馬莉莉 鄒衛(wèi)強

我國2013年修正的《商標法》第63條和2019年修正的《反不正當競爭法》第17條均在各自領(lǐng)域首次規(guī)定了懲罰性賠償條款，2019年修正的《商標法》第63條又將懲罰性賠償數(shù)額由“一倍以上三倍以下”提高到“一倍以上五倍以下”。2020年5月頒布的《民法典》第1185條以及全國人大常委會于2019年1月公布的《專利法修正案（草案）》第72條、于2020年4月公布的《著作權(quán)法（修正案草案）》第53條均規(guī)定了懲罰性賠償條款。①2019年11月，中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》中也明確強調(diào)，“加快在專利、著作權(quán)等領(lǐng)域引入侵權(quán)懲罰性賠償制度”。

隨著《商標法》《反不正當競爭法》特別是《民法典》先后將懲罰性賠償納入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面引入懲罰性賠償已成定局，但在司法實踐中適用懲罰性賠償?shù)那闆r較少出現(xiàn)。本文將通過分析知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償在法律適用中存在的問題，探索知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)姆蛇m用條件，對惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)進行類型化分析，以期推進知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償在司法實踐中的有效實施。

一、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款法律適用存在的問題

（一）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件問題

《商標法》《反不正當競爭法》懲罰性賠償條款在立法形式上采用“惡意+情節(jié)嚴重”表述方式，即懲罰性賠償?shù)倪m用要件包括主觀要素“惡意”和客觀要素“情節(jié)嚴重”?！睹穹ǖ洹芬?guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償條款時采用“故意+情節(jié)嚴重”的表述方式。

我國立法在規(guī)范懲罰性賠償?shù)倪m用時均采用主客觀二元表述方式，懲罰性賠償?shù)闹饕康氖穷A(yù)防侵權(quán)，實質(zhì)上懲罰性賠償指向的是侵權(quán)人的主觀，客觀情節(jié)僅是主觀的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)侵權(quán)損害賠償中過錯歸責(zé)原則的一般原理，只要存在過錯則侵權(quán)人需要全面填補受害人的實際損失，賠償數(shù)額一般不以侵權(quán)人的故意或過失而有所不同，當立法考慮侵權(quán)人的主觀過錯程度從而對侵權(quán)人施加超出受害人實際損失的“額外”賠償時，則具有了懲罰的性質(zhì)。懲罰性賠償應(yīng)當是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償例外性的存在，因此侵權(quán)人的主觀過錯必須具有強烈的道德責(zé)難性時才應(yīng)予以懲罰性賠償，即侵權(quán)人的主觀超出了一般故意而達到惡意的程度時才應(yīng)當施加懲罰。

但是在如何理解懲罰性賠償適用的主觀要件“惡意”上，有的學(xué)者認為，“惡意”應(yīng)當包含“故意”和“重大過失”。②參見舒媛：《商標侵權(quán)懲罰性賠償適用情形研究》，載《法學(xué)評論》2015年第5期。有的學(xué)者認為“惡意”在主觀的嚴重程度應(yīng)當高于“故意”。③參見張紅：《惡意侵犯商標權(quán)之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期；羅莉：《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的引進及實施》，載《法學(xué)》2014年第4期。有的學(xué)者認為，“惡意”的判斷標準比較模糊，其與“故意”的區(qū)分尚未形成共識，有必要將“故意”作為懲罰性賠償?shù)囊?。④參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，載《政治與法律》2019年第8期。實際上，理解惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的概念，必須要厘清“惡意”與“故意”、“惡意”與“情節(jié)嚴重”兩組概念之間的關(guān)系。

（二）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用問題

自2013年修正的《商標法》首次規(guī)定懲罰性賠償制度以來，認定侵害知識產(chǎn)權(quán)而直接明確適用懲罰性賠償?shù)陌咐⒉欢嘁?。通過中國裁判文書網(wǎng)搜索北京、上海、廣東、山東、江蘇、浙江的侵害商標權(quán)糾紛案件一審判決，截止2020年5月31日共搜索到16個有效案例明確按照懲罰性賠償規(guī)則進行判賠，其中有2個案例是在受害人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利得以明確的基礎(chǔ)上施以懲罰性賠償，其余14個案例則是在法定賠償?shù)哪Ｊ较逻m用懲罰性賠償。

我國《商標法》第63條規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額必須以實際損失、侵權(quán)獲利、許可使用費為基數(shù)進行計算，但是我國司法實踐中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件目前多以法定賠償作為判賠依據(jù)，因此在沒有明確的實際損失等基數(shù)的情況下認定惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)并無太大意義，有的法院甚至在判決中明確以此為由拒絕適用懲罰性賠償，①參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民初443號民事判決書、（2015）滬知民初字第731號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初78823號民事判決書。這是懲罰性賠償案例較少的根本原因。

二、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償法律適用條件探索

（一）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償構(gòu)成要件的認定

1.“惡意”與“故意”關(guān)系辨析

有的學(xué)者認為“惡意”與“善意”相對，可通過“善意”概念來界定“惡意”的含義。②參見王家福主編：《經(jīng)濟法律大詞典》，中國財政經(jīng)濟出版社1992年版，第114頁。這種對“惡意”的認識符合現(xiàn)代漢語的一般含義，“惡意”在現(xiàn)代漢語的含義是“不良的居心，壞的用意”。③中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第341頁我國現(xiàn)行的立法也是從該含義使用的“惡意”一詞。例如《民法典》第164條規(guī)定了“代理人與相對人惡意串通損害被代理人合法權(quán)益”條款，第459條規(guī)定了“惡意占有人的賠償責(zé)任”條款，第500條規(guī)定了“惡意磋商承擔締約過失責(zé)任”條款，第538條規(guī)定了“惡意延長到期債權(quán)的債權(quán)救濟”條款。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，《專利法》第47條規(guī)定了“專利權(quán)被宣告無效前因?qū)＠麢?quán)人惡意給相對人造成損失”條款?！渡虡朔ā返?條和第45條規(guī)定了“惡意注冊商標”條款，第47條規(guī)定了“商標權(quán)被宣告無效前因商標注冊人惡意給相對人造成損失”條款，第68條規(guī)定了“商標代理機構(gòu)惡意申請商標注冊和惡意提起商標訴訟”條款。上述條款都是從善意的相對概念界定惡意，即當事人的客觀行為存在善意和惡意兩種主觀狀態(tài)，行為人善意動機時，對行為人會產(chǎn)生積極的法律效果，當行為人惡意動機時，則會對行為人產(chǎn)生不利的法律效果，甚至法律制裁。但是，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所規(guī)定的“惡意”，并非僅指行為人具有不良的動機即給予懲罰性賠償，當行為人具有不良動機時，法律通常給予否定性評價，讓行為人承擔一定的法律責(zé)任，但不必然給予懲罰性賠償。因此，在界定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的惡意時，不能夠與現(xiàn)代漢語和我國立法的一般含義相等同。

“故意”指行為人預(yù)見到自己行為的結(jié)果仍然為之的主觀狀態(tài)，刑法上將其進一步細分為直接故意和間接故意，直接故意指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)，間接故意指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。直接故意和間接故意甚至故意和過失之間的區(qū)分多數(shù)情況下在民法上并無太大意義，因為過錯責(zé)任作為民事賠償責(zé)任的一般歸責(zé)原則，只要行為人主觀存在過錯，即要對受害人的實際損失予以完全填補，多數(shù)情況下不因主觀過錯的程度而有不同。

“惡意”與“故意”的含義比較接近，均蘊含著明知不可為而為之的含義，是法律和道德對行為人的行為的否定評價，但是二者不能等同。首先，“故意”是針對于行為人對造成損害后果的主觀心理狀態(tài)而言，即法律評價的是行為人應(yīng)不應(yīng)當就損害后果承擔填補責(zé)任；而“惡意”是就行為人行為時的主觀心理狀態(tài)而言，即法律評價的是行為人的行為是否具有道德責(zé)難性。在私法中，當行為人“明知缺乏權(quán)利，或者不相信他的行為具有合法正當?shù)睦碛伞保伲勖溃荽骶S.M.沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第578頁。則為惡意。因此，二者的側(cè)重點有所不同，“故意”著眼于實際損失的分擔，而“惡意”則著眼于行為動機的道德責(zé)難性。其次，“故意”侵權(quán)并不能一概認定為“惡意”侵權(quán)，否則將無限擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，徹底顛覆大陸法系主張侵權(quán)損害填補性的理論基石，也徹底擾亂了私法和公法的功能劃分。懲罰性賠償具有替代行政執(zhí)法性質(zhì)，應(yīng)當嚴格限制其適用，其針對的對象應(yīng)當是少數(shù)的主觀具有高度道德責(zé)難性的侵權(quán)行為。如果對所有主觀為故意的侵權(quán)行為皆施以懲罰性賠償，則不免太“矯枉過正”，很可能因用力過猛而帶來“寒蟬效應(yīng)”，②參見徐聰穎：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)墓δ苷J知與效用選擇-從我國商標權(quán)領(lǐng)域的司法判賠實踐說起》，載《湖北社會科學(xué)》2018年第7期。阻礙社會文化和技術(shù)的傳播、限制了市場的合理競爭。

因此，“惡意”與“故意”在含義上有交叉但不能等同對待，“惡意”必須是“直接故意”，并且在主觀的過錯程度應(yīng)高于“故意”，屬于在“故意”基礎(chǔ)上升級的更具道德責(zé)難性的主觀狀態(tài)。

2.“惡意”與“情節(jié)嚴重”關(guān)系之厘清

我國《商標法》及《民法典》在規(guī)定懲罰性賠償時使用了“惡意/故意+情節(jié)嚴重”的立法表述方式，因此有的學(xué)者認為，懲罰性賠償?shù)倪m用要符合“惡意”和“情節(jié)嚴重”主客觀兩個要件，認定行為人主觀狀態(tài)為“惡意”的前提下，若侵權(quán)持續(xù)時間、影響范圍、侵權(quán)性質(zhì)、涉案商標涉及的領(lǐng)域以及給商標權(quán)人商譽帶來的影響等因素程度嚴重，才構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，應(yīng)適用懲罰性賠償。如不做程度上的區(qū)分，則只要侵權(quán)行為人達到“惡意”就當然的滿足“情節(jié)嚴重”構(gòu)成要件，如此相當于少了一個要件，會極大地弱化對懲罰性賠償?shù)南拗谱饔?。③參見張紅：《惡意侵犯商標權(quán)之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期?！爸饔^惡意”是懲罰性賠償?shù)暮诵闹赶?，“惡意”是惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的核心要件，而立法所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”是佐證行為人“主觀惡意”的客觀表現(xiàn)形式，不能將“情節(jié)嚴重”理解為與“惡意”并重的惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成要件。惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)，“惡意”是內(nèi)在本質(zhì)，“情節(jié)嚴重”是外在形式。

第一，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)情節(jié)以證明對象為標準分為兩部分：一部分侵權(quán)情節(jié)指向受害人的實際損失等，①知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償依據(jù)除了受害人的實際損失外，還包括侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、知識產(chǎn)權(quán)許可使用費的合理倍數(shù)，其實后二者是對實際損失難以計算時的替代方案，本質(zhì)上還是受害人實際損失的變通，屬于填補性賠償。例如侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)區(qū)域范圍、侵權(quán)獲利、權(quán)屬的商業(yè)價值等，該部分侵權(quán)情節(jié)決定了填補性賠償?shù)姆秶?；另外一部分侵?quán)情節(jié)指向侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，例如繼續(xù)或再次侵權(quán)、以侵權(quán)為業(yè)、危害人身安全等公共利益的侵權(quán)等，該部分侵權(quán)情節(jié)決定了懲罰性賠償?shù)牧Χ?。因此，指向受害人實際損失的所謂“情節(jié)嚴重”僅僅意味著加大填補性賠償?shù)姆秶?，與懲罰性賠償無關(guān)；指向侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的“情節(jié)嚴重”則證明侵權(quán)人的惡意主觀狀態(tài)，為懲罰性賠償提供了證據(jù)支撐。由此可知，現(xiàn)行法律規(guī)定的“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”指的是指向侵權(quán)人主觀狀態(tài)的情節(jié)，而“情節(jié)嚴重”是侵權(quán)人主觀“惡意”的客觀表現(xiàn)，畢竟“行為人之主觀狀態(tài)除其本人外，事實上難以切實掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事實或證據(jù)推敲之?！雹谠佬郏骸稉p害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第73頁。如果將指向受害人實際損失的情節(jié)作為懲罰性賠償?shù)囊瑒t導(dǎo)致了法律對于該部分侵權(quán)情節(jié)的填補性賠償和懲罰性賠償?shù)碾p重評價。

第二，填補性賠償是為了充分填充受害人的實際損失，當然填補性賠償實際上也一定程度上起到了預(yù)防侵權(quán)的后果，當填補性賠償?shù)念A(yù)防侵權(quán)效果不理想而國家政策又迫切需要維護法律秩序時，則存在懲罰性賠償適用的余地。因此，懲罰性賠償所懲罰的對象恰恰不是侵權(quán)人給受害人造成的實際損失，而是基于重復(fù)侵權(quán)等情節(jié)所體現(xiàn)的侵權(quán)主觀惡意?！皭阂狻辈攀菓土P性賠償適用的關(guān)鍵，司法實踐中，不能因為侵權(quán)人具備侵權(quán)時間長、侵權(quán)領(lǐng)域廣等侵權(quán)情節(jié)嚴重因素但卻缺乏惡意要素，就當然適用懲罰性賠償，也不能因為侵權(quán)人具備惡意要素但是侵權(quán)規(guī)模較小而放棄適用懲罰性賠償，甚至從某種意義上講，惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)即使無損害也要懲罰性賠償。

綜上，從侵權(quán)人的主觀角度，“惡意”屬于“故意”的范疇，但是屬于更具有道德責(zé)難性的心理狀態(tài)。“惡意”是適用懲罰性賠償?shù)母驹?，是惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的唯一要件，“情節(jié)嚴重”僅是指向侵權(quán)人主觀惡意的外在表現(xiàn)，并非與“惡意”并列的構(gòu)成要件，即當侵權(quán)人的主觀狀態(tài)為直接故意，并且通過其嚴重情節(jié)印證了其主觀達到惡意的程度，則屬于惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)，司法上則應(yīng)當施以懲罰性賠償。從私法語義而言，學(xué)理上應(yīng)當堅持惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的概念，但立法上應(yīng)當采用“故意+情節(jié)嚴重”的表述方式，惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的前提必須是故意侵權(quán)，但反之則并不必然成立，其中“情節(jié)嚴重”則證明侵權(quán)人主觀心理狀態(tài)由“故意”至“惡意”進一步升級，有必要施以懲罰性賠償。簡而言之，惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)是故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)在道德責(zé)難性的進一步升級。

（二）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用路徑研究

如果將法定賠償排除在懲罰性賠償之外，懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用將受到嚴格限制，以至于該條款在司法實踐中極少或甚至無法適用。我國當前司法實踐中確實存在法定賠償模式下的懲罰性賠償，也有必要在法定賠償模式中甄別惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為并施以懲罰性賠償。

首先，盡管《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條并未明確將主觀惡意作為法定賠償?shù)目剂恳蛩?，盡管在當前司法實踐中較少案例在論理時直接明確適用懲罰性賠償，但是，多數(shù)案例都將侵權(quán)人的主觀惡意或故意作為法定賠償?shù)目剂恳蛩?，例如上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民初443號判決書盡管以無法計算原告實際損失、被告侵權(quán)獲利和許可使用費為由拒絕適用懲罰性賠償，但是同時指出侵權(quán)人的主觀惡意在認定法定賠償時已經(jīng)予以考慮。也就是說，確定法定賠償數(shù)額時考慮侵權(quán)人的侵權(quán)惡意或故意從而加重賠償在司法實踐中具有廣泛的共識。①最高人民法院2020年6月公布的《關(guān)于加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見（征求意見稿）》第14條將侵權(quán)人主觀過錯作為確定法定賠償數(shù)額的因素，并規(guī)定侵權(quán)人故意侵權(quán)且情節(jié)嚴重的，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數(shù)額。北京市高級人民法院2020年4月公布的《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省分?.12、2.1、7.1均將主觀過錯作為法定賠償時確定賠償數(shù)額的考量因素。

根據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阍?，侵?quán)人的主觀過錯僅為其是否承擔賠償責(zé)任的依據(jù)，并非確定賠償數(shù)額的考量因素，只要侵權(quán)人存在主觀過錯，則需要對受害人的損失進行充分填平，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法案例中，將惡意作為法定賠償中確定判賠數(shù)額的考量因素，本身就帶有了懲罰的性質(zhì)。換言之，對于相同的侵權(quán)后果，“主觀惡意”小的侵權(quán)人會被判支付較低的賠償；而“主觀惡意”大的侵權(quán)人會被判支付較高的賠償，因其“惡性”而受到懲罰。②羅莉：《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的引進及實施》，載《法學(xué)》2014年第4期。該懲罰并非著眼于充分填平受害人的損失，而是懲罰侵權(quán)人的主觀惡意，向社會宣誓侵權(quán)人行為的強烈道德責(zé)難性，其目的是遏制侵權(quán)人再次侵權(quán)的發(fā)生。

其次，法定賠償是目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的主要判賠模式，這是由于知識產(chǎn)權(quán)價值的不確實性這一固有缺陷所導(dǎo)致的。盡管學(xué)者們呼吁應(yīng)當提高按照實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費計賠的比例，并且在立法中也確立了“責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料”的舉證妨礙制度，但是可以預(yù)見在相當長的一段時間內(nèi)法定賠償仍然會是我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的主要計賠方式。當前，比較切合實際的做法是，在法定賠償?shù)哪Ｊ较戮珳蚀_定計賠的考量因素，從而科學(xué)地、統(tǒng)一地、可預(yù)期地酌定填補性賠償?shù)臄?shù)額，再進一步甄別出惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，從而在填補性賠償數(shù)額的基礎(chǔ)上施以懲罰性賠償，即法定賠償模式的判賠數(shù)額既包含了填補性賠償也包含了惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)時的懲罰性賠償。如果不認可在法定賠償中考慮侵權(quán)惡意從而適用懲罰性賠償，將極大減損懲罰性賠償?shù)墓δ苌踔良芸諔土P性賠償制度，不利于當前我國加大打擊惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)的基本方向。

最后，有的學(xué)者認為法定賠償本身不具備懲罰性，應(yīng)當允許以其為基數(shù)適用懲罰性賠償。①參見張紅：《惡意侵犯商標權(quán)之懲罰性賠償》，載《法商研究》第2019年第4期；徐聰穎：《制度的迷失與重構(gòu)：對我國商標權(quán)懲罰性賠償機制的反思》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期。2015年4月，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》第65條就采用了在法定賠償基礎(chǔ)上進行懲罰性賠償?shù)哪Ｊ?，其中該條第1款規(guī)定了按照實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費計賠，第2款規(guī)定了法定賠償，第3款規(guī)定惡意侵權(quán)時可以在前兩款基礎(chǔ)上進行2-3倍的懲罰性賠償。然而，法定賠償是因?qū)嶋H損失、侵權(quán)獲利和許可使用費等難以計算退而求其次的一種判賠方式，其考量的因素都未得到有效量化并具有一定的模糊性，在實踐中判賠數(shù)額也體現(xiàn)出了較強的不確定性，法官在判決說理環(huán)節(jié)往往都是籠統(tǒng)地列出案件所考量的因素，較少也很難論證判賠數(shù)額與考量因素之間的事實因果關(guān)系，如果在該判賠數(shù)額基礎(chǔ)上再另行考慮侵權(quán)惡意從而施以數(shù)倍的懲罰性賠償，將放大判賠數(shù)額的不確定性，反而加大了法官適用懲罰性賠償?shù)男睦碡摀?，不利于懲罰性賠償在惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中的適用。

由上可知，應(yīng)當將惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)納入法定賠償考量的因素，即在適用法定賠償時，既要考量侵權(quán)時間、侵權(quán)區(qū)域、知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)價值等決定填補性賠償因素，也要考量侵權(quán)惡意等決定懲罰性賠償因素，從而綜合計賠，不應(yīng)將法定賠償?shù)臄?shù)額僅僅限定為填補性賠償，而再另行以此為基數(shù)加倍懲罰性計賠。

三、惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)的類型化分析

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)哪康氖菫榱祟A(yù)防侵權(quán)。實際上，一般侵權(quán)損害賠償除了具有填補受害人的損失的功能外，也具有預(yù)防侵權(quán)的功能。然而有些侵權(quán)人利用侵害知識產(chǎn)權(quán)成本低、隱蔽性強的特點故意侵權(quán)，甚至反復(fù)侵權(quán)，此時在公法無法給予權(quán)利人充分權(quán)利救濟的情況下，需要對一定范圍內(nèi)的具有一定惡意程度的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為施以懲罰性賠償。但是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償畢竟作為私法責(zé)任的主功能還是填補權(quán)利人的損失，因此在認定惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)從而施以懲罰性賠償時要秉持謙抑性態(tài)度。為此，在司法實踐中有必要明確惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式并加以類型化分析。當然，以下對惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)類型化分析的情形列舉并非封閉性、排他性的清單，僅是對當前司法實踐中典型的惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的歸納和分析，是開放和變化的。

（一）繼續(xù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)和再次侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)

繼續(xù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)，指在法院、行政機關(guān)作出認定侵權(quán)的法律文書或者權(quán)利人發(fā)出停止侵權(quán)警示后，行為人繼續(xù)實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的情形。如果行為人已經(jīng)停止侵權(quán)行為，在法院、行政機關(guān)作出認定侵權(quán)的法律文書或者權(quán)利人發(fā)出停止侵權(quán)警示后再次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，通常理解為再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)。甄別惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)從而施以懲罰性賠償?shù)哪康氖菫榱祟A(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，因此繼續(xù)或再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)也就當然成為惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的典型。①2014年6月，國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第76條第2款規(guī)定，對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。司法實踐中，諸多明確適用懲罰性賠償?shù)那謾?quán)行為是繼續(xù)或再次侵權(quán)的情形。②參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民初572號民事判決書、江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2019）蘇11民初213號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院（2019）浙07民終721號民事判決書。但如何準確界定繼續(xù)或再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)，本文認為需要掌握以下幾個問題。

第一，認定繼續(xù)、再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)的時間界點。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為一般均具有持續(xù)性或反復(fù)性的特點，不可能籠統(tǒng)地都將其歸入惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的范圍，因此必須要確定一個時間點，在該時間點之前的持續(xù)性或反復(fù)性的侵權(quán)僅是受害人實際損失的考量因素，而該時間點之后的繼續(xù)或再次侵權(quán)才是主觀惡意的考量因素。將法院、行政機關(guān)作出的生效法律文書作為判斷繼續(xù)、再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)的時間點在司法實踐中當無異議，上述法律文書包括法院作出的停止侵權(quán)的行為保全裁定、認定侵權(quán)成立的民事判決書和調(diào)解書，行政機關(guān)作出的認定侵權(quán)成立的行政決定書等。在判斷是否構(gòu)成繼續(xù)、再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)從而認定行為主觀存在惡意上，法院、行政機關(guān)作出的生效法律文書是最為嚴格的時間界點，但本文認為其并非唯一的時間界點，在有些情況下，尚未生效的一審民事判決認定侵權(quán)成立，甚至權(quán)利人向侵權(quán)人發(fā)生停止侵權(quán)警示后，行為人繼續(xù)、再次侵權(quán)的仍然可以認定侵權(quán)人的侵權(quán)惡意。

有人認為，在生效法律文書作出后侵權(quán)人才具有了信賴利益，此后如果繼續(xù)、再次實施侵權(quán)行為，則證明其主觀具有明顯惡意，否則法律文書生效前其行為是否構(gòu)成侵權(quán)尚未定論，不能當然地要求行為人停止侵權(quán)行為。本文認為該觀點有待商榷，因為，知識產(chǎn)權(quán)盡管是舶來品但在我國是早已明確立法保護的權(quán)利，有些侵權(quán)行為的定性并不復(fù)雜，在行為確切發(fā)生并且權(quán)利人出示了權(quán)利證書甚至法院已經(jīng)作出一審判決認定侵權(quán)后，侵權(quán)人理應(yīng)知曉權(quán)利人的權(quán)利狀態(tài)，此時繼續(xù)、再次侵權(quán)難謂善意。進一步講，如果一概以生效法律文書作為判斷惡意的時間界點，則現(xiàn)實中侵權(quán)人可通過拖延訴訟程序，并且在生效判決作出前突擊大量侵權(quán)，這將使得懲罰性賠償?shù)耐亓Υ蟠蛘劭邸?/p>

當然，知識產(chǎn)權(quán)的無形性和政策性導(dǎo)致其權(quán)利邊界并非涇渭分明，是否侵權(quán)的定性并非一概確切無疑，特別是實用新型和外觀設(shè)計等專利權(quán)，以及商品名稱、裝潢、商業(yè)秘密等反不正當競爭法保護的權(quán)益，在是否侵權(quán)的認定上往往存在一定的模糊性，如果一概要求行為人在接到權(quán)利人的警示函甚至法院作出一審民事判決書后就立即停止侵權(quán)，未免有些苛刻。現(xiàn)實中存在權(quán)利人利用不穩(wěn)定的權(quán)利惡意給競爭對手發(fā)送警告函的情形，也存在二審?fù)品粚彽那謾?quán)認定的情形，此時則不能以權(quán)利人發(fā)出警告函和作出侵權(quán)認定的一審民事判決作為認定繼續(xù)、再次侵權(quán)的時間界點。

第二，考慮到在私法領(lǐng)域應(yīng)嚴格規(guī)范懲罰性賠償?shù)倪m用，通過繼續(xù)或再次侵權(quán)來認定行為人的侵權(quán)惡意時，原則上其繼續(xù)或再次侵權(quán)的對象應(yīng)當與首次侵犯的知識產(chǎn)權(quán)具有一致性。但例外時，非一致性的情況下也可以考慮認定惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的可能，例如當知識產(chǎn)權(quán)人有多項權(quán)屬，侵權(quán)人再次侵權(quán)但是侵犯的對象是權(quán)利人的其他知識產(chǎn)權(quán)，此時如果權(quán)利人有證據(jù)證明侵權(quán)人主觀是明知權(quán)利人的多項權(quán)屬，仍然可以認定侵權(quán)惡意。

第三，繼續(xù)或再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)的主觀狀態(tài)必須是故意。行為人繼續(xù)或再次侵犯同一知識產(chǎn)權(quán)時，在沒有反證的情況下，原則上應(yīng)當認定為侵權(quán)故意，但不可否認，此時也存在過失的可能，例如，判決生效后多數(shù)商品均已經(jīng)下架，但是個別侵權(quán)商品因為技術(shù)原因或者員工的疏忽仍然陳列。如前文所述，懲罰性賠償針對侵權(quán)行為中的主觀惡意，過失甚至是重大過失不屬于惡意的范疇，不應(yīng)當施以懲罰性賠償，因此只有繼續(xù)或再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)的主觀為故意時，才具有進一步認定侵權(quán)人主觀惡意的空間。另外，繼續(xù)或再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)時要謹慎認定主觀故意，特別是專利權(quán)侵權(quán)行為，因為專利權(quán)自身的不確定性和權(quán)利邊界模糊化，有時市場參與者在事實上難以履行事先的審查義務(wù)，或者履行事先審查義務(wù)將花費不符合產(chǎn)出效益的成本，即使行為人的行為確實存在過錯也不宜太寬泛地認定其再次侵權(quán)存在故意，否則將會引導(dǎo)市場增加生產(chǎn)交易成本，不符合創(chuàng)新市場的邏輯和經(jīng)驗。

第四，行為主體與首次侵權(quán)主體無需在形式上一致，但必須具有實質(zhì)上的一致性。有時侵權(quán)人通過另行設(shè)立公司甚至幕后操控公司的形式規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，如果再次侵權(quán)自然人是首次侵權(quán)人的控股股東、法定代表人，或者再次侵權(quán)組織的投資人、控股股東、執(zhí)行高管、實際控制人在首次侵權(quán)組織擔任重要職務(wù)，則可以認定再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)具有主觀惡意。

（二）其他惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形

1.危害人身安全等損害公共利益的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人通過掠奪知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值而獲利，損害對象一般僅涉及知識產(chǎn)權(quán)人的私人利益，侵權(quán)人出于對違法成本的忌憚通常不會在侵犯知識產(chǎn)權(quán)時同時危害到他人人身安全，但是現(xiàn)實中確實存在為了掠奪知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)價值而置他人人身安全等社會公共利益而不顧的情形，例如被訴商標侵權(quán)商品同時不符合食品、藥品、醫(yī)療等安全標準而損害了消費者的人身利益，如此，在侵害結(jié)果層面上對其侵權(quán)行為具有了雙重負面評價，體現(xiàn)侵權(quán)人行為時所具有的主觀惡意。

行為人實施的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為危害了他人的人身安全，應(yīng)認定惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)并施加懲罰性賠償，從政策效果考慮能夠通過增加違法成本的方式預(yù)防極端惡劣的侵權(quán)行為，也能夠充分彌補侵權(quán)給知識產(chǎn)權(quán)受害人造成的實際損失。因為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不僅侵蝕了權(quán)利人的市場份額，因其不符合產(chǎn)品標準侵害了消費者的人身利益還會極大損害知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)信譽，從該意義上講懲罰性賠償還具有一定的填補知識產(chǎn)權(quán)人無形資產(chǎn)損失的功能。

2.以侵權(quán)為業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

“以侵權(quán)為業(yè)”尚非嚴格的法律概念，目前僅見于《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款在計算侵權(quán)獲利的利潤時的規(guī)定，對完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人按照比營業(yè)利潤更高的銷售利潤計算，該條款在專利侵權(quán)判賠的數(shù)額上已經(jīng)具有了懲罰的性質(zhì)。相較于偶爾侵權(quán)、夾雜侵權(quán)而言，以侵權(quán)為業(yè)的主觀惡意更加明顯，在司法實踐中，有的法院則根據(jù)侵權(quán)人以侵權(quán)為業(yè)直接認定其主觀惡意。①參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1060號民事判決書、（2018）蘇民終1251號民事判決書、（2019）蘇民終95號民事判決書，江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民初1049號民事判決書。

“以侵權(quán)為業(yè)”，一般指行為人已實際實施的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為系其主營業(yè)務(wù)、構(gòu)成主要利潤來源。例如，有不少侵權(quán)人故意模仿知名商業(yè)標識而注冊商標，但實際經(jīng)營中通過突出或拆分等方式不規(guī)范使用其注冊商標，另外，為了進一步使得相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，注冊與他人知名商標相同或近似的企業(yè)名稱、域名，甚至移植他人品牌故事，設(shè)計與他人知名商品風(fēng)格相同或近似的店鋪裝潢等。又比如有的侵權(quán)人專門生產(chǎn)銷售假冒多個知名注冊商標的商品、專門印制盜版書籍、光盤等。

3.存在勞動勞務(wù)關(guān)系或合作關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

侵權(quán)人與知識產(chǎn)權(quán)人具有勞動勞務(wù)關(guān)系，或者因簽訂許可使用合同、代加工合同或者銷售代理合同等具有合作關(guān)系，在合同履行期內(nèi)或者終止后，實施的針對該知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)當作為惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形。在司法實踐中，存在合作關(guān)系也被作為認定侵權(quán)惡意從而施以懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?。②參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民初41號民事判決書、北京市石景山區(qū)人民法院（2018）京0107民初14142號民事判決書。另外，北京市高級人民法院2020年公布的《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省分?.15規(guī)定，如果原告與被告之間存在勞動、勞務(wù)關(guān)系，或者具有代理、許可、經(jīng)銷、合作等關(guān)系，或者進行過磋商，被告明知他人知識產(chǎn)權(quán)存在等，可以認定侵權(quán)人具有惡意。

侵權(quán)人因勞動勞務(wù)關(guān)系或合作必然熟知被侵犯知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀態(tài)，其侵權(quán)主觀必然為故意，之所以將該情形進一步認定為惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵是存在勞動勞務(wù)關(guān)系或合作關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)破壞了以知識產(chǎn)權(quán)為媒介的市場信賴基礎(chǔ)，嚴重違反了誠實信用原則，具有很強的道德責(zé)難性。另外，從社會利益角度考慮，為了提防員工或者合作人謀取不正當利益的邪惡動機，知識產(chǎn)權(quán)人必然會減少知識產(chǎn)權(quán)的合作，并增加因防范知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的成本支出，不利于知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)價值的充分實現(xiàn)。從知識產(chǎn)權(quán)人角度考慮，侵權(quán)人基于勞動勞務(wù)關(guān)系或者合作關(guān)系，較之其他人更了解知識產(chǎn)權(quán)的狀態(tài)、商品特征和商業(yè)模式，監(jiān)守自盜似的內(nèi)部侵權(quán)對消費者而言更加具有欺騙性和隱蔽性，極易引發(fā)渠道經(jīng)銷商和消費者的信任危機，對知識產(chǎn)權(quán)人的商譽損失會更大，在某些情形下例如商業(yè)秘密侵權(quán)，甚至對知識產(chǎn)權(quán)人具有釜底抽薪似的破壞性。

4.組織性或隱蔽性的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)往往是知識產(chǎn)權(quán)人與侵權(quán)人之間的一場零和博弈，侵權(quán)人為了追逐侵權(quán)獲利會通過掩蓋侵權(quán)行為的方式降低承擔法律責(zé)任的概率，知識產(chǎn)權(quán)人考慮到維權(quán)成本過大和將來索賠效果的失衡很可能放棄維護知識產(chǎn)權(quán)，這與我國當前加強保護知識產(chǎn)權(quán)的國策背道而馳。因此，需要提高侵權(quán)損害賠償額來降低侵權(quán)人選擇侵權(quán)策略的可能性，增加權(quán)利人選擇維權(quán)策略的可能性。①參見和育東、賀永勝：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)引入懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟理性》，載《北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第3期。實際上，侵權(quán)人通過有組織的或隱蔽性的手段掩蓋知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)逃避法律責(zé)任行為本身證明侵權(quán)人蓄意侵權(quán)，應(yīng)當認定為惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)。②參見北京市高級人民法院2020年公布的《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省分?.15，將被告存在掩蓋被訴行為、偽造或毀滅侵權(quán)證據(jù)等行為作為認定侵權(quán)人具有惡意的情形。

現(xiàn)實中，侵權(quán)人往往通過多種形式掩蓋侵權(quán)行為和逃避法律責(zé)任，例如，以他人名義在中國內(nèi)地或香港等地區(qū)注冊空殼公司從事侵權(quán)行為，自己成為幕后的實際控制者；進行組織化的侵權(quán)，生產(chǎn)、推廣、批發(fā)、分銷分工負責(zé)、組織協(xié)作，知識產(chǎn)權(quán)人無法追溯生產(chǎn)源頭和實際控制者，僅能追究銷售者的侵權(quán)責(zé)任。另外，通過微信朋友圈、新浪微博、抖音或者微店等方式推廣銷售侵權(quán)商品，此類平臺并非亮照經(jīng)營，也不顯示侵權(quán)人的主體身份，使得知識產(chǎn)權(quán)人很難追究其侵權(quán)責(zé)任。

結(jié) 語

司法實踐中，正確判斷侵犯知識產(chǎn)權(quán)的主觀惡意是適用懲罰性賠償?shù)那疤岷完P(guān)鍵。通過分析我國現(xiàn)行法律關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)姆蓷l款可知，惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的主觀要求并沒有被排除于法定賠償?shù)姆秶?。受到法定賠償?shù)闹t抑性影響，懲罰性賠償在此領(lǐng)域的適用應(yīng)進行類型化處理，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)木毣苿又R產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用。