周星辰

（湘潭大學，湖南 湘潭 411100）

一、虛列被告的定義及構成要件

（一）虛列被告的定義

如若要對該行為進行一定的規(guī)制，首先應該解決問的題就是如何識別、如何定性虛列。若將該動詞拆開分析，會有以下解釋?！疤摗弊肿鲂稳菰~用，表不真實的，不符合真實情況之意；“列”則做動詞用，表安排到某類事物中去的一種行為之意。由此，結(jié)合兩者之意，“虛列”則意味著不真實地作出安排的行為。因為立法上并沒有對何為虛列被告作出過明確的定義，學術界的專門研究也是乏善可陳，基本上只是在探討規(guī)避管轄的表現(xiàn)形式時一筆帶過，并沒有做過多的論述與探討。有的也只出現(xiàn)在兩篇期刊以及一篇碩士論文中，且都集中在探討網(wǎng)絡著作權侵權案件管轄問題中。對何為虛列被告，有學者將虛列被告的行為歸為惡意訴訟之列，認為將與案件的主要法律關系無任何聯(lián)系的當事人列為被告，使得案件在自己希望管轄法院的審理，達到規(guī)避管轄規(guī)定的目的。如果說選擇收獲地址有法院管轄規(guī)避法律之嫌，那么虛列被告從某著意義上來說就是惡意訴訟。[1]另有學者從探究該行為的實質(zhì)出發(fā)，將虛列被告的行為理解為一種惡意增加管轄連接點的行為，原告為了達到選取最有利于自己的管轄法院審理或者是最不利于被告的法院審理，常常將與案件的主要法律關系沒有任何聯(lián)系的當事人虛列為共同被告，從而達到完美規(guī)避管轄的目的?；蛘?，原告選取與主要法律關系沒有聯(lián)系的當事人虛列為被告，以達到建立管轄連接點的目的。[2]浙江省高院課題組則直接在網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件中總結(jié)，并歸納出了虛列被告的外在表現(xiàn)形式，認為在網(wǎng)絡著作權侵權案件中，有些原告將住所地的網(wǎng)絡接入服務提供者或者提供鏈接、搜索服務的網(wǎng)絡服務提供者列為共同被告，但對這些被告卻沒有具體的訴訟請求，以達到由該被告住所地法院管轄的目的。[3]在筆者看來，虛列被告規(guī)避管轄并不是網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件的典型類型，其他糾紛中同樣存在。以特殊案件統(tǒng)一普遍類型，可能有失偏頗。雖然以上三種觀點的出發(fā)點不同，側(cè)重不同，但歸根到底也只是存在表述的不同而已，于虛列被告的特點而言，學者的看法已接近一致。所謂虛列被告，就是原告出于規(guī)避管轄的目的以及自身利益的保護，而在起訴時故意將不是被告或者與案件沒有實質(zhì)聯(lián)系的第三人列為被告，以此為自己創(chuàng)造有利管轄選擇對象的行為?？梢宰鳛樘摷僭V訟某一種類別，但又區(qū)別于虛假訴訟，往往是原告單方面故意為之，虛列被告不等同于虛假訴訟，但虛假訴訟中一定包含有虛列被告這一類型。

（二）虛列被告的構成要件

首先，原告必須具有虛列被告的主觀故意。虛列被告中的故意，是指原告明知自己的虛列行為會使原本不具有被告資格的第三人成為被告，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因為造成了原告可以選擇有利于自身法院管轄的結(jié)果。其次，原告實施了虛列的客觀行為。其外在表現(xiàn)形式有：要么是在起訴書中單純予以列名該被告，而沒有提出任何實質(zhì)性的具體的訴訟請求；要么在訴訟的進行過程中，對虛列的被告提出撤訴；再或者是沒有證據(jù)能夠證明該被告與該案的實質(zhì)聯(lián)系。再者，必須達到規(guī)避管轄的效果。在實施立案登記制的背景下，只要案件進入法院，原告虛列被告規(guī)避管轄的目的就已然達成。最后，目的與行為之間具有因果聯(lián)系。虛列被告有致使法院管轄錯誤，原告成功規(guī)避管轄的充分的客觀可能性，而法院管轄錯誤應當是虛列被告行為合乎邏輯的最為可能的結(jié)果。

二、虛列被告的成因分析

（一）原告出于自身利益的考量

從訴訟成本的角度考慮，虛列被告的成本非常低昂，無論是訴訟費用成本還是違法成本，相較于虛列被告之后獲得受益而言，對于原告而言，都是可觀且在可接受范圍之內(nèi)。故而原告出于自身利益的考量，往往會選擇這種與法律打擦邊球的方式，虛列被告選擇有利的法院管轄。在司法實踐中，原告一般會選擇所在地法院管轄，目的顯而易見，節(jié)約訴訟成本，方便訴訟的進行，甚至，還有可能利用某些便利條件，賄賂法官等案件審理人員，造成司法腐敗。于被告而言，更是不利于自身利益的維護。自身利益的驅(qū)使以及低投資、高回報的利益誘惑，是原告選擇虛列行為的內(nèi)在動因。

（二）立法上對虛列行為規(guī)制的缺失

民事訴訟法以及司法解釋中，對虛列被告的識別與規(guī)制并未作出規(guī)定，加之在學術界也鮮有人討論與研究，兩者疊加，共同造成了雖然在司法實務中虛列被告現(xiàn)象屢見不鮮的出現(xiàn)，卻沒有法律進行識別與規(guī)制的尷尬局面，無法可依，沒有法律適用，也就難以起到預防并遏制此現(xiàn)象頻發(fā)的效用。一方面是立法者的不重視，另一方面則是司法實踐的不給力，給了相當一部分人濫用訴權的機會以及動力。

（三）虛列行為的難以識別

第一，對于何為虛列，如何識別虛列，并沒有一部權威的法律或者法律文件作出指導與指示。法院也僅僅只是在法律允許的框架下，依照審判原則以及法理規(guī)定，摸索解決途徑，但終究不是長久之計。缺乏統(tǒng)一的識別機制，預防機制，懲治機制，處理方面又欠缺經(jīng)驗，是造成司法實踐中虛列行為頻發(fā)，而法院疲于識別的根本原因。

第二，司法實務中，法官通常都是在進行實質(zhì)審查之前現(xiàn)進行形式審查，即符合《民事訴訟法》第一百十一九條的起訴條件的，予以立案。而對于虛列被告而言，往往涉及被告是否適格等一系列實質(zhì)審查問題，法官會拘于審查原則——先形式后實質(zhì)，不會在立案時主動審查原告所列被告是否實屬，是否有虛列之嫌。甚至，在被告以“原告虛列被告”為由提出管轄權異議之后，法官依舊會以“被告是否適格，屬于實質(zhì)審查，而并非管轄權異議審查的范圍”為由駁回被告的異議。雖然涉及案件實體的問題需要雙方當事人舉證質(zhì)證、辯論等庭審階段才能審查，更加符合民事訴訟法的基本原則，從辯論主義以及當事人主義角度看，似乎也更加符合保護當事人雙方合法權益的立法初衷，為解決平等主體的民事爭議提供更為完美和諧的條件。但就目前實踐中頻發(fā)的虛列被告而言，似乎這種做法卻從根本上阻絕了法院識別以及制止的可能性，這對無辜的被告的來說，又何嘗不是一種對其自身權益的侵害。

三、法院有效識別及規(guī)制措施的構建

無論是出于保護“被虛列”被告合法權益的目的,還是立足于肅清訴訟環(huán)境、節(jié)約司法資源的高度，對于虛列被告的有效識別以及預防、懲治，都急需立法、司法予以解決。立法有作為，法院更需要主動作為。

（一）法院有效識別機制的建設

一是法院的主動識別。在實行立案登記制的今天，在立案階段就要求法官審查被告的資格是不現(xiàn)實的，“明確的被告”是原告得以將案件送進法院，必須跨越的第一道門檻，相較于需要識別的被告法律資格，“明確”更加凸顯形式審查的特性。然而，被告的確定與案件的管轄權確定密不可分，為保證當事人訴權方便有效的行使，為解決多種多樣的民事糾紛，將立案登記制恢復到之前的立案審查制顯然有悖于民事訴訟法的基本原則，與我國依法治國的基本國策也背道而馳，故在接收案件時，就力求排除虛假被告的做法顯然無法運作。但在案件進入立案后，法官則有權審查被告資格與管轄地之間的聯(lián)系，是否為實質(zhì)聯(lián)系，這種聯(lián)系是否有相關證據(jù)作為支撐。案件移交審判庭法官之后，在初步了解當事人的訴求以及所提交的證據(jù)基礎上，熟悉案情；在庭前審查階段，法官應該就當事人的主體資格進一步進行審查，特別是有多個被告，而原告能夠選擇在自己所在地法院起訴的情形下，能夠依據(jù)案情以及原告提交的現(xiàn)有證據(jù)，證明該被告與原告所述的案情不存在任何實際聯(lián)系，則應該告訴原告撤回起訴，另向有管轄權的法院提起訴訟；若原告堅持不撤訴的，則以裁定的形式不予受理。倘若依據(jù)原告提交的證據(jù)無法得出原告虛列被告選擇管轄的結(jié)論，但發(fā)現(xiàn)存在虛列的嫌疑，則應該要求原告提交能夠證明被告資格的證據(jù)，或者要求其說明被告與案件的聯(lián)系，若原告既無法證明被告與案件的聯(lián)系，又無法向該被告提出任何的訴求，則可以認定該被告系虛列，本法院沒有管轄權，應該裁定駁回起訴，移送有管轄權的法院審理。若法官在庭審過程中發(fā)現(xiàn)管轄錯誤，原告虛列被告以獲管轄地，則依舊采取上述做法，以裁定的形式駁回原告起訴并移送管轄。

其次是被告提出管轄權異議之后的被動識別。被虛列的被告只要不是事先別有用心地與原告串通的情況下，被虛列的被告在無辜接到訴訟后，都會在提交答辯狀期間向法院提出管轄權異議，聲明自身并非本案的適格被告；另外，案件的主要被告人也會以此為由提出異議，認為原告所列的用以確定管轄地的被告屬于虛列，請求法院將案件移送至自己住所所在地的法院審判。一旦被告提出異議，法院即立刻進入異議審查程序，并要求被告提出相應的證據(jù)予以證明。第一，若被告提交的證據(jù)經(jīng)法院審查，能夠證明被告與本案沒有實際聯(lián)系，甚至沒有任何關系，則可以認定為虛列，作出支持被告異議，移送管轄的裁定；若被告與案件有實際聯(lián)系，但經(jīng)法院審查，不屬于實體法上的違法行為，則說明確定管轄的依據(jù)錯誤，被告屬于虛列，應該移送管轄。第二，在被告無法提交證據(jù)或難以提供的情況下，法院可以依職權主動審查被告的資格。原告未提出具體的訴請的，則明顯屬于虛列；盡管提出訴訟請求，但沒有證據(jù)能夠證明案件所訴行為指向被告的，屬于虛列。法院應該裁定移送管轄。

（二）法律上的規(guī)制措施構建

法官要在司法實踐中加強虛列被告的識別力度，做到盡可能維護訴訟公正。但不可否認的是，立法更應該有所作為。筆者以為，立法應該從兩個層面入手，一是事先預防措施的建構，即在立案階段、庭審階段做到及時發(fā)現(xiàn)、立即移送的正確且有效的應對決策。二是事后救濟以及懲治措施的雙機制建設，力爭通過完善的救濟途徑、嚴格的懲罰措施，從側(cè)面起到威懾原告慎重選擇虛列被告規(guī)避管轄的作用。

1.事前防范措施的建構

在庭前準備階段，立法可以增加相應的判斷標準，制定識別步驟與處理方法。首先需要識別案件是否符合虛列被告的形式要件，即案件中是否存在多個被告；至少有一個被告的住所地與原告在同一個轄區(qū)內(nèi)，而其他的被告住所地與原告的不一致；原告選擇了向自己所在地的法院起訴。若案件明顯符合以上特點，則要求法官需要仔細慎重的審查該被告與案件之間的聯(lián)系，與其他被告之間有無聯(lián)系，該被告是由此確定案件管轄法院的依據(jù)。在此賦予法官審查被告資格的義務，因為以上問題的查明可能會涉及對整個案件的全面審查，必須確保當事人辯論權的行使，庭前會議可以承擔其整個程序的運行。

對于存在多個被告，而需要據(jù)此選擇管轄地的情形，現(xiàn)行管轄制度應該進行適度調(diào)整，分情況予以區(qū)別對待。依據(jù)民事訴訟的規(guī)定，案件有多個被告的，原告可以選擇任何之一的住所地法院起訴，雖然此項規(guī)定設立的初衷是方便原告，充分尊重原告的意愿，賦予原告選擇權。但欲速不達，物極必反，誰曾想到，正是該原則為原告虛列被告提供了可趁之機。筆者以為，對于存在多個被告的特殊案件管轄，優(yōu)先適用法律規(guī)定的除被告住所地以外的管轄地，若原告依舊選擇向被告所在地法院起訴的，理應提交相應的證明材料。對于一般案件，則將在現(xiàn)有法條中增加一段，放在最后，即原告在存在多個被告的情形下，應該首先向主要被告所在地法院起訴，有特殊原因只是起訴困難的，才可以向次要被告所在地法院起訴，予以區(qū)分主要、次要被告的標準，以被告與案件所爭議的法律關系的主次來判斷。在此情況下，原告也需要提交證據(jù)予以證明。當然，當事人協(xié)議管轄、應訴管轄的不受此項規(guī)則的限制。

2.事后救濟措施的完善

當案件的被告發(fā)現(xiàn)原告濫用管轄規(guī)則，故意制造管轄連接點，將本不屬于受訴法院管轄的案件提交到法院時，通?？梢酝ㄟ^管轄權異議制度獲得相應的救濟，且可以上訴，甚至可以到達審判監(jiān)督程序。例如上文提到的案例，因為一審法院的管轄權取決于被告是否適格，是否與另一被告構成共同侵權，最高院最終認為現(xiàn)有證據(jù)無法證明兩被告構成共同侵權，該被告不是適格被告，一審法院以其住所地來確定本案管轄權錯誤。最高院以“原審裁定適用法律錯誤”作為啟動再審的法定理由。由此可見，被告擁有三次救濟機會。但不是所有案件都能夠成功的出現(xiàn)在再審法院的審理清單中，法律出于防止被告濫用管轄異議權，拖延訴訟的目的，而將管轄異議裁定從再審理由中剔除，有其合理性。因為大多數(shù)的異議案件，被告都不是出于合理的目的，也不是真正存在管轄錯誤的情況，單純只是被告以此拖延訴訟的合法途徑。在考慮原告權益保護、訴訟資源維護的同時，也無法做到完全忽略司法實踐中頻發(fā)的原告隨意虛列被告規(guī)避管轄的情況，似乎現(xiàn)有的異議救濟措施無法完全杜絕此種現(xiàn)象的發(fā)生。就目前的法律以及司法解釋的規(guī)定而言，被告只有管轄權異議這一方式表達自身的不滿，它所達到的效果也僅僅只是將被告從訴訟泥潭中拉出來，對于被告是否遭受損失，是否需要進一步救濟則在所不問。是否可以將虛列被告的行為定義為侵權行為，還有待商榷。被虛列的被告可否依此向原告提出侵權損害賠償?shù)脑V訟，筆者以為，可以作為被告事后向法律尋求救濟的另一大途徑，原告理應賠償無關涉被告為參加訴訟所支付的各項成本，以及造成的損失。法院應該告知被告需另案起訴，獲得賠償。

3.懲治措施的構建

事實證明，管轄權異議措施無法做到完全阻止原告作出虛列行為，相較于不相干被告受到的訴累，原告為此所付出的代價簡直微乎其微。故而，有必要從原告方出發(fā)，一方面增加原告虛列被告的訴訟成本，另一方面用法律制裁手段嚴懲此種行為，以此起到示范、威懾的作用。

在增加原告訴訟成本方面，可行的辦法有：一是要求原告在起訴時提供足夠的證據(jù)，證明以確定管轄權的被告與案件存在聯(lián)系，或者能夠說明合理的原因；若無法提供或說明，主審法官就有合理的理由懷疑原告確定管轄的依據(jù)可能存在問題。二是經(jīng)過審理，發(fā)現(xiàn)原告虛列被告規(guī)避管轄的，可以要求原告繳納相應的罰款，具體數(shù)額由主審法官根據(jù)情節(jié)嚴重、影響大小決定。但筆者以為，應該適當提高罰款數(shù)額，參照妨害民事訴訟法的強制措施，予以罰款。

在懲治措施方面，可以參照《民事訴訟法》第一百一十二條對虛假訴訟的規(guī)定予以規(guī)制，原告虛列被告規(guī)避管轄的，人民法院應當裁定不予受理，移送管轄，并根據(jù)情節(jié)輕重予以訓誡、罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。法官根據(jù)所掌握的證據(jù)材料，發(fā)現(xiàn)原告存在虛列被告規(guī)避管轄情形的，應對其進行訓誡和批評教育，向其講明虛列被告的危害性及后果，責令其改正，不得再犯，并錄入其誠信檔案。對認定為虛列被告的原告，建議應向監(jiān)察機關或者有關單位提出記過以上紀律處分的司法建議，并明確要求受建議單位必須在6個月內(nèi)向法院書面反饋處理結(jié)果。

凡是虛列被告是經(jīng)過庭審發(fā)現(xiàn)并認定的，就屬于可予以制裁的范疇，都應當對參與者采取罰款等強制措施，情節(jié)嚴重的，必要時予以拘留。另外，罰款數(shù)額應當確定一個標準，當前虛列被告的原告違法成本太低，甚至可以說是無需任何成本，筆者建議在不突破《民事訴訟法》規(guī)定范圍的基礎上，統(tǒng)一按照訴訟案件標的額的1倍以上5倍以下執(zhí)行，罰款數(shù)額取決于虛列被告案件的標的額大小。拘留措施可以與罰款措施并用，建議法院作出罰款決定的時候明確告知將拘留確定為法院對不及時繳納罰款的原告補充強制措施，對于拒不繳納罰款者依法采取拘留措施。

虛列被告規(guī)避管轄，損害的不僅是無辜被告被迫參與訴訟的金錢利益與名譽利益，更是對訴訟資源的合理利用、訴訟公平環(huán)境的營造的踐踏。唯有通過立法、司法并行，要求法官在審理案件時能夠及時、有效識別，并予以糾正、懲治，才能改變現(xiàn)有識別虛列被告疲軟的現(xiàn)狀，遏制此種行為的發(fā)生。顯然一個管轄異議機制無法根本改變現(xiàn)狀，但立法有所作為也僅僅只是假設而已，司法也急需更為積極的作為，依舊任重道遠。