殷勤

當公權(quán)力行為造成公民合法權(quán)益損失時，國家應當對公民合法權(quán)益的損失進行填補。一般認為，合法公權(quán)力行為造成公民權(quán)益損失的，國家需補償；違法公權(quán)力行為造成公民權(quán)益損失的，國家需賠償。①如楊建順教授認為：“行政補償，是行政主體及其工作人員因其合法行為給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成特別損失，國家予以救濟的制度；行政賠償，是行政主體及其工作人員在執(zhí)行職務過程中，違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，依法由國家向受害人承擔賠償責任的制度?！眳⒁姉罱槪骸缎姓傉摚ǖ诙妫罚本┐髮W出版社2016年版，第332-338頁。就訴訟形成的原因力都是公權(quán)力的作用而言，行政賠償訴訟與行政訴訟具有親緣性，而對于公權(quán)力作用與具體損害之間的關(guān)系，行政賠償訴訟與民事侵權(quán)訴訟也具有相似性。正是由于行政賠償訴訟與行政訴訟以及民事侵權(quán)訴訟的相似關(guān)系，以及現(xiàn)行法規(guī)范的欠缺，人民法院在處理行政賠償爭議時，會同時受到兩種訴訟構(gòu)造的影響，在兩類訴訟間搖擺。訴訟結(jié)構(gòu)即受訴法院與兩造之間成立的訴訟關(guān)系，②參見段文波：《起訴程序的理論基礎與制度前景》，載《中外法學》2015年第4期。訴訟結(jié)構(gòu)定位不同，相應的審判規(guī)則設計也不相同。

一、問題的提出

《國家賠償法》規(guī)定了“行政（單獨）賠償”與“行政訴訟附帶賠償”并行的行政賠償爭議解決方式，公民既可以直接起訴行政機關(guān)請求賠償，也可以在爭議行政行為合法性時附帶請求賠償。在訴訟結(jié)構(gòu)上，行政訴訟附帶賠償是從屬于撤銷訴訟、義務訴訟、一般給付訴訟等行政訴訟類型的，主要爭議的是行政行為合法性問題，賠償居于從屬地位，法院認為不存在違法情形時，一般不再審查賠償請求成立與否。行政賠償訴訟雖然也考查行政行為的合法性，但主要是將行政行為合法與否，內(nèi)置于行政侵權(quán)法律關(guān)系是否成立，即作為侵權(quán)賠償?shù)臉?gòu)成要件之一加以考慮。因此，行政賠償訴訟與行政訴訟附帶賠償?shù)脑V訟結(jié)構(gòu)并不相同。

圍繞上述不同認識，實踐中此類案件在訴訟類型、訴訟要件、審理對象、處理結(jié)果、判決方式等方面均分歧較大。一是對行政賠償訴訟類型和審查對象，有的認為屬于撤銷訴訟，認為請求撤銷的對象是賠償義務機關(guān)作出的先行處理決定或者拒絕決定，①參見周學勇訴江蘇省如皋市吳窯鎮(zhèn)人民政府行政賠償案，江蘇省南通市中級人民法院（2016）通中行終字第489號行政判決書。有的認為屬于義務訴訟，認為賠償義務機關(guān)對賠償申請不予答復時，應當責令作出處理，②參見王春芳訴江蘇省南京市溧水區(qū)人民政府行政強制及行政賠償案，江蘇省高級人民法院（2016）蘇行終550號行政判決書。也有的認為屬于一般給付訴訟，而無需對先行處理行為的合法性作出評價；③參見陳長貴訴浙江省人民政府行政賠償案，浙江省高級人民法院（2016）浙行賠終39號行政賠償裁定書。二是對行政賠償訴訟的訴訟要件（起訴條件），有的將經(jīng)過先行處理作為前置程序，將未經(jīng)先行處理作為排除訴訟的障礙事由，④參見張衛(wèi)斌、陳春曉訴杭州市人民政府行政賠償一案，浙江省高級人民法院（2016）行01行賠初1號行政賠償裁定書。有的直接對賠償請求進行實體審理；⑤參見鄭玉春訴福建省莆田市荔城區(qū)人民政府行政賠償一案，福建省莆田市中級人民法院（2015）莆行初字第96號行政賠償判決書。三是對行政行為違法與賠償?shù)年P(guān)系，有的將經(jīng)過違法確認程序作為訴的構(gòu)成要件，⑥參見朱愛清等92人訴福建省仙游縣人民政府行政賠償案，福建省高級人民法院（2016）閩行終142號行政賠償裁定書。有的將行政行為是否違法作為案件審查要件把握，⑦參見楊金華訴浙江省杭州市西湖區(qū)人民政府行政賠償案，浙江省高級人民法院（2016）浙行賠終46號行政賠償判決書。還有的在行政賠償訴訟中一并對行政行為是否合法作出評判，⑧參見林中辰訴南京市浦口區(qū)人民政府行政賠償案，江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧行初字第44號行政判決書。亦有法院當事人起訴的一個行政附帶賠償訴訟，拆分成行政訴訟和行政賠償訴訟兩個案件；①參見林海明訴福建省泉州市泉港區(qū)人民政府等行政賠償案，福建省高級人民法院（2017）閩行賠終11號行政裁定書。四是對不符合賠償情形的處理，有的前置作為訴的利益的構(gòu)成要件把握以裁定駁回起訴，②參見邱小天訴上海市長寧區(qū)人民政府行政賠償案，上海市第一中級人民法院（2016）滬01行初347號行政裁定書。有的判決駁回訴訟請求；③參見施美英訴浙江省人民政府行政賠償案，浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭行賠初字第3號行政賠償判決書。五是對賠償與補償?shù)年P(guān)系，有的認為賠償與補償具有同源性，④參見長興長日食品有限公司訴長興縣人民政府行政賠償案，浙江省高級人民法院（2016）浙行賠終2號行政判決書。有的雖承認賠償?shù)膶嵸|(zhì)系補償，但同時認為請求賠償沒有實體法和訴訟法上的依據(jù)，因而判決駁回賠償請求，⑤參見許水云訴浙江省金華市婺城區(qū)人民政府行政強制及行政賠償案，浙江省高級人民法院（2017）浙行終154號行政判決書。還有的判決賠償直接損失，但對預期損失等不予支持。⑥參見黃環(huán)球訴福建省石獅市人民政府等行政賠償案，福建省廈門市中級人民法院（2016）閩02行賠初1號行政賠償判決書。

上述不同處理，反映出單獨提起的行政賠償訴訟這一訴訟類型存在被“掛起”和“擠出”的危險。但是，本文的分析將指出，較之行政訴訟附帶請求賠償，行政賠償訴訟更匹配所涉及的行政侵權(quán)法律關(guān)系，更有利于發(fā)揮當事人主體作用，更能通過先行處理程序過濾糾紛、固定證據(jù)，更易于一次性解決糾紛。

二、制度定位

“政府的賠償責任是建立在放棄主權(quán)豁免原則這一基礎上的，國家立法機關(guān)在同意國家賠償時可以規(guī)定其認為適當?shù)臈l件。”⑦王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第545頁?，F(xiàn)行法是將行政賠償責任作為公法責任，將行政賠償訴訟作為公法訴訟加以規(guī)定的。

（一）行政侵權(quán)賠償之本質(zhì)

借助霍菲爾德法律概念的分析，可以對行政侵權(quán)中的權(quán)力、權(quán)利和責任概念作出更為細致的考察。一般認為，在公權(quán)力主體（權(quán)力主體和責任主體）之間并非完全的“權(quán)利—義務”關(guān)系，行政機關(guān)作出行政行為設定行政相對人權(quán)利義務，本質(zhì)是行使權(quán)力（power）的表現(xiàn)，行政相對人則有責任（liabilities）承受這一法律關(guān)系且不能豁免（immunities）這一法律關(guān)系。只有行政行為違法無效時，行政相對人的責任狀態(tài)才轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利（rights）狀態(tài)，⑧參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政過程中的現(xiàn)代法律關(guān)系》，載《法學研究》2008年第1期。才具有請求權(quán)（結(jié)果除去請求權(quán)、金錢賠償請求權(quán)），此時行政機關(guān)則處于無權(quán)利和負擔義務（duties）的狀態(tài)。⑨參見蔣成旭：《論結(jié)果除去請求權(quán)在行政訴訟中的實現(xiàn)路徑》，載《中外法學》2016年第6期。由于行政訴訟對行政行為是否合法是具有專屬管轄權(quán)和判斷權(quán)，故而立足于公民從被動的責任狀態(tài)向主動的權(quán)利狀態(tài)轉(zhuǎn)變這一角度來看，行政訴訟與行政賠償訴訟的聯(lián)系更為緊密。

立法演進上，1986年《民法通則》第121條最早規(guī)定了國家賠償責任的民事責任屬性，即“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應當承擔民事責任”，1989年實施的《行政訴訟法》第67條則廢止了上述規(guī)定，即“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成其損害的，有權(quán)請求賠償。公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟”，這也在《國家賠償法》中得到確認。2015年《行政訴訟法》修改后，除對《國家賠償法》中有關(guān)行政賠償程序部分不再重復規(guī)定外，又增設了行政賠償案件的一般舉證責任和特別舉證責任、行政附帶賠償?shù)呐袥Q方式等內(nèi)容，現(xiàn)行《民事訴訟法》則不再對行政賠償問題作出規(guī)定。

（二）單獨提起的行政賠償訴訟類型

在此需要區(qū)分兩種訴訟類型，一是課予義務之訴；二是公法上一般給付之訴，兩者雖同為義務之訴，但訴訟結(jié)構(gòu)截然不同。課予義務之訴的目的是要求行政機關(guān)作出一定的行政處分，以形成、變更或者消滅行政法律關(guān)系。在課予義務訴訟中，原告起訴的實質(zhì)是對行政行為（不作為）的撤銷，且條件成熟時法院還可以直接判令行政機關(guān)為一定行為，創(chuàng)設相應行政法律關(guān)系。因而，課予義務訴訟實則為形成之訴。給付之訴的對象是客觀上已經(jīng)形成的行政法律關(guān)系，本質(zhì)是對客觀上已經(jīng)形成的法律關(guān)系的確認。在給付之訴中，原告的請求權(quán)基礎并不是直接來源于法律規(guī)范，而是來源于客觀上已經(jīng)形成的法律關(guān)系。在行政賠償訴訟中，盡管爭議的焦點可能在于所涉行政行為是否合法、行政行為與原告主張的損害是否具有因果關(guān)系等，但這并不妨礙行政賠償訴訟的目的是要解決原告所提出的賠償請求能否成立這一中心議題。在行政賠償訴訟中，“法官必須裁判的是雙方當事人之間關(guān)于一項原告在訴訟中提出的請求權(quán)的爭議。”①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第1頁。

行政賠償訴訟中原告的請求權(quán)，在于原、被告在訴訟之前客觀上已經(jīng)發(fā)生的行政侵權(quán)法律關(guān)系，所要解決的是如何根據(jù)這一法律關(guān)系，確定原、被告的責任或者說主要是被告的責任問題。行政賠償訴訟本身并不形成、變更或者消滅一個具體的法律關(guān)系，而是要在確認已經(jīng)形成的行政侵權(quán)關(guān)系的基礎上明確被告的具體義務。此即表明，行政賠償訴訟既有顯功能，也有隱功能，顯功能是解決具體賠償問題，隱功能是確認雙方事實上已經(jīng)存在的行政爭權(quán)法律關(guān)系。因此，在現(xiàn)行法規(guī)范的框架下，行政賠償訴訟可歸屬于行政訴訟中的給付之訴類型，而與課予義務訴訟、撤銷訴訟大異其趣。此也意味著，行政賠償訴訟在起訴條件、舉證責任、審查對象、判決方式等方面，與撤銷訴訟和課予義務訴訟是完全不同的。

三、與行政先行處理的關(guān)系

《國家賠償法》雖然規(guī)定行政相對人可以在起訴行政行為違法的撤銷訴訟中一并提出行政賠償請求，但也明確規(guī)定在單獨提起行政賠償?shù)膱龊舷?，需要行政機關(guān)先行處理。有觀點認為，先行處理既不能有效回應賠償請求人的賠償請求，異化為不予處理，同時也限制了訴權(quán)。①參見楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第557頁。形成這一認識的主要原因，一方面在于法律對先行處理規(guī)定過于簡單，以致實際作用發(fā)揮有限，另一方面也與行政機關(guān)、人民法院對先行處理認識不到位有關(guān)。

（一）先行處理再認識

行政侵權(quán)是一種特殊的權(quán)力實現(xiàn)狀態(tài)（權(quán)利被侵犯狀態(tài)），先行處理則是對這一特殊狀態(tài)的特別程序規(guī)定。當事人在起訴請求賠償之前，先行申請由行政機關(guān)處理作出賠償或者不予賠償決定，在美國、奧地利、瑞士、韓國、我國臺灣地區(qū)等都有規(guī)定，可謂世界通例。設立先行處理程序，主要是為了有效解決相應的糾紛，同時也是為了減輕法院的工作。如美國1946年制定的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》雖然規(guī)定了行政賠償?shù)男姓幚沓绦?，但同時規(guī)定當事人可以不經(jīng)行政處理而直接向法院起訴，但由于直接向法院起訴的案件太多，判決耗時太久，并且由法院直接判決效果也不好，以致大量的賠償案件無法有效和及時處理，反而在客觀上減損公民的賠償權(quán)。至1966年修改《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》時，就明確規(guī)定履行行政賠償程序是法院取得管轄權(quán)的前提。②參見王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第554頁。通過把處理政府侵權(quán)賠償?shù)闹匦霓D(zhuǎn)移至行政機關(guān)，使得法院事實上成為解決問題最后的手段，如果賠償問題能夠用簡易、迅速、廉價的方式解決，就不必用費時費錢的復雜程序解決?？梢姡热弧秶屹r償法》明確規(guī)定了先行處理程序，那么最重要的工作就是通過解釋的方法，妥當?shù)剡\用先行處理程序，以充分發(fā)揮其效用。

（二）訴訟銜接

適用先行處理程序，既要遵循程序法定性，也要遵循協(xié)商對等性。

第一，根據(jù)賠償數(shù)額確定原則，賠償請求人在先行處理程序中應當提出明確具體的賠償請求，以便利行政機關(guān)迅速作出決定，“如果不要求提出一個確定的數(shù)額，則等于鼓勵當事人隱藏重要的信息。”①王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第556頁。未提出確定賠償請求視為權(quán)利拋棄，在訴訟中要求的案涉賠償請求不得超過先行處理程序中要求的賠償，但可以要求行政機關(guān)賠償因經(jīng)過先行處理而得不到公平合理賠償時增加的損失。

第二，賠償請求人在先行處理程序中，應當提供支持其請求的相應的證據(jù)，賠償請求人在申請賠償之前取得而在先行處理程序中未出示的證據(jù)材料，法院在嗣后的訴訟中不予接納。②參見陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第184頁。對因行政機關(guān)的原因?qū)е沦r償請求人舉證不能的，賠償請求人僅提供其實際遭受損失的初步證據(jù)或者線索，不能視為未提供支持其請求的證據(jù)。

第三，行政機關(guān)應當聽取賠償申請人的意見，并向賠償申請人出示相關(guān)證據(jù)材料，以便雙方能盡速達成共識、確定賠償范圍、賠償標準、賠償方式。雙方達不成一致的，行政機關(guān)應當作出賠償決定書，賠償決定書應當載明具體理由和證據(jù)清單。行政機關(guān)在先行處理程序中未出示的有利自己的證據(jù)在訴訟中出示的，人民法院不予接納；行政機關(guān)在先行處理決定中自認的事實和確定的賠償方式、賠償標準、賠償范圍等，在嗣后訴訟中一般不得主張與之相反的事實以及減輕賠償責任。

第四，在決定不予賠償時，應當區(qū)分“未提出有效申請”和“不符合賠償條件”區(qū)別處理。如，經(jīng)行政機關(guān)要求補正后仍未提出具體明確的賠償請求、被請求的行政機關(guān)不是因其致害行政機關(guān)等，屬于未提出一個有效的賠償申請，行政機關(guān)應當作出不予受理決定，以與一個有效的賠償處理程序相區(qū)別，在嗣后當事人申請符合法定形式條件時，行政機關(guān)不能以當事人重復申請為由拒絕。又如，致害行為系行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為、未造成實際損害等，屬于不符合賠償條件，行政機關(guān)應當作出不予賠償決定。

第五，行政機關(guān)作出不予賠償或者賠償決定沒有得到人民法院支持時，對于賠償請求人在訴訟中提出的要求行政機關(guān)賠償因經(jīng)過先行處理而增加的合理損失，人民法院予以支持。

（三）比較優(yōu)勢

行政賠償訴訟較之行政訴訟附帶行政賠償仍有如下優(yōu)勢：

第一，區(qū)別于行政訴訟附帶請求賠償屬于撤銷訴訟類型，行政賠償訴訟一般給付訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)，更匹配于訴訟所主要涉及的侵權(quán)法律關(guān)系和賠償請求權(quán)問題，更能體現(xiàn)雙方當事人訴訟地位的對等性。

第二，由于先行處理與行政賠償訴訟在訴訟銜接上遵循協(xié)商對等、證據(jù)開示、證據(jù)失權(quán)和適度懲罰等賠償原則，這意味著行政機關(guān)既不能隨意地作出一個不予賠償決定，也不能故意隱瞞或者不主動調(diào)查和出示證據(jù)，這就會使先行處理程序的實效性得到極大增強，因而也能有效地減少訴訟。

第三，先行處理程序的有效實施可以減少人民法院取證方面的困難，從而可以更專注于對侵權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)成、證據(jù)的有效性、以及賠償范圍、賠償標準、賠償方式等方面的審查，進而將行政賠償訴訟建構(gòu)成類似于行政訴訟的復審程序，這可以極大提高行政賠償訴訟的實效性。

第四，在附帶提起行政賠償訴訟中，由于雙方并沒有就侵權(quán)法律關(guān)系、與賠償相關(guān)聯(lián)的證據(jù)等重要法律和事實問題加以先行固定，而行政機關(guān)也無需受先行處理“束縛”，這既會增加人民法院對事實審的困難，也給行政相對人能否得到賠償帶來更多的不確定性。

第五，在附帶提起行政賠償訴訟中，基于判決審慎性，人民法院仍可能作出一個僅確定賠償對象、賠償范圍、賠償標準、賠償方式的框架性附帶賠償判決，而行政機關(guān)則要基于人民法院的判決再作出一個賠償決定，行政相對人不服的，仍然可以提起行政賠償訴訟，如此疊床架屋，既增加人民法院審理負擔，也增加當事人訟累。

四、“行政違法”作為訴訟要件

行政訴訟中，行政行為違法是作為實體審查要件存在的，但在行政賠償訴訟中，行政行為違法既在實體上涉及賠償請求權(quán)能否實現(xiàn)的問題，也在程序上涉及公民提起行政賠償訴訟是否具備訴的利益，能否進入實體審理的程序問題。

（一）“違法”與“不法”

一般而言，故意違法是民法上侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一，如果承認行政賠償訴訟屬于侵權(quán)賠償，似乎也應當沿用“違法”的過錯原則。但一方面，侵權(quán)責任并不僅僅存在過錯責任，同時也存在無過錯責任以及推定的過錯責任；另一方面，既然在現(xiàn)行法框架下行政賠償訴訟歸屬于給付行政訴訟類型，則在具體判斷行政賠償訴訟的歸責原則時，也應當以行政訴訟的歸責體系為基本判準。另外，在參考民法上侵權(quán)責任的歸責體系以確立行政賠償訴訟中的歸責原則時，還應當植入和考量行政侵權(quán)這一特殊要素。

行政訴訟中的歸責原則主要見之于《行政訴訟法》第70條。從該條有關(guān)行政行為的撤銷要件規(guī)定看，除“濫用職權(quán)”被認為需具備主觀故意要素以外，其他撤銷要件都以客觀上違反法規(guī)范為標準，并不考慮主觀過錯問題，且也不區(qū)分是具體行政行為還是事實行為。因此，行政訴訟在審查判斷行政行為違法時，并不主要涉及行政機關(guān)的主觀過錯問題，只要存在對法規(guī)范的違反即屬于違法?；蛘哒f，行政訴訟的歸責原則主要采客觀化標準，這也表現(xiàn)在行政訴訟附帶賠償案件的審理過程中。在此類訴訟中，雖然只有經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)行政行為存在撤銷情形即行政行為違法時，法院才會進一步審理賠償問題，但也并不存在行政機關(guān)存在主觀上過錯才會判決賠償。顯然，如果認為行政賠償訴訟采過錯責任，而行政訴訟附帶賠償采違法責任，是難以接受的。將違法與過錯二分，既強調(diào)行政行為違法性，又要求原告對行政機關(guān)在主觀上存在過錯加以證明，事實上也很難實現(xiàn)。反之，如采用違法而非過錯歸責原則，則可以有效降低原告的舉證負擔。

民法上有關(guān)侵權(quán)法學說和判例，也呈現(xiàn)出過錯的客觀化趨勢。①參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第230頁。所謂過錯的客觀化，是指將原來隱匿在主體行為背后的主觀故意或者過失樣態(tài)，通過規(guī)定具體行為違法的客觀標準，使行為主體的注意義務客觀化、可視化，當行為人違反這些客觀的標準，就推定存在主觀過錯，產(chǎn)生相應的違法責任。②參見蔡仕鵬：《行政賠償違法歸責原則的合理定位》，載《行政法學研究》2008年第1期?？梢?，違法責任說到底就是推定的過錯責任。也有論者指出，行政行為被撤銷或者確認違法，即表明行政機關(guān)未盡法律上的合理注意義務，存在過錯。③參見何海波：《論行政行為明顯不當》，載《法學研究》2016年第3期。

因此，《國家賠償法》第2條第1款“違法行使職權(quán)……”被修改為“行使職權(quán)……”，應當解釋為是為了在法體系上與《憲法》規(guī)定保持一致，但此并不表明《國家賠償法》也同時將國家賠償責任的歸責原則修改為過錯責任。而結(jié)合《國家賠償法》第3條、第4條有關(guān)行政賠償?shù)木唧w規(guī)定來看，其確立行政賠償?shù)臈l件仍然規(guī)定的是“違法”而非“不法”，即原則上行政賠償訴訟仍宜采行政行為“違法”的判斷標準。

（二）訴訟要件

訴的利益是訴權(quán)的構(gòu)成要件。狹義的訴的利益理論認為，只有在具有利用訴訟制度的必要時，即原告客觀上確實需要法院幫助其實現(xiàn)權(quán)利，才能啟動訴訟，而不允許以任何形態(tài)利用訴訟制度。④參見王貴松：《信息公開行政訴訟的訴的利益》，載《比較法研究》2017年第2期。依據(jù)當然解釋，可以將《國家賠償法》第3條和第4條視為行政賠償訴訟訴之利益基礎規(guī)范。

雖然《國家賠償法》取消了違法確認程序，但在不考慮其他起訴條件情形下，仍然不能認為行政相對人可以一概不經(jīng)過對行政行為的違法確認而直接提起行政賠償訴訟?！秶屹r償法》第9條第1款只是規(guī)定當存在該法第3條、第4條規(guī)定情形時，行政機關(guān)應當承擔賠償責任，而第3條、第4條明確規(guī)定行政行為違法是責任承擔的前提。因而，取消確認程序，并不能當然得出行政機關(guān)承擔行政賠償責任不需要行政行為違法這一基本前提。在我國臺灣地區(qū)，如果原告之前已經(jīng)提起行政訴訟而行政法院也已經(jīng)判決宣告行政行為合法的，其嗣后選擇向普通法院起訴請求行政賠償，普通法院仍會以原告所訴不具有請求權(quán)為由予以駁回。①參見伍勁松：《臺灣行政賠償制度研究》，載《臺灣研究集刊》2002年第1期。美國普通法院對于類似情形也會作出類似處理。②參見王名揚：《美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第545頁。那么，是否行政行為沒有被確認違法就概無例外駁回原告起訴？亦值得進一步分析。

原則上，可訴的行政行為大體包含行政法律行為和行政事實行為，前者又包括協(xié)議類行政行為和具體行政行為。雖然協(xié)議類行政案件也涉及行政賠償問題，但考慮到《行政訴訟法》對此類訴訟有專門規(guī)定，故對相關(guān)行政賠償糾紛仍宜在協(xié)議類行政訴訟中處理。對于具體行政行為，基于公定力原理，其行為效力如果不是被行政復議、行政訴訟程序撤銷或者確認違法又或者被行政機關(guān)自行撤銷，就不產(chǎn)生相應形成、變更或者消滅行政法律關(guān)系的后果，故而無論原具體行政行為是授益性、侵益性或者復效性行為，僅由于該具體行政行為作出和生效，行政相對人尚不享有相應的賠償請求權(quán)，不能逕行主張行政機關(guān)承擔賠償責任。行政事實行為由于只具備相應的行為效果，而不產(chǎn)生行為效力，因而并沒有公定力原理適用的余地。因而，在涉及行政事實行為賠償訴訟中，行政相對人并非當然不具備賠償請求權(quán)，即并不能僅以行政事實行為沒有被確認違法就認為不符合起訴條件。比如，在民事侵權(quán)訴訟中，也并不存在將侵權(quán)行為不法作為起訴條件看待的問題，而是作為本案審理要件加以把握。

五、賠償責任與補償責任的競合

原則上，行政相對人既有要求行政補償?shù)臋?quán)利，也有要求行政賠償?shù)臋?quán)利，但由于權(quán)利所指向的客體（房屋所有權(quán)）是同一的，所以存在請求權(quán)選擇（競合）的問題。行政相對人既可以基于行政補償法律關(guān)系和補償請求權(quán)起訴要求市、縣人民政府履行補償安置職責，也可以基于行政侵權(quán)法律關(guān)系和賠償請求權(quán)起訴要求市、縣人民政府承擔行政賠償責任。對于行政相對人選擇的不同救濟途徑，人民法院應當予以尊重。

在行政相對人選擇行政賠償?shù)膱龊舷?，由于《國家賠償法》第32條僅規(guī)定國家賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產(chǎn)或者恢復原狀的，予以返還財產(chǎn)或者恢復原狀，會導致賠償責任方式少于補償責任方式，以及賠償金額少于補償金額的問題，并客觀上造成行政機關(guān)實施違法行為比實施合法行為成本更小，這顯然不符合《國家賠償法》既保障公民、法人和其他組織依法取得國家賠償權(quán)利，又監(jiān)督國家機關(guān)依法行使職權(quán)的立法目的。

最高人民法院在陳山河訴洛陽市人民政府行政賠償一案裁判中指出，任何人不得從自己的錯誤行為中獲益。拆遷人和相關(guān)行政機關(guān)違法實施拆遷導致被拆遷人長期未依法得到補償安置的，房價上漲時，拆遷人和相關(guān)行政機關(guān)有義務保證被拆遷人得到公平合理的補償安置。被拆遷人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換時，拆遷人和相關(guān)行政機關(guān)無適當房屋實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，則應向被拆遷人支付生效判決作出時以同類房屋的房地產(chǎn)市場評估價格為標準的補償款。①參見《最高人民法院公報》2015年第4期。而在許水云訴金華市婺城區(qū)人民政府行政強制及行政賠償一案中，最高人民法院進一步認為，市、縣人民政府未作出補償決定又未通過補償協(xié)議解決補償問題情況下，違法強制拆除被征收人房屋，應當依法賠償被征收人房屋價值損失、屋內(nèi)物品損失、安置補償損失等。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當堅持全面賠償原則，合理確定房屋等的評估時間節(jié)點，并綜合協(xié)調(diào)適用《國家賠償法》規(guī)定的賠償方式、賠償項目、賠償標準與《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定的補償方式、補償項目、補償標準，確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補償方案可以獲得的征收補償。②參見《最高人民法院公報》2018年第6期。

如果適用《國家賠償法》不能給予權(quán)利人必要的救濟，不能體現(xiàn)公平合理原則，甚至還將助長行政機關(guān)違法行政，那么行政賠償訴訟本身的公正性就是存疑的。最高人民法院通過上述案例，事實上對《國家賠償法》第32條進行了目的性擴張，將包括“產(chǎn)權(quán)調(diào)換”在內(nèi)的《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定的補償方式、補償項目、補償標準均納入“國家賠償以支付賠償金為主要方式”中“主要方式”的范圍，這意味著，“支付賠償金”是國家賠償?shù)摹爸饕绞健钡皇恰拔ㄒ环绞健保瑥亩诡愃茊栴}能夠在司法層面得到妥善解決。

結(jié) 語

單獨提起的行政賠償訴訟更有利于發(fā)揮當事人訴訟主體地位，更能通過有效的先行處理程序過濾案件、固定證據(jù)、查清事實、解決糾紛。但實踐中，這一訴訟功能還沒有充分發(fā)揮?；谠V訟便利性考慮，當事人更易于選擇行政訴訟附帶請求賠償而不是行政賠償訴訟；行政機關(guān)與賠償請求人之間缺乏相互信任，行政賠償被異化為對行政不予賠償或者象征性賠償。

立足于現(xiàn)行法框架和法律制度實施的有效性，應當對行政賠償訴訟結(jié)構(gòu)問題加以重新認識和把握。一是訴訟要件把握上，應當區(qū)別所涉及的行政行為是行政處分（行政法律行為）還是行政事實行為，構(gòu)造相應不同的訴訟要件（起訴條件）；二是審理對象確定上，行政賠償訴訟應主要圍繞原告主張的賠償請求權(quán)是否具有事實和法律依據(jù)審理，其又具體包括對侵權(quán)法律關(guān)系的確認和對侵權(quán)責任的分配，而行政機關(guān)作出的賠償或不予賠償決定沒有行政行為效力，但可以作為本案證據(jù)證明相應的案件事實，無須判決撤銷；三是先行處理與行政賠償訴訟銜接上，應摒棄將先行處理視為“門檻條款”的觀念，充分認識到先行處理的爭議過濾功能、事實固定功能和糾紛解決功能，經(jīng)過先行處理是提起行政賠償訴訟的前提條件；行政相對人向法院請求的賠償金額原則上不得超過先行處理程序中向行政機關(guān)提出的賠償金額；各方當事人在先行處理程序中應當開示證據(jù)，否則除新證據(jù)以外不得在之后的訴訟中提出；四是在舉證責任分配上，原告應當對存在侵權(quán)法律關(guān)系以及具體的賠償請求提供相應的證據(jù)，被告主張侵權(quán)法律關(guān)系變更或者消滅的，由被告提供相應的證據(jù)?？紤]到對原告基本權(quán)利保護必要性、原被告雙方事實上的不對等性、行政賠償訴訟救濟可得性等，在因被告原因?qū)е略媾e證不能情形下，對原告提出的合理損失等請求，被告否定原告主張的，被告應當提供相應的證據(jù)；五是在裁判方式選擇上，對涉及土地房屋征收拆遷案件，在行政補償責任與行政賠償責任相互競合情形下，應當堅持全面賠償原則，綜合協(xié)調(diào)適用《國家賠償法》規(guī)定的賠償方式、賠償項目、賠償標準與《土地管理法》或者《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定的補償方式、補償項目、補償標準，確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補償方案可以獲得的征收補償。