浙江麗陽律師事務(wù)所，浙江 麗水 323000

前段時間，筆者在一件刑事案件代理辯護辦理過程中，因案件的復(fù)雜性和特殊性，包括公訴、辯護、審判的很多法律人對于“獨立辯護權(quán)”眾說紛紜?？紤]到獨立辯護權(quán)制度是刑事辯護制度的重要組成部分，筆者查閱大量文獻著作，在參考民法學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、法律職業(yè)倫理的相關(guān)學(xué)說下，從司法公正、法律職業(yè)倫理的角度出發(fā)寫成本文以期拋磚引玉。

刑事訴訟被告人依法享有辯護權(quán)，目的是為了保障自身的權(quán)利不被國家公權(quán)力所侵害，同時也可以對國家司法的公平、公正進行監(jiān)督。刑事訴訟法中規(guī)定刑事犯罪嫌疑人、被告人（為便于篇幅，兩者下稱均為“當(dāng)事人”）自己可以單獨行使辯護權(quán)，也可以委托辯護人為自己進行辯護，這是保障人權(quán)的最后一道防線。律師的獨立辯護權(quán)主要是指要與控訴方的控訴產(chǎn)生辯護對抗，嚴格按照法律法規(guī)的規(guī)定，在法庭上遵循犯罪嫌疑人、被告人的內(nèi)心想法與觀點提出辯護意見，并就此說服法官采信有利于犯罪嫌疑人的觀點，為犯罪嫌疑人、被告人爭取最大的合法權(quán)益，以期實現(xiàn)有利于被告人為原則的公平正義，以維護法律的價值之實現(xiàn)。

一、律師獨立辯護權(quán)的概念

律師的獨立辯護權(quán)可以從兩方面進行辨析，一方面是律師廣義層面的獨立辯護權(quán)，另一方面則是律師狹義層面的獨立辯護權(quán)。律師狹義層面的獨立辯護權(quán)主要是指幫助刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人針對控訴方的控訴行為作出的辯護與反駁。律師廣義層面的獨立辯護權(quán)不僅包含狹義層面的獨立辯護權(quán)，還包括回避申請權(quán)、申請調(diào)查證據(jù)權(quán)、幫助刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人上訴或申訴的權(quán)利等。辯護律師可以由刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人進行委托，司法機關(guān)也可以指定律師為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，從而保障刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。

二、律師獨立辯護權(quán)的主要特征

（一）律師辯護權(quán)的不完全獨立性

由于辯護律師與刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人的關(guān)系屬于委托關(guān)系，作為受委托人的辯護律師應(yīng)該遵循委托人的觀點與意見進行辯護。中華律師協(xié)會出臺的相關(guān)規(guī)定則是要求律師在行使辯護權(quán)時應(yīng)獨立完成訴訟任務(wù)，不要被刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人的意志左右。因此律師在為刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人進行辯護時，不應(yīng)受到其他干擾因素，要站在刑事犯罪嫌疑人、被告人的角度去考慮問題、發(fā)表辯護意見，為刑事犯罪嫌疑人、被告人的最大合法權(quán)益進行辯護。

（二）律師辯護權(quán)的制衡性

刑事訴訟與民事訴訟有著較大的區(qū)別，在民事訴訟活動中原告與被告處于平等地位，雙方的意思表達真實且自由。但是在刑事訴訟活動中，公訴人代表著國家的公權(quán)力，犯罪嫌疑人、被告人則是處于較弱勢的地位，這就需要律師幫助刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人與代表公權(quán)力的公訴人進行制衡，律師在進行辯護時應(yīng)在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)幫助犯罪嫌疑人、被告人，同時還需要對國家公權(quán)力的行使以及司法活動進行監(jiān)督。

（三）律師辯護權(quán)的人權(quán)保障性

刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的罪行需要得到法律的制裁與嚴懲，但在訴訟活動中他們的人權(quán)需要得到保障，因為人權(quán)的保障也是刑法制定的根本目的。刑事案件與民事案件、行政案件都具有著很大的區(qū)別，不同于簡單的糾紛，而是一場“政治斗爭”，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人與公訴人處于對抗的兩端，律師在行使辯護權(quán)時應(yīng)站在犯罪嫌疑人、被告人的角度，在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)保障犯罪嫌疑人、被告人最大的權(quán)益。

三、保障律師獨立辯護權(quán)的重要性

刑事案件訴訟中，由于公訴人代表著公權(quán)力，犯罪嫌疑人、被告人始終處于較弱勢的地位。公安機關(guān)、檢察院、法院工作人員受工作性質(zhì)與觀念的影響，會對犯罪嫌疑人、被告人進行有罪推定，那在看待犯罪嫌疑人、被告人的辯護律師時也容易帶有色眼鏡，本能地認為辯護律師就是為犯罪嫌疑人、被告人逃脫法律責(zé)任進行的辯護。因此要轉(zhuǎn)變公檢法工作人員的思想觀念，給予辯護律師尊重，更好地保障刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

大部分刑事訴訟案件中犯罪嫌疑人、被告人不具備專業(yè)的法律知識，但作為委托人的辯護律師可以充分運用自身的法律知識與法律素養(yǎng)進行辯護。犯罪嫌疑人作為委托方可以對辯護律師產(chǎn)生信任與依賴，以達到更好地訴訟結(jié)果。這兩種責(zé)任在一定情形下是會產(chǎn)生沖突的，需要律師靈活把握兩者之間的關(guān)系。如果律師為了幫助刑事訴訟案件中犯罪嫌疑人、被告人進行辯護時，只遵循法律條文的相關(guān)規(guī)定，不遵循委托人的意見與觀點，這可能會導(dǎo)致當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人并沒有做出認罪答辯時，辯護律師就定下了罪輕的辯護目標，嚴重影響了犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的實現(xiàn)。

（一）辯護權(quán)的來源要求律師獨立辯護權(quán)應(yīng)當(dāng)受制于當(dāng)事人

1.辯護權(quán)來源的兩種觀點

要討論律師的獨立辯護權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)確定律師辯護權(quán)的來源，無可置疑的是律師辯護權(quán)的基礎(chǔ)是委托代理合同（委托辯護合同，稱呼不同，下稱委托代理合同）。對于非羈押狀態(tài)的辯護權(quán)，因為簽署委托代理合同和委托書的人通常為刑事案件犯罪嫌疑人、被告人（兩者下稱“當(dāng)事人”），及委托關(guān)系和當(dāng)事存在一致性，該辯護權(quán)來于本人的委托，不存在任何爭議。存在爭議的是羈押狀態(tài)的家屬聘請律師和指定辯護下的法律援助律師，即聘請律師和當(dāng)事人不一致的情況，筆者人認為兩者的法律關(guān)系是一致的，故本文以家屬聘請律師為主要內(nèi)容展開，對法律援助律師將參考家屬聘請律師的情形簡單敘述。

基于實務(wù)中，刑事案件的當(dāng)事人通常處于羈押狀態(tài)，為其聘請律師的通常為當(dāng)事人家屬，關(guān)于律師辯護權(quán)的來源，即律師的辯護權(quán)是誰委托的，實務(wù)和學(xué)術(shù)中有兩個觀點：一是辯護權(quán)來自于委托合同關(guān)系下的委托人，主要指刑事案件被告人的親屬，二是來自于犯罪嫌疑人、被告人即當(dāng)事人本人的委托。其中主張來自委托合同下的委托，是基于民法關(guān)系的委托合同關(guān)系之合同相對性原則，相關(guān)權(quán)利按照雙方委托代理合同處分其刑事訴訟程序依據(jù)是根據(jù)有刑事訴訟法第三十四條第三款：犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人。本文支持第二種觀點。

2.辯護權(quán)是來自家屬委托是錯誤的

關(guān)于辯護權(quán)的來源是家屬委托是錯誤的，支持該觀點會產(chǎn)生嚴重的法律職業(yè)倫理沖突，不符合現(xiàn)代司法模式下的公正性?？隙ㄞq護權(quán)是來自家屬委托，首先肯定的是當(dāng)事人家屬與辯護律師之間的委托代理合同，而根據(jù)民法學(xué)說，委托代理關(guān)系下，受托方及代理方應(yīng)當(dāng)在受委托權(quán)限展開委托事務(wù)，并維護委托方的利益。對于委托方與當(dāng)事人的利益一致的情況下，受托方即辯護律師維護當(dāng)事人利益即為維護委托方利益，這種情況下并不存在爭議。當(dāng)委托方與當(dāng)事人利益存在重大沖突時，作為受托方的辯護律師如何抉擇存在重大難題，維護委托方利益而損害當(dāng)事人利益，雖符合民事關(guān)系下的委托代理義務(wù)，但顯然不符合辯護律師設(shè)立的初衷，對辯護律師的社會信用將產(chǎn)生重大危機。維護當(dāng)事人利益而背棄委托人利益，則委托人可以基于委托代理合同主張辯護律師的民事違約責(zé)任，則辯護律師會失去存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)。同理，基于法律指派的法律援助律師該維護當(dāng)事人利益還是維護作為指派方的國家利益，在職業(yè)倫理沖突等方面和前述是一致的。因此，筆者對關(guān)于辯護權(quán)來源于委托代理合同下的家屬委托的觀點持否定態(tài)度。

3.辯護權(quán)來自于當(dāng)事人的委托符合法律精神

（1）認為辯護權(quán)來自與當(dāng)事人的委托，能處理好前述第2 點法律職業(yè)倫理沖突和民事關(guān)系。首先肯定的是，基于現(xiàn)行法律和實際情況，在當(dāng)事人被羈押狀態(tài)下，當(dāng)事人沒有辦法為自己聘請律師，也無法履行基于民事關(guān)系的相關(guān)義務(wù)（支付相關(guān)費用）。在當(dāng)事人沒有能力處分自己民事（人身）權(quán)利而急需對其權(quán)利進行處分的情況下，作為家屬為其聘請辯護律師是基于家事代理，在允許無親屬關(guān)系聘請律師下則是一種無因管理，簽訂委托代理合同產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由實際委托方即當(dāng)事人享有、承擔(dān)，爭取當(dāng)事人的同意與否就是對家事代理、無因管理的追認行為。在民事委托關(guān)系和刑事辯護利益相互一致的情況下，作為受托方的辯護律師在維護當(dāng)事人利益時就不存在任何的民事利益、職業(yè)倫理的沖突。對于根據(jù)法律指定的法律援助律師，其本質(zhì)上也是一種當(dāng)事人無能力管理自身人身權(quán)利下的國家義務(wù)，是部分國家是一種保障當(dāng)事人憲法權(quán)利的國家義務(wù)，該權(quán)利義務(wù)基于刑事訴訟法或憲法的規(guī)定產(chǎn)生，是國家代當(dāng)事人有償或無償聘請刑事辯護律師，相關(guān)義務(wù)（支付費用）由國家依照憲法和有關(guān)法律承擔(dān)，該相關(guān)權(quán)利在征得當(dāng)事人同意（追認）下由當(dāng)事人享有。

（2）因此，筆者認為，辯護權(quán)來自于當(dāng)事人的委托才是符合法律精神的學(xué)說，故辯護律師全力維護當(dāng)事人的利益是法律的應(yīng)有之義，也是雙方民事合同關(guān)系的約定，同時也是法律職業(yè)倫理的本質(zhì)要求。只有堅持辯護權(quán)來源并受制于當(dāng)事人本人的委托，獨立辯護權(quán)制度才有法律、經(jīng)濟、倫理的基礎(chǔ)。

（二）律師行使獨立辯護權(quán)的主要情形

1.律師行使辯護權(quán)的兩種模式

（1）針對律師是否可以不遵循犯罪嫌疑人、被告人的意見獨立行使辯護權(quán)，法律專家與學(xué)者的意見各有不同。當(dāng)前對律師的辯護行為主要分為兩種模式，一種是律師服從辯護模式，另一種是律師獨立辯護模式，這兩種模式的區(qū)分主要是取決于律師在法庭上做辯護意見時，是遵循犯罪嫌疑人、被告人的意見還是兩者意見不同時按照律師本人的意見進行辯護。

（2）律師的獨立辯護模式主要是指獨立于委托人即刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人，為法院審判找尋事件的真相，保障司法的公平與正義，而不只是將目光放于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益上。在辯護行為上律師不受犯罪嫌疑人、被告人的意志影響與限制，而是根據(jù)自身的意見進行辯護。筆者認為這種獨立辯護模式有違辯護的初衷，不利于刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障。律師的服從辯護模式主要是指加強犯罪嫌疑人、被告人的自治權(quán)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)遵循被告人的意愿進行辯護，其最大的目標便是維護刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的最大合法權(quán)益。在這期間律師不承擔(dān)公法的權(quán)利，主要是與控訴方的控訴行為產(chǎn)生對抗。針對犯罪嫌疑人、被告人作出的有罪辯護決定還是無罪辯護決定，律師都應(yīng)完全按照委托人的意愿進行。

2.我國律師行使獨立辯護權(quán)的主要情形

（1）當(dāng)刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人作出無罪答辯時，辯護律師理應(yīng)遵循委托人的意愿作出相關(guān)的辯護行為，如果辯護律師做有罪辯護則不能與代表公權(quán)力的辯護方產(chǎn)生對抗，也不能對司法行為產(chǎn)生監(jiān)督，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益也很有可能遭受侵害，不利于保障人權(quán)。因此辯護律師在遵循犯罪嫌疑人、被告人作出無罪答辯的意愿時應(yīng)考慮以下兩種情形：

（2）是如果刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人做出了無罪答辯，案件證據(jù)也不足以證明委托人罪行的成立，辯護律師應(yīng)遵循委托人的意愿，為其作出無罪辯護。因為刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人不管是不是實施了違法犯罪行為，都享有不去證明自己有罪的權(quán)利，也享有當(dāng)證據(jù)不能充分證明有罪時判決無罪的權(quán)利。所以在這種證據(jù)不充分的情形下當(dāng)刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人做出無罪答辯時，辯護律師應(yīng)該遵循委托人的意愿為其做證據(jù)不足的無罪辯護。二是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人雖然做出了無罪答辯，但與案件事實、證據(jù)完全不相符合，此時被告人如果要求辯護律師為自己做無罪答辯時，律師可以選擇為被告人做罪輕的辯護，這種辯護行為是最有利于犯罪嫌疑人、被告人的方式。罪輕辯護的主要方式有刑事責(zé)任能力的辯護、過失犯罪的辯護、罪名的辯護、犯罪嫌疑人、被告人認罪悔罪態(tài)度的辯護等。

四、保障律師獨立辯護權(quán)的具體策略

（一）構(gòu)建保障律師獨立辯護權(quán)的體系

為了減少律師為刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人進行辯護時的矛盾，可以通過修改與完善法律條款來增加律師獨立行使辯護的權(quán)利。比如《刑事訴訟法》中明確規(guī)定辯護律師可以與犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，為構(gòu)建保障律師獨立辯護權(quán)的體系，將“可以”二字改為“有權(quán)”，同時也可以將“通信”二字修改為“通訊”，以保證辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人對案件的溝通與聯(lián)系，讓律師及時了解委托人的意愿及觀點，更好地為其進行辯護。為保證律師更好地行使獨立辯護權(quán)，可以明確規(guī)定辯護律師與委托人會見時不被監(jiān)聽與錄音，增加辯護律師的權(quán)利，從而構(gòu)建保障律師獨立辯護權(quán)行使的體系。

（二）辯護律師應(yīng)忠于委托人

辯護律師與刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人屬于受托與委托的關(guān)系，律師在進行辯護行為時應(yīng)以維護犯罪嫌疑人、被告人的最大合法權(quán)益為目標，在職業(yè)道德允許的范圍內(nèi)遵循委托人的意愿進行辯護，從而更好地援助處于弱勢地位的委托人，為刑事訴訟案件中的犯罪嫌疑人、被告人進行一場高質(zhì)量、高效率的辯護。如果辯護律師不遵循被告人的意愿進行無罪辯護，甚至獨立于犯罪嫌疑人、被告人進行有罪辯護就違背了司法設(shè)置辯護的目的與原則，辯護律師擔(dān)任了與法官相同的角色。

（三）建立創(chuàng)新型的合作交流機制

當(dāng)前一些公訴人及法官帶有色眼鏡來看待辯護律師，并不利于司法實踐活動的正常開展，為加強律師與公檢法工作人員的溝通與交流，需要建立創(chuàng)新型的合作交流機制。比如我國最高人民法院創(chuàng)建的“大數(shù)據(jù)”平臺在世界范圍內(nèi)都處于較領(lǐng)先的地位，并促進了很多司法實踐活動的開展。借助“大數(shù)據(jù)”平臺，將案件審理的每一個環(huán)節(jié)都公開化、網(wǎng)絡(luò)化，即使不在審判庭內(nèi)都可以在網(wǎng)上看到審判的全過程，大大加強了司法的公開與公正，加強了律師與公檢法工作人員的溝通與交流，消除誤會與障礙，加強了對公檢法的監(jiān)督，讓司法在陽光下運行。

五、結(jié)語

綜上所述，律師的獨立辯護權(quán)有利于司法的公平與公正的實現(xiàn)，有利于保障刑事訴訟案件中的犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。因此律師在行使獨立辯護權(quán)時要遵循犯罪嫌疑人、被告人的意愿，不能輕易受公訴方、審判方的不合理干擾與影響，唯有如此才可以更好地保障人權(quán)，減少冤案與錯案的發(fā)生幾率。