行的平行進口轉(zhuǎn)賣，會給商標權(quán)人帶來巨大的收益，而這一收益顯然是不可接受和超出商標權(quán)范圍的，達到了類似國家征收增值稅時的權(quán)利，且已明顯越過了自然人的權(quán)利邊界，形成濫用。

（四）平行進口商品的臨時過境合法性風險

國家在消費層面制定的各種政策以及保稅區(qū)的增設，都推動和促進著中國跨境電子商務的發(fā)展。隨著規(guī)模的擴大，跨境海購的倉儲問題逐漸浮現(xiàn)。因此，越來越多的跨境海購開始使用保稅倉儲和商品展銷功能，運用網(wǎng)購保稅進口模式，以提高跨境消費者的消費效率，降低運輸成本。在跨境電子商務中，平臺或者銷售方可以依據(jù)銷售數(shù)據(jù)，對銷售情況較好的商品進行預先采購，并存儲在自貿(mào)區(qū)或保稅區(qū)，當有消費者進行下單時，可直接在此報關(guān)、提貨，極大提升消費者的購物體驗，減少消費者的等待時間，同時也降低了銷售平臺的運輸成本，經(jīng)濟性不言而喻。與此同時，線上、線下并重的跨境電商平臺，會根據(jù)實際情況，選擇在保稅區(qū)開設線下體驗店，拉近消費者與平臺之間的距離，讓消費者近距離感受平臺，感受商品，提升消費者的信任感。而銷售平臺為了擴大產(chǎn)品銷量，也常將平臺自營或者平臺第三方商品進行線下展銷。在展銷過程中，如果消費者喜歡某件商品，并有購買欲望時，可在辦理完稅手續(xù)后，直接購買，從而在境內(nèi)線下實現(xiàn)境外商品的購買。但在保稅區(qū)存儲或展銷的商品，如果沒有賣出時，那么此時商品在中國只是屬于一種臨時過境，即暫時存儲在中國保稅區(qū)，實際的銷售區(qū)域有可能是其它國家。在實際的跨境電子商務中，平行進口商品也常出現(xiàn)此類的臨時過境行為，最終的流動區(qū)域也是多種多樣。即存儲在中國保稅區(qū)的，經(jīng)此處運轉(zhuǎn)后流轉(zhuǎn)到其它國家，或者經(jīng)此流轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)入中國境內(nèi)的。當前，中國在此方面的法律法規(guī)體系尚不健全，平行進口貨物如果僅是臨時過境，那么其合法性如何確定則無法可依，也就不能對平行進口商品的合法性做出判定。因此，在當前，必須著力解決平行進口商品的臨時過境合法性風險，加快完善立法，盡早使中國相關(guān)從業(yè)者有法可依，也可幫助中國海關(guān)提高作業(yè)效率，提高預判，并對可能涉及侵權(quán)的平行進口商品進行合法性判斷，及時作出應對和執(zhí)法措施。

跨境電商視角下平行進口商品侵權(quán)風險的防范策略

跨境電商是中國未來經(jīng)濟新增長點，做好跨境電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護至關(guān)重要。因此，針對上述跨境電商發(fā)展中存在的平行進口商品侵權(quán)風險，本文提出了以下應對防范的策略。

（一）建立平行進口商品來源信息披露制度

在跨境電子商務領(lǐng)域涉及商標的有關(guān)問題中，由于是平行進口模式，且在銷售中屬于采購于國外，銷售于國內(nèi)，所以規(guī)制問題較為突出。而在商品的采購過程中，商品的來源渠道十分復雜，平行進口商品又很難溯源，所以一般消費者很難分辨商品的真?zhèn)?。此外，跨境電子商務模式，限制了消費者面對面直觀的接觸實際商品，而是只能從平臺或者第三方店家所提供的圖片和描述信息中甄別信息真?zhèn)?，而圖片及描述信息又存在著嚴重的主觀性，所以消費者的知情權(quán)很難得到尊重和保障。對此，要想提高消費者的知情權(quán)，提高銷售商品的正品性，就必須從立法角度出發(fā)，用法律完善規(guī)則，建立平行進口商品溯源制度，強制信息披露和公開，以此來完善和補充商標平行進口制度中的不足。在建立和完善有關(guān)平行進口商品來源的制度上，要圍繞以下方面著手進行：一是明確責任。即明確規(guī)定，跨境電商的平臺銷售者，跨境電商本身，承擔平行進口商品的來源信息披露責任，有義務對商品的采購信息進行公開、公示；二是對標簽注明信息來源的規(guī)定予以明確。在跨境電子商務平臺中，進行產(chǎn)品銷售的責任主體或者平臺本身，要負責提供平行進口商品的有關(guān)信息，同時在頁面顯著的位置，展示該商品的來源地、生產(chǎn)廠商信息、購買渠道、購買憑證等，且銷售者的有關(guān)信息也要明示，包括銷售者的名稱、通訊信息等，以進一步提高消費者的知情權(quán)，同時凈化跨境電商購物環(huán)境。在懲罰機制中，要將平臺銷售者的主觀意識即是否主動的進行信息披露，和銷售平臺是否積極的進行了審核及披露，來作為判定銷售主體是否侵權(quán)的重要依據(jù)，以此來提高平臺本身的督促力和行動力，盡可能的確保消費者真正的獲得知情權(quán)，確保交易公平。制度建立后，平行進口商在對境外商品進行境內(nèi)轉(zhuǎn)售時，要主動的在商品顯眼位置處張貼包含有商品信息、產(chǎn)地信息、營業(yè)地址、商品權(quán)人信息等信息在內(nèi)的信息標簽，在進行通關(guān)時，海關(guān)要負責審核，不符合要求則不予通關(guān)。在建立和完善信息的過程中，可參考和借鑒美國等發(fā)達國家的有關(guān)制度，對于實質(zhì)性差異商品，實行“標簽例外規(guī)則”。通過標簽信息，公示產(chǎn)品的有關(guān)信息，盡最大可能的確保消費者的知情權(quán)，同時使用標簽，對國內(nèi)商品和平行進口商品做一差異化處理，幫助消費者分辨，同時又確保了商標功能的發(fā)揮，保障了商品的自由流通。

（二）政府和平臺應嚴厲打擊平行進口商品的侵權(quán)行為

針對跨境電商平臺上存在的假冒商品仿造/偽造平行進口證明行為，政府首先要完善立法，有法可依，從嚴打擊商標侵權(quán)行為。同時，在法律上，提高商標侵權(quán)的民事賠償上限，必要時實行刑事處罰，對于執(zhí)法主體，要從取證等方面提供便利條件，幫助權(quán)利人依法維權(quán)。此外，政府及有關(guān)行政權(quán)力機關(guān)，要主動履行審查和監(jiān)督義務，確保平行進口商品符合國內(nèi)相關(guān)的法律法規(guī)，對于發(fā)現(xiàn)或查處的仿造/偽造證明等行為，要予以堅決的嚴厲打擊，從嚴處罰，加強社會信息共享機制建設，分享商品有關(guān)信息，共同打造良好的市場環(huán)境。進一步加強平臺責任主體建設，堅決落實“誰進口，誰負責”原則，督促有關(guān)平臺切實履行審查和監(jiān)督義務，明確企業(yè)平臺在質(zhì)量安全、售后服務等為第一責任人。在實際的經(jīng)貿(mào)活動中，如若平行進口商品出現(xiàn)問題，按照法律規(guī)范先行處置，之后再按照銷售合同和其它約定進行責任劃分，按責追償。

（三）加強跨境平臺上平行進口商品的商標權(quán)的審查

由于跨境電商平臺具有一定的虛擬性，所以在商標的使用上，存在著較多的濫用和侵權(quán)行為。作為平臺，要從現(xiàn)在起，切實履行嚴格審查平行進口商品商標的職責和義務。按照商標權(quán)用盡原則，對平行進口商品中涉及的外文商標進行侵權(quán)審查，防范商標風險。售賣平行進口商品的商家和平臺，要主動尊重中文商標所有人的各項權(quán)利。必要時，可通過行業(yè)協(xié)會或者企業(yè)團體，對某一中文商標進行聯(lián)合申請，以獲得授權(quán)，從而避免商標侵權(quán)，同時降低商標的維護成本。政府及有關(guān)行政機構(gòu)，可通過立法或者其它法律認可的形式，明確規(guī)定這一商標與平行進口商品存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。面對商標權(quán)被屢次侵犯的難題，解決的關(guān)鍵離不開嚴監(jiān)管。因此，跨境電商平臺作為商家的實際服務者、管理者，對于入駐平臺的商家，要依法履行商標權(quán)監(jiān)管，從根源做起。對于違規(guī)商家，要予以嚴懲，扣除積分直至關(guān)停店鋪。對于商標侵權(quán)情形嚴重的商家，僅關(guān)閉店鋪可能起不到相應的懲罰效果，因此，建議跨境電商平臺建立協(xié)作機制，對嚴重違規(guī)店鋪實行行業(yè)禁入。

（四）完善平行進口商品臨時過境合法性的法律規(guī)制

跨境電子商務在快速發(fā)展中所遇到的倉儲難題，在自貿(mào)區(qū)和保稅區(qū)等的發(fā)展下得到了有效緩解，但與此同時也帶來了新的問題，即平行進口商品僅在此處進行臨時過境時的合法性問題。近年來，跨境電商迅猛發(fā)展，但法律體系建設相對滯后，中國對于商標平行進口商品在臨時過境時是否合法的問題沒有進行明確闡述，是當前的法律真空。但是在TRIPS 協(xié)議第 51 條及腳注 13 的規(guī)定中，成員國在進口境外商品時，商標平行進口商品臨時過境在法律上是許可的。但以下情況另行對待，即按照進口國法律，商品是假冒偽劣產(chǎn)品或者盜版，那么成員國有權(quán)利和義務對涉事商品進行處置。但在此時的合法性論述僅是參照進口國法律，而非中國。按照國際其它國家的通行做法，在平行進口商品和假冒偽劣、盜版商品的看法上是區(qū)別看待的，前者與后者在性質(zhì)上是不同類別的兩類，因此一般情況下，商標平行進口商品臨時過境在法律上是沒有問題的，特殊情況下如出口國因強制許可而生產(chǎn)和售賣商品的，且按照進口國的法律查實該商品屬于假冒偽劣或者盜版商品的，那么中國海關(guān)在清查時應當采取相應措施。此外，商標平行進口商品當被中國海關(guān)充分認定可能會進入中國且有極大概率發(fā)生商標侵權(quán)行為的，那么中國海關(guān)可根據(jù)需要在邊境采取必要措施。按照規(guī)定，這種情況下，中國在法律上的地位與進口國地位同等，所以中國可依據(jù)國內(nèi)法對該平行進口商品在邊境采取措施，且擁有法理支持。但在實際中，關(guān)于“充分”的條件，并無律法進行說明，因此，“充分”條件在目前為止，只是一種主觀判斷，給實際執(zhí)行帶來了一定難度。“充分”指的是當中國海關(guān)有充足證據(jù)表明，臨時過境的平行進口商品所有人有意欺瞞中國海關(guān)，即目的國表述不清、對于中國海關(guān)審查不予配合、采取繞行等方式企圖進入中國市場銷售的，即商品所有人向海關(guān)表述與其實際商業(yè)目的不符時，中國海關(guān)便可采取邊境措施，包括不予放行等。