徐棣楓 譚 縉

（1.南京大學(xué)法學(xué)院 江蘇南京 210093；2.國浩律師（南京）事務(wù)所 江蘇南京 210036）

內(nèi)容提要：博物館文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)是以博物館歷史文化資源為基礎(chǔ)、以創(chuàng)作者創(chuàng)造性思維為核心競爭力、與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)密切相關(guān)的新興產(chǎn)業(yè)。博物館文創(chuàng)的核心靈感來源于館藏文物。博物館文創(chuàng)是一個繼承之中有發(fā)展、發(fā)展之中有歷史的“有中生新”的創(chuàng)新過程，體現(xiàn)著對歷史的尊重和文化的傳承，并在傳承中創(chuàng)新。當(dāng)前，博物館亟需應(yīng)對文創(chuàng)運營中的觀念錯誤，理解文創(chuàng)經(jīng)營、公益屬性和知識產(chǎn)權(quán)私益保護(hù)之間的關(guān)系，通過對文物要素的提煉、挖掘和創(chuàng)造，將歷史文化傳承與創(chuàng)新相結(jié)合，進(jìn)行二次開發(fā)以獲得知識產(chǎn)權(quán)。博物館在文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)和運營中，要跳出單一的版權(quán)思維，從著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、域名等多元的知識產(chǎn)權(quán)路徑尋求對文化創(chuàng)意成果的保護(hù)。

近年來，在黨和國家的大力倡導(dǎo)下，我國博物館文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展欣欣向榮。作為文物資源的收藏者、傳承者與歷史文化的承載者、傳播者，我國各地博物館相繼開始發(fā)展文化創(chuàng)意事業(yè)，致力于“讓文物活起來”，涌現(xiàn)了一批又一批的優(yōu)秀文創(chuàng)產(chǎn)品，掀起了博物館文創(chuàng)的熱潮。故宮博物院、南京博物院、陜西歷史博物館等國內(nèi)文博單位先后推出了“古代帝王系列”“大報恩寺琉璃塔系列”“大唐長安系列”等多個具有自身特色的代表性文化創(chuàng)意IP（Intellectual Property）。IP意為“知識產(chǎn)權(quán)”，在博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中已經(jīng)成為各博物館的核心競爭力和文化象征。然而，一些博物館在發(fā)展文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的過程中存在對知識產(chǎn)權(quán)的誤解，在文創(chuàng)開發(fā)過程中存在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和運用能力不足、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不到位等問題。為了更好地實現(xiàn)“讓文物活起來”，讓文物資源賦能文化領(lǐng)域的高質(zhì)量發(fā)展，博物館亟需形成正確的博物館文創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念，增強博物館文創(chuàng)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和運用能力。

一、博物館文創(chuàng)的核心：傳承與創(chuàng)新

博物館文創(chuàng)屬于文化創(chuàng)意的一種，是以博物館歷史文物資源為基礎(chǔ)，以創(chuàng)造性思維為核心競爭力，以博物館文化產(chǎn)品的開發(fā)、授權(quán)、推廣、銷售等為主要內(nèi)容的細(xì)分產(chǎn)業(yè)。通過識別和提取博物館館藏資源中的歷史、文化等元素，對其進(jìn)行新的組合和設(shè)計，創(chuàng)造出具有觀賞性、紀(jì)念性、實用性的新商品，并進(jìn)行市場化推廣，是博物館文創(chuàng)的基本運作模式。博物館內(nèi)的藏品往往反映著某個歷史時期的社會狀態(tài)，或記載著某位歷史人物的故事、某些歷史事件，或展示著傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)藝術(shù)，均傳達(dá)和蘊含著極具人文價值的歷史信息［1］。同時，部分博物館是在歷史遺跡的基礎(chǔ)上建立，如故宮博物院之于紫禁城、秦始皇帝陵博物院之于秦兵馬俑。遺址、建筑等由此成為這一類博物館的文化符號，發(fā)揮著獨具特色的文化標(biāo)識作用。

博物館文創(chuàng)的靈感基本來自于博物館內(nèi)的文物——文物是人類在社會活動中遺留下來的具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的遺物和遺跡［2］。博物館文創(chuàng)從業(yè)者需要深入研究、挖掘和提取文物背后所蘊含的歷史文化精神和價值內(nèi)涵，并將其以特定的、富有創(chuàng)意的形式顯示出來。這些可被人感知的、新創(chuàng)造出來的元素，既源于文物，又有別于文物，與文物或文化有著直接或間接的關(guān)系。這些元素是可以被人類的視覺或聽覺等直接感知的，傳遞著文物或文化的信息。它們是博物館文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)和核心，并可被作為設(shè)計要素進(jìn)行二次創(chuàng)造，衍生出更多、更豐富的博物館文創(chuàng)產(chǎn)品。也正因為如此，博物館的文化創(chuàng)意并非“無中生有”，是繼承之中有發(fā)展、發(fā)展之中有歷史，“有中生新”“有中生變”的創(chuàng)新過程。歷史文物和文化是博物館文創(chuàng)的源泉；歷史文物和文化的積累傳承以及核心精神的提取凝練，是博物館文創(chuàng)的精髓；歷史文物和文化表達(dá)形式、體現(xiàn)手段的創(chuàng)新，與生產(chǎn)工具、生活消費品、文化消費的結(jié)合和運用方式的創(chuàng)新，是博物館文創(chuàng)的活力所在。

博物館文創(chuàng)過程中的創(chuàng)造性工作具有創(chuàng)新性，付出的創(chuàng)造性勞動和開發(fā)成本所產(chǎn)生的創(chuàng)新成果，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的尊重。如果博物館文創(chuàng)成果得不到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，那么大量具有商業(yè)價值的博物館文創(chuàng)成果將會被其他市場經(jīng)營者免費使用甚至仿冒，這既影響博物館文創(chuàng)積極性，又損害消費者利益，甚至還會有損傳統(tǒng)文化的形象和聲譽。

當(dāng)博物館館藏資源、創(chuàng)新成果等符合知識產(chǎn)權(quán)客體的法定要件時，可以受到法律保護(hù)。不受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的文化創(chuàng)意市場，會因創(chuàng)意價值得不到合理體現(xiàn)而寸步難行。而知識產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)與保護(hù)賦予了博物館文創(chuàng)設(shè)計者更大的創(chuàng)新熱情，由此激發(fā)其創(chuàng)作更多、更優(yōu)質(zhì)的文創(chuàng)產(chǎn)品，并可通過知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)對博物館文創(chuàng)產(chǎn)品的市場管理，實現(xiàn)促進(jìn)全社會文化事業(yè)發(fā)展的總體效益。

二、博物館文創(chuàng)中的知識產(chǎn)權(quán)誤解

博物館文化創(chuàng)意資源的開發(fā)實質(zhì)上是博物館IP的創(chuàng)造與運營。雖然博物館文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)方興未艾，但與音樂、影視作品市場等較為成熟的IP創(chuàng)造、運營和保護(hù)體系相比，還存在相當(dāng)多的問題。這些問題部分來自于博物館本身的特殊組織性質(zhì)，部分則來自于業(yè)界對博物館知識產(chǎn)權(quán)的誤解和誤用。清楚地認(rèn)識到這些問題并逐一解決，才能更好地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)對博物館文創(chuàng)的護(hù)航作用，更好地傳承和發(fā)揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。

（一）博物館文創(chuàng)經(jīng)營面臨合法性、合理性質(zhì)疑

根據(jù)我國《博物館條例》的規(guī)定，博物館是以教育、研究和欣賞為目的，收藏、保護(hù)并向公眾展示人類活動和自然環(huán)境的見證物……的非營利組織。博物館是公共文化服務(wù)單位，具有很強的公益屬性。創(chuàng)設(shè)博物館的根本目的是傳承和保護(hù)文化遺產(chǎn)，鼓勵文化傳承。自2016年起，國務(wù)院及各部委先后出臺了多項政策性文件，支持和鼓勵博物館等文博單位開展文化創(chuàng)意工作，包括《關(guān)于進(jìn)一步加強文物工作的指導(dǎo)意見》《關(guān)于推動文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的若干意見》《關(guān)于促進(jìn)文物合理利用的若干意見》《“互聯(lián)網(wǎng)+中華文明”三年行動計劃》《國家文物事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》等。全國各地文博單位也開始主動開發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品。以江蘇省為例，江蘇省于2016年印發(fā)《省政府辦公廳關(guān)于做好文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)工作的通知》，并于2017年3月確定三十余家試點單位，探索文化創(chuàng)意產(chǎn)品的開發(fā)、分配機制和營銷管理模式等［3］。然而，各地積極以博物館名義開展文創(chuàng)經(jīng)營活動嘗試的同時，質(zhì)疑聲也隨之而來，其中就包括對博物館文創(chuàng)IP經(jīng)營盈利的合法性及合理性的疑惑。

為了解釋博物館文創(chuàng)經(jīng)營的合法性及合理性，需要厘清博物館文創(chuàng)市場經(jīng)營與文博單位公益性的關(guān)系。首先，我國并無任何法律法規(guī)禁止博物館發(fā)展文化創(chuàng)意事業(yè)。公益屬性的事業(yè)不以營利為目的，但并非不能有經(jīng)營活動，而是其所得利潤必須繼續(xù)用于公益，不能在投資者及其成員之間進(jìn)行分配［4］。關(guān)于“如何確保和強化事業(yè)單位公益屬性”的討論，不是公益類事業(yè)單位“能否從事經(jīng)營活動”的問題，而是應(yīng)當(dāng)聚焦于“怎樣完善體制機制”，從而更有效地提供和生產(chǎn)公益服務(wù)［5］。其次，博物館作為公益性的文博單位，其任務(wù)絕不能被機械地理解為僅僅是保存、收藏和展覽文物，文化創(chuàng)意也是以傳承和傳播歷史文化為目的的重要工作之一，開展文創(chuàng)工作有助于讓藏于“深閨”的文物通過文創(chuàng)產(chǎn)品走進(jìn)大眾的日常生活，歷史文化的生命力得以延伸，民族文化得以更為廣泛地傳播。而且，投入消費市場的博物館文創(chuàng)產(chǎn)品具有獨特的文化魅力，供應(yīng)和消費量的提高將顯著提升公眾的民族認(rèn)同和自豪感，更好地宣傳中華民族歷史和文化。另外，在博物館文創(chuàng)開發(fā)過程中，新的視角和技術(shù)的交叉運用將提高文博研究能力和水平，產(chǎn)出更多高質(zhì)量的研究成果，促進(jìn)文物和歷史文化研究向更深、更廣的領(lǐng)域發(fā)展。簡單地認(rèn)為公益性組織不得有任何經(jīng)營性收入是不合適的，而要看該收入的用途。文創(chuàng)的市場營收最終運用于博物館自身，既起到反哺博物館的作用，又能有效促進(jìn)整個文博事業(yè)的發(fā)展和變革，使博物館由以“物”的管理為中心的模式向以“人”的需求為導(dǎo)向的模式轉(zhuǎn)變——這也符合新博物館學(xué)對目標(biāo)取向、觀眾取向新理念的主張［6］。

（二）博物館公益性與知識產(chǎn)權(quán)私益性的矛盾

知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計是通過對知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的確認(rèn)并賦予權(quán)利人限制他人使用相應(yīng)知識財產(chǎn)的權(quán)利，使得新知識成為可交易的商品。知識產(chǎn)權(quán)具有私益性和一定程度的“壟斷”特征。博物館通過自我創(chuàng)造、外部購入等方式取得一定數(shù)量的知識產(chǎn)權(quán)，限制社會公眾未經(jīng)許可使用其知識產(chǎn)權(quán)，引發(fā)“壟斷”文化資源、違背博物館公益性的質(zhì)疑。實際上，博物館保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)，并不會形成對文化資源的“壟斷”。相反，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)更有利于博物館發(fā)揮傳播、傳承歷史文化的公益職能。

首先，知識產(chǎn)權(quán)賦予的排他性是基于博物館文創(chuàng)活動中的創(chuàng)新性成果，而非已有的文物或文化資源。《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》（以下簡稱“《知識產(chǎn)權(quán)法》”）為可獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)新成果設(shè)定了嚴(yán)格的條件，只有滿足《知識產(chǎn)權(quán)法》法定要件的創(chuàng)新成果才可以獲得知識產(chǎn)權(quán)法賦予的排他性。例如，《中國人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）規(guī)定了作品性（獨立創(chuàng)作）、可復(fù)制性等要件；《中國人民共和國專利法》（以下簡稱“《專利法》”）規(guī)定了新穎性、創(chuàng)造性、實用性等要件，而且還有時間限制，一旦期限屆滿，財產(chǎn)性權(quán)利就不受保護(hù)。其次，博物館文創(chuàng)活動本身屬于人類創(chuàng)造性勞動，在現(xiàn)有法律框架下提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并無法律障礙。而且，博物館文創(chuàng)產(chǎn)品中的“創(chuàng)意”本質(zhì)上是一種新知識產(chǎn)品，《知識產(chǎn)權(quán)法》對創(chuàng)意者權(quán)利的確認(rèn)，是對創(chuàng)意者智力成果的保護(hù)。也正是基于這種保護(hù)，新的創(chuàng)意可以成為商品進(jìn)行市場交易，從而獲得市場回報，創(chuàng)意者的創(chuàng)作熱情得以激發(fā)，更多文化創(chuàng)意被創(chuàng)造出來，促進(jìn)整個文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，個體利益與公共利益的平衡得以實現(xiàn)［7］。作為文化傳承單位的博物館可以通過挖掘文物和文化資源，研究創(chuàng)造新的成果，獲得知識產(chǎn)權(quán)并以適當(dāng)?shù)姆绞竭\營。一方面，帶有文物文化基因和印記的博物館文創(chuàng)產(chǎn)品走進(jìn)大眾消費，發(fā)揮廣泛傳播文化的作用，很好地完成了博物館公益性的任務(wù)；另一方面，成功的市場運營將為博物館事業(yè)提供源源不斷的資金支持，博物館的公益事業(yè)發(fā)展更有保障。

（三）對文物知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的誤解

館藏資源中的歷史文物及其體現(xiàn)的歷史文化思想并非知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體。大多數(shù)館藏文物和歷史文化資源本身時間久遠(yuǎn)，因而其中的財產(chǎn)性權(quán)利已不再受《知識產(chǎn)權(quán)法》保護(hù)，應(yīng)該避免將博物館知識產(chǎn)權(quán)與博物館的館藏歷史文物及其所體現(xiàn)的歷史文化直接掛鉤。根據(jù)《著作權(quán)法》確立的“思想、表達(dá)二分法”原則，《著作權(quán)法》保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想。博物館文物所體現(xiàn)的歷史文化思想在沒有被人識別、讀取并以他人可感知的形式——作品——顯示出來供他人讀取前，并不能夠獲得版權(quán)保護(hù)。例如，《清明上河圖》反映了北宋都城汴京的繁榮景象，該畫背后所蘊含的北宋民俗文化信息等如果未被研究者以獨創(chuàng)的文字、影像、聲音等形式表達(dá)出來，就無法受到《著作權(quán)法》保護(hù)。為了其獨創(chuàng)的表達(dá)能獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)，文物研究者需要將其對《清明上河圖》的理解，以自己獨立創(chuàng)作的文字、圖像或其他可被人類感知的形式表達(dá)出來。該文物研究源于《清明上河圖》又有別于《清明上河圖》，基于歷史文物又融入個人的理解和創(chuàng)新，所獨創(chuàng)的文字、圖像、音視頻等新作品才是博物館文創(chuàng)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)對象，而非《清明上河圖》本身。

三、博物館文創(chuàng)中的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造

若無權(quán)利，則無授權(quán)可言。授權(quán)模式下的文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)是博物館著作權(quán)（也稱“版權(quán)”）、專利權(quán)乃至品牌權(quán)益的對外許可，而非對文物本身的許可和交易。2019年國家文物局發(fā)布的《博物館館藏資源著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和品牌授權(quán)操作指引（試行）》（以下簡稱“《博物館授權(quán)指引》”）規(guī)定“館藏資源是指博物館登記備案的所收藏、管理、保護(hù)的不可移動和可移動文物、藝術(shù)品等，以及在此基礎(chǔ)上二次加工得到的，以語言、文字、聲像等不同形式記載的藏品狀態(tài)、變化特征及其與客觀環(huán)境之間的聯(lián)系特征等藏品本身蘊含的原始信息，或者經(jīng)過加工處理并通過各種載體表現(xiàn)出來的信息，包括與之相關(guān)的文件、資料、數(shù)據(jù)、圖像、視頻等信息資源，包括實物和數(shù)字化信息。”因此，博物館文創(chuàng)的基礎(chǔ)包含兩部分：一是博物館藏品，二是博物館基于藏品進(jìn)行二次創(chuàng)作所獲得的資源。博物館文創(chuàng)活動集中于對館藏資源的二次創(chuàng)作，博物館文創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)問題也集中于此。

（一）既有IP的確認(rèn)：館藏資源的著作權(quán)

博物館館藏資源涉及的知識產(chǎn)權(quán)主要為著作權(quán)。一般情況下，博物館并非館藏資源的原始著作權(quán)人。博物館獲取藏品的途徑主要表現(xiàn)為國家調(diào)撥、考古發(fā)掘、民間贈予、外部購入等。前兩種情形的創(chuàng)作者多為身份不明或距今年代久遠(yuǎn)的歷史人物，另外兩種情形的著作權(quán)人可能是作者本人（作者仍健在）或是藏品的當(dāng)代繼承人（作者已去世，但尚未滿50年）。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，自然人作者的著作權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利期限為作者有生之年，加死亡之后的50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日。博物館大多藏品的著作權(quán)財產(chǎn)性權(quán)利已超過保護(hù)期限，不再受到保護(hù)。

在藏品尚有合法繼承人的情形中，權(quán)利人將作品的原件或手稿捐贈、轉(zhuǎn)讓給博物館，作品之上的著作財產(chǎn)權(quán)則并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，需要博物館與原權(quán)利人就知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題作特別約定。只有相關(guān)權(quán)利人明確表示將作品著作財產(chǎn)權(quán)一并讓與的，博物館才獲得這些權(quán)利。

（二）文創(chuàng)IP資源的獲?。憾蝿?chuàng)造

博物館作為文物及文化內(nèi)容的保管者，擁有大量的歷史文化資源，在博物館文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)鏈條中居于核心地位。博物館需要跳出既有IP的思維，通過二次創(chuàng)造的方式，主動獲取IP，化“歷史文化資源”為“IP資源”。

1.IP資源的“生產(chǎn)”：文物要素提煉和表達(dá)創(chuàng)新

博物館雖保存了大量的珍貴歷史文物，但由博物館享有完整著作權(quán)的文物數(shù)量卻十分有限。在現(xiàn)代科技的背景下，博物館應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自身保存大量歷史文物以及擁有大量高水平研究人才隊伍的先天優(yōu)勢，主動挖掘、“生產(chǎn)”和創(chuàng)造IP。

博物館文物所提供的創(chuàng)意和靈感是博物館文創(chuàng)的核心資源。博物館文創(chuàng)IP的挖掘與創(chuàng)造，關(guān)鍵是要在尊重歷史文化價值的基礎(chǔ)上，對文物進(jìn)行篩選和研究。分析提煉代表性文物最能反映歷史文物精神內(nèi)涵和實質(zhì)的要素，結(jié)合現(xiàn)代審美，構(gòu)思設(shè)計現(xiàn)代表達(dá)形式，并對其二次創(chuàng)作。我國各地博物館的歷史文化資源豐富，產(chǎn)生了一批具有民族象征意義的文化符號，例如故宮博物院金檐紅瓦的明清宮廷建筑、陜西歷史博物館的唐墓壁畫。經(jīng)過提煉和重新設(shè)計，對文物要素提煉后的二次創(chuàng)作將文化符號演繹為新作品，實現(xiàn)與文物原件的分離。這些新的設(shè)計構(gòu)成新的作品，受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。這種演繹有賴于博物館從業(yè)者及形象創(chuàng)意工作者、市場人員的協(xié)作和努力，對文物背后的文化信息進(jìn)行充分解讀和凝練，二次創(chuàng)作出的作品才足以發(fā)揮傳遞文物要素的作用，成為文化創(chuàng)意IP授權(quán)的載體。

2.IP授權(quán)的技術(shù)性基礎(chǔ)：信息化采集

對文化資源進(jìn)行數(shù)字化采集，是博物館文創(chuàng)IP運營重要的技術(shù)性基礎(chǔ)。在基于文創(chuàng)IP資源獲取的目的而主動進(jìn)行藏品信息數(shù)字化之前，為了保存藏品的需要，防止其丟失、變質(zhì)、損毀，博物館會通過數(shù)字化的方式來記錄和存儲藏品信息。容易被忽略的是，在符合作品構(gòu)成要件的情況下，這些早先為保存需要而得到的信息化產(chǎn)物往往能成為博物館文創(chuàng)的IP資源。

常見的數(shù)字化手段包括平面掃描、3D掃描、攝影、VR全景等，基于這些手段所形成的衍生物能否構(gòu)成新的作品，存在一定的爭議。對于攝影和仿制這一類傳統(tǒng)手段，需要判斷衍生產(chǎn)物是否構(gòu)成演繹作品。相對于原作品而言，演繹作品既需要具備關(guān)聯(lián)性，同時也需要具備基本的獨創(chuàng)性。演繹作品的獨創(chuàng)性要求與原作品相比可以被客觀識別，且達(dá)到一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度，體現(xiàn)作者獨特的智力判斷和選擇，展示作者的個性。概言之，演繹行為以新的形式表達(dá)了原作品的內(nèi)容。博物館對藏品的仿制往往要求與真品相差無異，是一種僅有唯一性表達(dá)的復(fù)制，難以被認(rèn)定為演繹行為；但攝影作品如果表現(xiàn)為以一種獨特的形式再現(xiàn)了原藏品，則具備被認(rèn)定為新作品的可能性［8］。3D掃描、VR全景方式形成的衍生產(chǎn)物介于仿制品和攝影作品之間，當(dāng)此類手段僅為了通過數(shù)碼鏡頭精確呈現(xiàn)物體、獲得三維立體影像時，其衍生產(chǎn)物與仿制無異，因其唯一性表達(dá)而無法被認(rèn)定為新的作品。反之，如果在三維記錄過程中添加了人為的創(chuàng)意因素，足以體現(xiàn)作者的個性化創(chuàng)造，則具備被認(rèn)定為新作品的可能性［9］。

3.并非恰當(dāng)?shù)淖龇ǎ阂匀狈?chuàng)新的內(nèi)容獲取IP

依照我國法律，著作權(quán)的取得依賴作品的創(chuàng)作，商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等則需經(jīng)申請而獲得。國內(nèi)博物館在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和獲取方面已有不少嘗試，但依然存在一些值得反思的做法。例如，僅僅照搬文物的外形、用文物自身的照片去申請外觀設(shè)計專利，未識別、提取出文物的要素并加以運用、創(chuàng)作，沒有產(chǎn)生文創(chuàng)的新成果，并未形成與產(chǎn)品結(jié)合的新設(shè)計，也不符合授予外觀設(shè)計專利的條件。只有對文物的外觀進(jìn)行提取和抽象設(shè)計，形成新的創(chuàng)意成果，并基于該成果申請外觀設(shè)計專利或進(jìn)行版權(quán)登記，才是文創(chuàng)IP創(chuàng)造的正確做法。

四、博物館文創(chuàng)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑

僅通過著作權(quán)對文創(chuàng)產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)，存在舉證困難、保護(hù)力度不足、保護(hù)手段單一等問題。博物館文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)需要跳出單一的版權(quán)思維，綜合運用各種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段。

（一）專利保護(hù)路徑

在通常的理解中，博物館文創(chuàng)產(chǎn)品出現(xiàn)專利糾紛的可能性較小，因為文創(chuàng)產(chǎn)品屬于創(chuàng)意驅(qū)動型而非技術(shù)驅(qū)動型產(chǎn)品。其實，專利保護(hù)與文創(chuàng)產(chǎn)品的文化屬性并不沖突，文創(chuàng)產(chǎn)品的工業(yè)化生產(chǎn)模式及文創(chuàng)產(chǎn)品本身的技術(shù)化決定了其與專利權(quán)有時有著密不可分的聯(lián)系。

一方面，博物館文創(chuàng)雖以文化資源為基礎(chǔ)，但文創(chuàng)離不開產(chǎn)品。當(dāng)創(chuàng)意需要以特定的新技術(shù)方案、通過特定的產(chǎn)品來實現(xiàn)——即文創(chuàng)產(chǎn)品包含新技術(shù)方案時，其中的新技術(shù)方案可以成為專利法的保護(hù)對象。2018年，名為“故宮淘寶”的故宮博物院電子商務(wù)授權(quán)店鋪發(fā)行了一款還原清朝格格形象的“俏格格娃娃”產(chǎn)品，其造型設(shè)計來源于清朝宮廷文化創(chuàng)意，引發(fā)了公眾與媒體的關(guān)注。在該產(chǎn)品上線當(dāng)晚，部分用戶指出“故宮淘寶”推出的該款產(chǎn)品的身體部分與國外某品牌娃娃的身體形象相似，質(zhì)疑其可能侵害了該國外品牌的實用新型專利權(quán)。“故宮淘寶”隨后作出了獨創(chuàng)聲明，但出于對知識產(chǎn)權(quán)的尊重，仍迅速下架了相關(guān)產(chǎn)品［10］。由此可見，隨著文創(chuàng)產(chǎn)品形式的不斷豐富，更多技術(shù)性內(nèi)容與文化創(chuàng)意相結(jié)合，博物館可以選擇及時將新技術(shù)方案申請為發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠煌瑫r也需要在推出文創(chuàng)產(chǎn)品前，就產(chǎn)品中的技術(shù)方案做專利檢索，避免在產(chǎn)品上市后遭到外部主體的專利侵權(quán)指控，防范可能的專利侵權(quán)風(fēng)險。

另一方面，《專利法》不僅保護(hù)技術(shù)方案，還保護(hù)具有工業(yè)應(yīng)用性的產(chǎn)品外觀設(shè)計方案，這與文創(chuàng)產(chǎn)品的特點相契合。文創(chuàng)產(chǎn)品是以應(yīng)用于工業(yè)生產(chǎn)為目的、需要大量投入市場的工業(yè)化產(chǎn)品，能夠批量生產(chǎn)和制造；不同文創(chuàng)產(chǎn)品的獨特創(chuàng)意使特定產(chǎn)品的外觀設(shè)計能夠有別于現(xiàn)有設(shè)計，符合我國《專利法》對新穎性要求的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（二）品牌視角下的商標(biāo)保護(hù)路徑

博物館文創(chuàng)產(chǎn)品市場競爭激烈，是商標(biāo)糾紛的高發(fā)地帶。2019年，明珠家具股份有限公司將北京故宮文化服務(wù)中心（以下簡稱“故宮文化服務(wù)中心”）、北京尚潮創(chuàng)意紀(jì)念品開發(fā)有限公司（以下簡稱“北京尚潮公司”）訴至法院，認(rèn)為二被告生產(chǎn)、銷售的“掌上明珠”系列文創(chuàng)產(chǎn)品侵害了自身的注冊商標(biāo)專用權(quán)。審理法院基于故宮文化服務(wù)中心、北京尚潮公司被控侵權(quán)行為并非惡意商標(biāo)性使用的判斷，認(rèn)定二被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)［11］?！罢粕厦髦椤毕盗挟a(chǎn)品引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭訟，值得業(yè)內(nèi)其他博物館警惕。博物館在開發(fā)自身文創(chuàng)產(chǎn)品時，應(yīng)盡可能避免產(chǎn)品名稱、標(biāo)識與他人在商標(biāo)、企業(yè)名稱等發(fā)生沖突。

在自身權(quán)益保護(hù)方面，博物館應(yīng)當(dāng)通過申請商標(biāo)來保護(hù)自身文創(chuàng)品牌，并多元化運用商標(biāo)無形資產(chǎn)?！恫┪镳^授權(quán)指引》鼓勵我國博物館將館藏資源的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和品牌對外授權(quán)。在博物館文創(chuàng)開發(fā)過程中，商標(biāo)授權(quán)使用也是常見的操作方式。目前博物館文創(chuàng)開發(fā)的商標(biāo)授權(quán)尚存在一些問題，如商標(biāo)設(shè)計未充分挖掘和體現(xiàn)博物館文物和文化元素、商標(biāo)布局不夠合理、商標(biāo)注冊后被“閑置”等。商標(biāo)注冊布局應(yīng)考慮在全產(chǎn)業(yè)鏈深度挖掘文創(chuàng)元素的商標(biāo)價值，博物館可以利用館舍全稱和簡稱、館藏資源名稱、館舍徽標(biāo)、具有識別性的文字及圖案等元素進(jìn)行商標(biāo)設(shè)計和注冊。

商標(biāo)的價值需要在使用中積累。博物館應(yīng)當(dāng)通過對商標(biāo)標(biāo)識的實際使用，增加公眾對于品牌的了解以及品牌與商品之間的識別認(rèn)知，并使注冊商標(biāo)始終受到法律的保護(hù)，避免因為“三年未使用”而被撤銷。

文創(chuàng)開發(fā)環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理與品牌形象維護(hù)同樣重要。若因他人的冒用而導(dǎo)致消費者誤認(rèn)為某一產(chǎn)品來源于某博物館，則該行為很可能損害博物館的經(jīng)濟(jì)利益，甚至損害博物館的形象和聲譽，而博物館文創(chuàng)備受追捧的核心原因也正在于博物館文創(chuàng)所包含的文化底蘊、藝術(shù)內(nèi)涵以及博物館自身的品牌形象。因此，博物館在文創(chuàng)開發(fā)過程中，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注自身的品牌形象及名譽保護(hù)，這既是博物館文創(chuàng)運營發(fā)展之需要，也是《中華人民共和國商標(biāo)法》之規(guī)定要求。

（三）其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑

博物館在文創(chuàng)運營過程中，商業(yè)秘密保護(hù)常被忽視。博物館在構(gòu)思展覽、策劃活動方案時，在尚未投入公開運營前，其不公開的具有創(chuàng)新內(nèi)容的信息是可以作為商業(yè)秘密而進(jìn)行保護(hù)的。應(yīng)該對這些內(nèi)容建立商業(yè)秘密的保護(hù)措施，通過確定秘密內(nèi)容和設(shè)定密級、制定保密制度、簽訂保密協(xié)議等方式，對具有保密性、實用價值的信息通過商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。

此外，域名作為博物館網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營中的重要無形資產(chǎn)，發(fā)揮著識別作用，對品牌的保護(hù)至關(guān)重要。在某種程度上，域名的價值不亞于商標(biāo)的價值，甚至基于其唯一性和稀缺性，其重要程度更加凸顯。域名正逐漸成為博物館在數(shù)字環(huán)境中的象征，一方面，注冊適當(dāng)?shù)挠蛎兄诓┪镳^更好發(fā)揮提供公共文化服務(wù)的功能，擴大自身知名度；另一方面，博物館在運營域名的過程中不斷提升其商業(yè)價值，可以形成新的文化創(chuàng)意開發(fā)資源。盡管當(dāng)前國內(nèi)尚未出現(xiàn)與博物館直接相關(guān)的域名糾紛，但應(yīng)當(dāng)對海外的惡意注冊行為予以警惕。博物館的域名如在海外被惡意搶注甚至被高價倒賣，可能會對中國文化遺產(chǎn)造成負(fù)面國際影響［12］。

五、結(jié)語

在博物館文創(chuàng)中，知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮著極為重要的作用。博物館通過發(fā)展文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)，拉近與公眾的距離，以更好地傳承歷史文化，是文博單位的分內(nèi)之責(zé)。文博單位應(yīng)糾正對知識產(chǎn)權(quán)的錯誤理解，集中力量提煉歷史文化資源中的核心要素，將歷史文化傳承與創(chuàng)新結(jié)合，進(jìn)行二次開發(fā)以獲得知識產(chǎn)權(quán)；并在著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、域名等多個領(lǐng)域進(jìn)行布局，運用好知識產(chǎn)權(quán)制度，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)對博物館事業(yè)的積極作用。