新疆大學，新疆 烏魯木齊 830000

在孔德的實證主義看來：“誰也不否認必須朝實證目標前進，唯有真正的科學序列才能說明”。［1］同時其認為這種科學的說明要以數(shù)學和邏輯為基礎(chǔ)。那么當法律按照以這樣的方式為基礎(chǔ)，其自身的邏輯規(guī)則運行時，法律就排除了道德、宗教等其他的社會現(xiàn)象，排除個人主觀意志的參與。如果法律的運行就是按照霍布斯創(chuàng)制的利維坦那樣是以一個人造的，運用其自身的邏輯推理以及因果關(guān)系進行運行的機器。但是完全依靠邏輯推理和因果關(guān)系卻拋棄道德以及正義的做法，會遭到反對，“生活與科學竟然仿佛是對立的!”［2］意味著法律實證主義企圖建立的科學性將與社會現(xiàn)實對立，其強調(diào)法學的邏輯推理，而不顧其背后的社會性。如果法律完全遵照實證主義成為規(guī)制個人行為背后的“本質(zhì)”，或者成為與具體社會生活對立的抽象規(guī)則時，其功過應如何去評判？

一、法律實證主義的“功績”

（一）保障法律規(guī)則的穩(wěn)定性

法律實證主義要求在規(guī)則運用的過程中排除道德的、宗教的和其他個人的價值評判，它所要達到的狀態(tài)是韋伯所說的形式理性化的，社會是由法律支配的，并且要求這種法律規(guī)則是系統(tǒng)性的，同時法律的制定和適用是通過邏輯分析進行的。［3］在胡塞爾看來自然主義中“普遍的自然服從因果性的先驗性，這些因果性的先驗性在真理本身方面，可以按照可由歸納方法發(fā)現(xiàn)的一定的因果法則規(guī)定和構(gòu)成”［4］，因果法則就是人們根據(jù)早先人民的經(jīng)驗積累而成，并且通過個人意志創(chuàng)造的規(guī)則。因果法則按照實證主義來看，這是一種由人的意志根據(jù)前人先驗的經(jīng)驗不斷沿著因果、邏輯推理的方法，進行再經(jīng)驗的過程。通過人們不斷再經(jīng)驗的過程，并運用因果歸納的方法，可以將某一具有被給予性的“本質(zhì)”總結(jié)出來，運用于與之相同的現(xiàn)在發(fā)生的事件。就像人們通過蘋果落地的現(xiàn)象，運用數(shù)學邏輯推理創(chuàng)造牛頓定律那樣，當人們總結(jié)出牛頓定律時，其就是人們再經(jīng)驗的成果，同時其不僅僅可以適用于現(xiàn)在發(fā)生的，也可以適用于過去和未來發(fā)生的相同情形中。物理世界其自身的規(guī)律不以人的意志為轉(zhuǎn)移，不論何種情況，其具有絕對的可重復性，確保自然依照以其自身的方式運轉(zhuǎn)。因此我們按照物理世界的運轉(zhuǎn)方式所得到的人造的規(guī)則，雖然是人的意識創(chuàng)造之物，但其運用數(shù)學、因果推理的再經(jīng)驗就具有遵循著物理世界變化的絕對的可重復性。這種絕對可重復性，由于已經(jīng)作為規(guī)則固定下來了，就如同建立的數(shù)學模型一般，只需要有確定的內(nèi)容代入進去，那么其得出的結(jié)果必然也是確定的客觀存在。同時，不論在何時，當我們帶入這些確定的情形時，那么所得出的結(jié)論不論在過去還是未來都會有相同的結(jié)論出現(xiàn)。

當法律規(guī)則的適用遵照去除個人價值的過程時，那么就可以像實證主義所希望的那樣，法律規(guī)則就是通過不斷再經(jīng)驗得出的由人創(chuàng)制的“本質(zhì)”，當完全按照法律實證主義適用規(guī)則時，就像我們在研究自然科學那樣，將每一個發(fā)生在現(xiàn)在的事件代入這個數(shù)學模型中，達到一種研究物理世界的絕對的可重復性，這時的法律規(guī)則不論在過去、現(xiàn)在、還是未來運用的過程中都具有同樣的效力，也就是有了其作為規(guī)則的確定性以及普遍適用的穩(wěn)定性。

（二）現(xiàn)代公共生活的“必需品”

謝林說“自我不能在直觀的同時又去直觀直觀者的自身”，即我們可以體驗到意識活動是個人的自我意識活動。但這種自我意識的運動僅僅只能描述為“自我”的，而不是他者的，不能成為集體意識。但是，亞里士多德看來人必定要過共同的生活，生活在政治之中，是人之為人的根據(jù)所在的本質(zhì)展現(xiàn)。個人為了在社會中生存，其必須與他人一起過公共生活，遵從公共意識的引導，這時才是人之為人的本質(zhì)。當自我意識與集體意識不相通約，但人又必須過公共生活時，我們需要突破“自我不能在直觀的同時又去直觀直觀者的自身”才能進行集體意識的統(tǒng)一。人這時只能憑借著回憶和記憶的能力對已給定的“過去經(jīng)驗的再經(jīng)驗”將已經(jīng)逝去的意識留存下來，通過不斷的“再經(jīng)驗”的過程形成讓所有人都可以遵循的法律規(guī)則。

在古代社會中，起初他們都是遵循以在繁衍子嗣為中心而產(chǎn)生生不息的狀態(tài)，其大部分的意識活動以遵從個人生理過程而延續(xù)，到之后的對自然神的崇拜。這是從血緣的“自然”向物理的“自然”轉(zhuǎn)變，其過程都是利用“物理力量”打壓個人意識，這樣的過程與物理世界的過程同步進行，因此其自我意識與集體意識可以達到在物理世界中的可重復性，這時的公共生活由于其絕對的可重復性，將社會秩序與規(guī)則固定下來，從而達到統(tǒng)一共同意志，形成共同生活的目的?，F(xiàn)代社會中，人與人之間財產(chǎn)上的獨立，知識的豐富，人與人之間越來越強調(diào)意志自由，個人的自我意識與集體意志的矛盾也隨之而來。但是與此同時社會中的分工程度不斷加大，社會成員雖然個體獨立，在涂爾干看來就如同身體上的器官那樣，雖然互相獨立，但是卻互相依賴，才能保證身體的運行狀態(tài)良好。器官有其自身運行的機制，是按照絕對可重復的物理過程自行運轉(zhuǎn)的那么為了能夠?qū)⒆晕乙庾R具的“本己性”達至“公共性”，這時人類需要創(chuàng)制出一種人造的“過去可重復性”法律規(guī)則為未來指引的經(jīng)驗。但是當站在法律規(guī)則的層面去觀察個人行動之時，自我意識已經(jīng)被“包裹”起來了，我們所面對的只能是個人客觀表現(xiàn)出的行為，因而只能管理個人的行為方式按照規(guī)則行事。法律實證主義則具有極大的優(yōu)勢，排除個人價值判斷，只規(guī)制個人行為。因此就像在利維坦中，為了過公共生活，將個人一部分權(quán)利讓渡出去，讓渡出去的就是個人自我意識，剩下的就是個人行為服從于國家創(chuàng)制的法律規(guī)則，就是將個人的社會分工按照機器的分工所對應進去。這時就可以讓個人意識等于集體意識，在遵循規(guī)則時不做任何自我價值判斷時，每個人都可以遵循創(chuàng)制的規(guī)則行事，那么其社會管理將具有最大化的公共性與統(tǒng)一性，這完全遵循就是法律實證主義所達到的統(tǒng)一公共生活的狀態(tài)。

二、法律實證主義的表象化

（一）造就了“無靈魂”的個人

在古代人們對于靈魂及死亡的看法就是“死并不意味著人的消解，它不過是一種生命的變化而已”，［5］在他們看來，人死亡的僅僅是他們的肉體，他們相信人的精神是永存于這個世界的。就像趙汀陽所說的：“現(xiàn)代給每人一個自己的精神世界，因此每個人可以只聽從自己”。［6］人的本質(zhì)要依靠公共生活維持，但是人作為人的獨特性就在于其有不同于其他生物的個人意識活動。在實證主義學家看來，心靈或者靈魂都是形而上學的，他們否認心靈或靈魂等精神現(xiàn)象，存在的只能是具有絕對可重復性的物理世界。由于受到實證主義和科學進步的影響，法律實證主義依舊延續(xù)著強調(diào)法律的客觀性和科學性，它將個人變成無差別的個體，規(guī)則的適用就如同公式一般，只需將個人的行為帶入，隨即產(chǎn)生相應的結(jié)果。它強調(diào)主權(quán)者的命令，排除倫理道德的參與，弱化個人在社會中的作用，否認個人的自我意識。

孔德提出實證主義時其強調(diào)“實證精神認為，單純的人是不存在的，而存在的只可能是人類，因為無論從何種關(guān)系來看，我們整個發(fā)展都歸功于社會”。［7］實證主義強調(diào)“社會性”，否認個人的“本己性”。邊沁的功利主義，追求最大多數(shù)人的公共利益，社會的幸福是以最大多數(shù)的最大幸福來衡量的，其將個人量化為無差別的數(shù)值之后，計算個人的社會價值、利益等方面。他將社會作為總體，將社會中個人的幸福指數(shù)作為樣本，其方式量化個人后，抹殺了個人的自我意識?，F(xiàn)代法律實證主義伴隨著統(tǒng)計學的發(fā)展，使得將具有自我意識的個人變?yōu)榻y(tǒng)計數(shù)據(jù)當中的“均值人”，在統(tǒng)計學中“最具代表性的平均值，它乃被認為可以把所有源自個體的特殊隨機性平衡掉”。［8］當出現(xiàn)了“均值人”的概念時，“這個概念成就了具體‘全部’意涵的‘社會’概念”。即用統(tǒng)計學的方式，將“個性”聚合成為社會中的集體“共性”。他們將道德、幸福指數(shù)化，數(shù)字的大小就代表了道德的高低或者幸福感的大小，在法律研究中，他們研究犯罪率、自殺率等比率，將個案作為單位，與其相同或者相似的案例進行分類統(tǒng)計，計算出標準差、均值或者某一因素與另一因素之間的線性關(guān)系，最后得出可以代表某一類案件的特征或者某一現(xiàn)象與法律活動之間有何種關(guān)系。其本質(zhì)就是用統(tǒng)計學，將“個性”約化之后，得出一種“全部”和“社會”的概念。但是滕尼斯認為在“社會”，是依靠人的理性權(quán)衡，也就是說社會是通過個人“選擇意志”建立起的人群組合。個人選擇的自由就意味這個人需要按照其意識行事，社會之中最重要的是人們行為的社會意義，因此馬克斯·韋伯始終強調(diào)人類行為的意義，研究人們行為不能像物理學研究那樣。如果社會生活的科學僅滿足于外部活動，它將會變得毫無意義，我們要知道這些行為背后的用意，這才具有社會意義。

（二）忽視了社會事實的“運動性”

每當人們想去證明某規(guī)則的普遍適用時，無外乎的做法就是運用事實推導真理的過程?！逗麪査枷敫耪摗分兄赋鲋粡氖聦嵵胁豢赡芡茖С鍪聦嵳胬恚驗樵谑聦嵃l(fā)生之時，必然伴隨著個人判斷存在其中，如韋伯所說的事實中必然包含價值的存在，法律實證主義是將運動的“現(xiàn)在”發(fā)生的個案事實通過分類計算，將其變成固定的、永恒的客觀規(guī)則事物過程，也可以說就是讓運動的事實等于本質(zhì)的規(guī)則的過程。但是定理與事實的并不處于同一層面中，這無外乎是讓馬的概念與白馬等同，這必然是不能聯(lián)通的狀態(tài)。將規(guī)則與一定量的個案之前劃等號，尤其是在以意思自治為原則的私法當中，其約定的多樣性導致事實的多樣性，事實與規(guī)則的總不會嚴絲合縫對接。

由于實證主義是運用自然科學的辦法描述社會事實，在韋伯看來，人文社會科學是不同的，他認為社會科學的對象是文化事件，同時人文社會科學具有價值屬性。由于人們生活在一個價值豐富的世界當中，每個人對于每一個事物的價值判斷是不同的，這是他精神活動的屬性，從而也無法像自然科學一樣，用一個普遍使用的概念解釋人文科學的種種現(xiàn)象。從時間結(jié)構(gòu)來看，事實是包含了個人價值判斷的，個人自我意識活動的當下狀態(tài)，我們可以對應為“現(xiàn)在”這一時刻?！艾F(xiàn)在”往往是意識活動的一瞬間，由于個人判斷的不同，這種轉(zhuǎn)瞬即逝的“現(xiàn)在”是無法固定下來的，因此我們無法預測“將來”一定會發(fā)生某種情況。“心靈之物它不是在所有時空變化中的同一載者，而始終是個體有別的，甚至在同一個個體那里也隨他的境況不同而有別”。［9］個人的意識活動與自然科學觀察的物理世界不變的客體不同，被觀察的客體周而復始永遠存在于自然界中，但是個人意識的運動則會隨著不同的因素而發(fā)生變化，你永遠不知道下一秒會發(fā)生什么。將運動的意識放置在社會中，由于個體意識的變動，由個人組成的社會生活也在發(fā)生著轉(zhuǎn)瞬即逝的變動。就像博爾赫斯說過：“時間永遠分岔，通向無數(shù)的將來”［10］。在《實證的迷思》中將社會生活比作一支萬花筒，你每次轉(zhuǎn)動都會看見不同的景象，時間不斷綿延，將來具有無數(shù)種可能性，所以社會現(xiàn)象也處在變化當中。所以當我們用事實去推導真理時，時間性的事實作為無窮無盡的存在，客觀規(guī)則無法完全將這種無窮包含進去，我們能做到的只能讓他無限趨近于這個極限，而不能與這個極限完全重合。因此法律實證主義也如同上述所說的那樣，個案事實是具有多樣性的，我們利用統(tǒng)計學，利用數(shù)學將個案歸納出某種屬性，利用實證的方式這種“平均的”屬性僅僅只是接近于事實，這種平均值永遠不能完全包含所有事實發(fā)生的可能性。